А) Свобода оценки доказательств

Метод оценки доказательств по внутреннему убеждению в отечественной процессуальной литературе отождествляется со свободным методом оценки. Да и сам действующий Уголовно-процессуальный кодекс РФ называет норму, содержащую правило оценки доказательств по внутреннему убеждению, «Свободой оценки доказательств», которую относит к числу принципов уголовного судопроизводства. Свободной оценке доказательств традиционно противостоит формальная оценка. Формальной оценкой называют ту, результаты которой обуславливают четко установленные (формальные) критерии. Попробуем разобраться – настолько ли плоха формальная система оценки и насколько свободна оценка доказательств по внутреннему убеждению.

Дабы понять, что есть свободная оценка доказательств, необходимо уяснить, что есть свобода применимо к оценке доказательств.

Свобода есть то состояние, при котором нет никаких ограничений для реализации тех или иных собственных сил, способностей, потребностей и возможностей. Свобода вообще – отсутствие каких-нибудь ограничений, стеснений в чем-нибудь[234]. Однако свобода в оценке доказательств не есть нечто безграничное, беспредельное, вечно движимое. Свобода оценки чего-либо, как таковая, ограничена, прежде всего, условиями конечности этого оцениваемого чего-либо.

Свобода, обозначенная таковой в законе, самим законом и ограничена. «Закон» указывается как то, чем необходимо руководствоваться при реализации полномочий по оценке доказательств. Закон устанавливает лиц, полномочных на оценку, свободных в соответствии с законом в оценке. Закон устанавливает основу оценки – совокупность имеющихся по делу доказательств.

Свобода оценки ограничена объектом оценки – доказательствами. И это естественно – свобода оценки доказательств может быть свободной в рамках оценки именно доказательств по делу, но не чего бы то ни было еще. О чем и говорит нам статья 17 УПК РФ – об обоснованности внутреннего убеждения совокупностью имеющихся в деле доказательств. Признав ограниченность свободы оценки доказательств совокупностью имеющихся в деле доказательств, следует также обратить внимание на, то, что оценка ограничена имеющимися доказательствами, но не распространяется на доказательства, которые еще могут быть получены. Таким образом, презюмируется, что возможность и, с другой стороны, необходимость, получения иных, кроме имеющихся, доказательств, исчерпаны, таковые (иные доказательства) отсутствуют. Это вытекает из способов и целей проверки доказательств.

Как видно, совокупность имеющихся доказательств это и объект оценки, и основа ее формирования. Содержание процесса доказывания имеет определенную законом форму. Закон регулирует в полном объеме процесс собирания доказательств: указывает лиц, полномочных собирать доказательства; устанавливает виды действий, в результате которых могут быть собраны доказательства; раскрывает и подробно регламентирует способы осуществления этих действий, правила их применения; подробно регулирует содержание форм, в которых фиксируются ход и результаты этих действий. В отношении проверки доказательств закон устанавливает способы проверки доказательств, указывает цели проверки, а, соответственно, и способов ее реализации. Получение иных доказательств как способ проверки предполагает осуществление данного способа по правилам собирания доказательств. Содержание таких способов, как сопоставление доказательств и установление их источников, не регламентировано законом.

В отношении оценки, помимо норм ст.17 и ст.88 УПК РФ имеются нормы, регулирующие действия суда по результатам оценки ст.ст.234, 235 УПК РФ. Указание в законе на содержание и правила оценки доказательств, есть начатый, но не завершенный в полном объеме процесс формализации деятельности по оценке. Установление знака равенства между свободной оценкой доказательств и оценкой по внутреннему убеждению является определением понятия, а, соответственно, в той или иной мере содержания оценочной деятельности, что уже есть формализация процесса оценки, которая будет завершена, в случае открытия понятий категорий, на которых основывается оценка доказательств и описание содержания и правил осуществления оценки. Таким образом, следует констатировать, что оценка доказательств есть урегулированный законом процесс, однако не в полном объеме. То есть формализация этого процесса, хотя и присутствует, но не в полном объеме. Свобода оценки доказательств также имеет место быть, но она не безгранична, а ограничена рядом факторов.

Можно возразить, что законом ограничивается свобода объективного и не может распространяться на субъективное, коим свобода оценки доказательств и является. Однако, говоря об оценке как субъективной категории, следует исходить из того, что основой для ее (категории) формирования является, прежде всего, закон. Закон есть объективное, регулирующее процесс доказывания и, в том числе, элемент оценки доказательств. Второй объективный элемент – это доказательства, полученные в результате объективного процесса, имеющие объективно существующую форму и содержание. Совесть, которой наряду с законом необходимо руководствоваться при оценке доказательств, субъективна, однако и она есть во многом проекция объективно существующей морали. При таких составляющих возможно полагать, что ограниченность свободы объективного прямо обусловливает объем свободы субъективного. Таким образом, становится ясно, что указание на необходимость руководствоваться законом и совестью, основываясь на совокупности имеющихся доказательств при оценке по внутреннему убеждению, и есть ограничение субъективной свободной оценки доказательств.

Все же, ограничение свободы не есть ее отсутствие. То, что свобода в оценке доказательств имеет определяемые законом пределы – это естественно в рамках процессуальной оценочной деятельности. Сама оценка доказательств не может существовать за пределами доказывания и процессуальной деятельности. Соответственно, и свобода такой оценки может быть реализована в пределах процессуального закона и на его основе. Все иное, даже абсолютно ничем не ограниченное (абсолютно свободное) не может быть реализовано в рамках процессуального доказывания, так как само доказывание может осуществляться только в пределах закона.

Б) Всесторонность, полнота, объективность

Хочется обратить внимание на то, что оценка доказательств является основной функцией суда в доказывании. Во всех формах процессуального доказывания оценка доказательств осуществляется по внутреннему убеждению. Несмотря на то, что внутреннее убеждение – это та категория, которая относится (даже по названию) к субъективной стороне деятельности субъекта доказывания, критерии ее определения частично урегулированы процессуальным законодательством. Так, в соответствии с частью 1 ст.17 УПК РФ судья, присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью. В соответствии с частью 1 ст.71 АПК РФ и частью 1 ст.67 ГПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. В соответствии со ст.26.11. КоАП РФ судья, члены коллегиального органа, должностное лицо, осуществляющие производство по делу об административном правонарушении, оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности.

В вышеприведенном нормативном регулировании правил оценки доказательств в каждом специфическом виде процессуальной деятельности есть один объединяющий их всех признак – оценка доказательств осуществляется по внутреннему убеждению. Однако, налицо и различия в правовом регулировании оснований оценки доказательств. Как видно из цитируемых норм закона, в гражданском и арбитражном процессе субъект оценки обязан основывать ее на всестороннем, полном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; в уголовном процессе – на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью; в административном праве – хоть и на всестороннем, полном и объективном исследовании, но обстоятельств дела.

Попытаемся определить насколько верно регулирование процесса формирования внутреннего убеждения в уголовно-процессуальном законодательстве отражает содержание этого метода оценки.

Первое обстоятельство, на которое следует обратить внимание – это то, что вне зависимости от того, является дело гражданским или уголовным, итоговое решение по делу принимается судом. Требования, предъявляемые к судье, установлены Законом РФ от 26.06.1992 № 3132-1 "О статусе судей в Российской Федерации"[235], пункт 1 статьи 3 которого обязывает судью неукоснительно соблюдать Конституцию Российской Федерации и другие законы. Пункт 2 этой же статьи, обязывает судью избегать всего, что могло бы, в том числе, вызвать сомнение в его объективности, справедливости и беспристрастности. Таким образом, неукоснительное соблюдение Конституции Российской Федерации и других законов, то есть, обобщая, – закона, является требованием, распространяющимся на судью, вне зависимости от того процессуального права, на основании норм которого осуществляется судебное рассмотрение. То же самое можно сказать и в отношении объективности, справедливости и беспристрастности. Кроме того, в статье 8 Закона РФ «О статусе судей в «Российской Федерации» приводится содержание присяги, которую судья, впервые избранный на должность, приносит в торжественной обстановке. В соответствии с приносимой присягой наряду с указанием на честное и добросовестное исполнения обязанностей, судья клянется осуществлять правосудие, подчиняясь только закону, быть беспристрастным и справедливым, по велению долга судьи и собственной совести. Мировые судьи приносят присягу аналогичного содержания, поскольку в Федеральном Законе от 17.12.1998 № 188-ФЗ «О мировых судьях в Российской Федерации» не содержится нормы, которая бы устанавливала порядок принесения присяги мировым судьей после его назначения (избрания) на должность. Однако данный пробел восполнен в законах субъектов Российской Федерации относительно мировых судей, в которых воспроизведены положения, содержащиеся в статье 8 Закона «О статусе судей в Российской Федерации»[236].

 Суммируя требования этих норм, можно определить, что правосудие судьей должно осуществляться, соблюдая закон и подчиняясь закону, объективно, беспристрастно и справедливо, руководствуясь долгом судьи и совестью. Следовательно, общие нормы, распространяющиеся, в том числе, и на уголовное судопроизводство уже содержат положения о необходимости руководствоваться законом и совестью при отправлении правосудия.

Второе обстоятельство, на которое следует обратить внимание, выражается в том, что субъектами оценки доказательств выступают не только суд, но и присяжные заседатели, а также прокурор, следователь, дознаватель. Присяжные заседатели также приносят присягу, содержание которой в большей своей части непосредственно относится к оценке доказательств. В соответствии со статьёй 332 УПК РФ присяжные заседатели, торжественно клянутся исполнять свои обязанности честно и беспристрастно, принимать во внимание все рассмотренные в суде доказательства, как уличающие подсудимого, так и оправдывающие его, разрешать уголовное дело по своему внутреннему убеждению и совести, не оправдывая виновного и не осуждая невиновного, как подобает свободному гражданину и справедливому человеку. Как видно из вышеприведенного содержания присяги, совесть для присяжных заседателей трактуется как однопорядковое с внутренним убеждением понятие. Однако в соответствии с п.5 ч.3 ст.340 УПК председательствующий при этом разъясняет присяжным основные правила оценки доказательств в их совокупности, разъяснение которых невозможно, по-моему, без раскрытия принципа свободы оценки доказательств, где совестью руководствуются при формировании внутреннего убеждения.

Третье обстоятельство, говорящее не в пользу действующей редакции ст.17 УПК РФ – это отсутствие какого бы то ни было упоминания как в ГПК РФ[237], так и в АПК РФ[238] и КоАП РФ[239] о совести. Трудно даже предположить, что решения по гражданским, арбитражным и административным делам принимаются «бессовестно», и только приговоры по уголовным делам - руководствуясь совестью.

Стоит придать значение и тому обстоятельству, что по сегодняшний день остается актуальным для правоприменительной практики Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 17.09.1975 № 5 (в редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 06.02.2007 №7) "О соблюдении судами Российской Федерации процессуального законодательства при судебном разбирательстве уголовных дел". В пункте 18 указанного постановления Пленум Верховного Суда РФ обращает внимание судей, председательствующих по делам, на необходимость постоянного совершенствования профессионального мастерства, поскольку от точного выполнения ими всех требований процессуального законодательства, умелого, вдумчивого и тактичного руководства ходом судебного разбирательства во многом зависят всесторонность, полнота и объективность исследования обстоятельств дела, установление истины и воспитательное воздействие судебного процесса. Да и сама правоприменительная практика является подтверждением актуальности указанного постановления. «Изучение 300 приговоров, вынесенных судами общей юрисдикции в Республике Мордовия за 2003 - 2006 гг., показало, что в каждом из них в той или иной степени употребляются понятия "всесторонность", "полнота", "объективность", "тщательность", "обстоятельность", "глубокое исследование доказательств". То есть в уголовно-процессуальной практике до сих пор встречается требование всесторонности, полноты и объективности познания доказательств по делу»[240].

Требование всесторонности, полноты и объективности исследования как обстоятельств дела, так и доказательств содержалось сначала в советском, а потом и в российском уголовно-процессуальном законодательстве в течение многих десятилетий. В ранее действовавшем УПК РСФСР статьей 20 определялось всестороннее, полное и объективное исследование обстоятельств дела в качестве принципа уголовного процесса. Положения статьи 71 ранее действовавшего кодекса, раскрывая принцип оценки доказательств по внутреннему убеждению, в качестве основы внутреннего убеждения называли всестороннее, полное и объективное рассмотрение всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом и правосознанием. Постановлением Пленума Верховного суда РФ от 21.04.1987г. №1 «Об обеспечении всесторонности, полноты и объективности рассмотрения судами уголовных дел», действовавшим вплоть до 06.02.2007 года, в п.14 обращалось внимание судов на то, что приговор может быть основан лишь на тех доказательствах, которые были предметом всестороннего, полного и объективного исследования непосредственно в судебном заседании.

Таким образом, и ранее действовавшее, и действующее процессуальное законодательство в подавляющем большинстве случаев рассматривает в качестве основы внутреннего убеждения - всестороннее, полное и объективное исследование, как совокупности доказательств, так и совокупности обстоятельств дела. Оценка доказательств в уголовном процессе не утратит свободы, если внутреннее убеждение, являющееся методом оценки, будет основываться на всестороннем, полном и объективном исследования совокупности доказательств по делу, а внутреннее убеждение, являющееся результатом оценки, будет основываться на всестороннем, полном и объективном исследовании всех обстоятельств дела в их совокупности.

В) Асимметрия правил оценки допустимости доказательств

 Оценка доказательств в соответствии с так называемой "асимметрией" правил оценки их допустимости означает, что доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального закона, должны признаваться допустимыми, если об этом ходатайствует сторона защиты.

Каковы процессуальные последствия применения этих правил? Они достаточно очевидны. Доказательства виновности либо иным образом ухудшающие положение подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, в любом случае должны признаваться недопустимыми и исключаться из процесса доказывания по уголовному делу. И, наоборот, доказательства, оправдывающие лицо, обвиняемое в совершении преступления, либо смягчающие его ответственность или наказание, хотя и полученные с нарушением требований уголовно-процессуального закона, по ходатайству стороны защиты могут и должны использоваться судом для обоснования выводов и принимаемых решений. Это помимо того, что в силу принципа презумпции невиновности и без того все сомнения толкуются в пользу обвиняемого (ч. 3 ст. 14 УПК)[241].

На сегодняшний день применение асимметрии правил оценки допустимости доказательств при действующей редакции закона, на первый взгляд, необоснованно. В соответствии с ч.1ст.75 УПК РФ недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса. Следует отметить то, что использование для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ, надо понимать как использование для установления наличия или отсутствия обстоятельств события преступления, установления наличия или отсутствия обстоятельств виновности лица в совершении преступления и т.д.. Таким образом, запрет на использование для доказывания любого из обстоятельств предмета доказывания распространяется только применительно к наличию или отсутствию обстоятельств, указанных в ст.73 УПК РФ. Очевидно, что отсутствие обстоятельств конкретного события преступления не есть наличие обстоятельств конкретного события другого преступления или события другого деяния, не являющегося преступным. Однако позитивный результат установления обстоятельств иного события может исключать возможность позитивного установления обстоятельств события преступления. Так же этот вопрос рассматривается применительно к обстоятельству виновности и других обстоятельств предмета доказывания. В итоге следует признать, что запрет на использование недопустимых доказательств для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ не распространяется на использование таких доказательств для доказывания обстоятельств невиновности, обстоятельств иного события, не являющегося событием преступления.

Допустимость – единственное свойство доказательств, способное получить объективную оценку вне совокупности доказательств. Асимметрия правил оценки допустимости доказательств применяется при условии отнесения недопустимого доказательства либо к доказательствам обвинения, либо к доказательствам защиты, то есть с учетом места недопустимого доказательства в числе обвинительных или оправдательных доказательств. Поэтому асимметрия правил оценки допустимости доказательств – это не только асимметрия правил оценки допустимости, но и асимметрия оценки вообще.

Являясь сторонником асимметрии правил оценки допустимости доказательств, отмечу следующие доводы в защиту асимметрии. Состязательность уголовного процесса и процесса доказывания в частности, провозглашенная в числе принципов уголовного процесса, на сегодняшний день существует не только в усеченном, а, я бы назвал, в ущербном виде. На стадии предварительного расследования следователь, по-прежнему, выполняет функции расследования и обвинения, отнесен к стороне обвинения уголовно-процессуальным кодексом. Защитник получил права по собиранию доказательств, которые мало чем отличаются от имевших место быть в предшествовавшем УПК РСФСР правах защитника вообще. При судебном рассмотрении суд сначала может признать доказательство недопустимым, а потом пересмотреть свое решение – и все это в рамках рассмотрения уголовного дела по первой инстанции. Кроме того, сегодня в закон вернулся порядок возвращения дела на доследование. Адвокатские образования не могут похвастаться наличием подготовленных трудовых ресурсов внутри своих образований и достаточного объема платежеспособной клиентуры для осуществления параллельных действий по расследованию дела защитником. Все это говорит о зачаточном состоянии развития состязательности в отечественном уголовном процессе, отличает наш процесс от уголовного процесса тех государств, в которых состязательность является действительно принципом. И в такой ситуации, если уголовный процесс сравнить с игрой в шахматы, стороне защиты нужна фора – асимметрия правил оценки допустимости доказательств.

Отметим, что если со стороны защиты поступает ходатайство о допущении к рассмотрению оправдательного доказательства, полученного с нарушениями закона, такое доказательство может быть признано судом допустимым. Кроме того, если доказательство, полученное с нарушением закона, по ходатайству защиты будет допущено к разбирательству дела, то государственный обвинитель не лишается права оспаривать его достоверность и доказывать, что нарушения, допущенные при собирании доказательств, повлияли на его достоверность[242].

В литературе описан пример, когда судом присяжных лицо было признано виновным в разбойном нападении, хотя в деле имелось оправдывающее его доказательство. Настоящий преступник при совершении нападения в присутствии свидетелей порезал руку. С места происшествия был взят анализ крови, который показал, что у преступника первая группа крови. Анализ же крови обвиняемого показал, что у него вторая группа, то есть он не виновен в совершении преступления. Однако, при назначении и проведении экспертизы был нарушен уголовно-процессуальный закон. Заключение эксперта судом было признано недопустимым доказательством. Присяжные заседатели не знали о существовании данного доказательства, и это обстоятельство сделало невозможным вынесение ими оправдательного приговора[243].

В связи с изложенным предлагается изменить ч.1 ст.75 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: «1. Доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для установления наличия любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 настоящего Кодекса».

Г) Существенность нарушений закона, влекущих признание доказательств недопустимыми

Буквальное толкование пункта 3 части второй ст.75 УПК РФ обязывает субъекта доказывания признавать недопустимыми доказательствами все, которые получены с нарушением закона, вне зависимости от существенности такого нарушения. Подобный подход к определению оценки недопустимости доказательств, по нашему мнению, нуждается в существенном дополнении.

В уже указанной работе «Теория доказательств в советском уголовном процессе» утверждается, что «оценка допустимости доказательств не сводится к формализованному оперированию ими (тем более, что речь идет о правилах высокой степени общности), она невозможна без привлечения правосознания судей»[244]. Но, на наш взгляд, правосознание, а сегодня правильнее называть не правосознание, а совесть судей, является необходимой для привлечения к оценке допустимости доказательств, полученных с нарушениями, на предмет признания этих нарушений существенными либо несущественными.

В судебной практике довольно часто возникают ситуации, когда суд признает доказательства, собранные на предварительном расследовании, недопустимыми.

Так, например, приговором Верховного Суда Республики Татарстан Б. осужден по совокупности преступлений, предусмотренных ст. ст. 127 ч. 2 п. п. "а", "ж", 222 ч. 1 и 111 ч. 1 УК РФ.

В обоснование виновности Б. в незаконном обороте огнестрельного оружия и боеприпасов к нему органы расследования в обвинительном заключении сослались на показания самого Б., протокол обыска по месту его жительства, показания свидетелей Г. (понятого), К. (представителя ЖКХ), протокол осмотра оружия и боеприпасов, а также на постановление о признании оружия и боеприпасов вещественными доказательствами и приобщении их к материалам дела, заключение судебно-баллистической экспертизы.

Суд первой инстанции, тщательно проанализировав собранные органами расследования доказательства, а также показания допрошенных в судебном заседании принимавших участие в производстве обыска свидетелей Г. (следователя) и Ф. (эксперта-криминалиста), пришел к правильному выводу о нарушении органами расследования требований ст. 166 УПК РФ при производстве обыска по месту жительства Б. Этот вывод подтверждается показаниями свидетелей, принимавших участие в производстве обыска, согласно которым порядок и последовательность действий лиц, производивших обыск, их количество, расположение и перемещение по жилому помещению, а также места обнаружения оружия и боеприпасов не соответствуют сведениям, зафиксированным в протоколе обыска.

При таких данных у судьи в соответствии со ст. 75 УПК РФ имелись основания для признания протокола обыска, а также связанных с ним протокола осмотра изъятого оружия и заключения судебно-баллистической экспертизы недопустимыми доказательствами по делу[245].

По другому делу протоколы следственных действий, проведенных в ходе предварительного расследования с участием осужденного О., в том числе протокол проверки его показаний на месте, исключены из перечня доказательств и в качестве таковых в приговоре не приведены.

Из содержания приговора следует, что указанные протоколы были исключены на основании ч. 6 ст. 49 УПК РФ в связи с тем, что в части обвинения по п. "а" ч. 3 ст. 126 УК РФ адвокат С. защищал подсудимого К.Д., интересы которого противоречат интересам допрошенного с участием того же адвоката подсудимого О.[246].

Единства в науке и в судебной практике при признании доказательств недопустимыми до сих пор не достигнуто.

В связи с этим предлагаются различные варианты совершенствования действующего уголовно-процессуального закона. Так, например, В.Зажицкий считает, что «... в процессе признания доказательств недопустимыми в УПК целесообразно использовать термин «существенные нарушения закона»... Конечно, нельзя не учитывать сложности, возникающие при применении правовых предписаний, выраженных с помощью оценочных терминов. Это способно расширить «сферу усмотрения» органов и должностных лиц, осуществляющих производство по уголовным делам, и не способствует единообразному применению закона. По возможности следует избегать оценочных терминов, применяя их лишь в исключительных случаях»[247].

В ч.1 ст. 381 УПК РФ дано понятие нарушений уголовно-процессуального закона, которые признаются судом существенными – это такие нарушения уголовно-процессуального закона, которые путем лишения или ограничения гарантированных настоящим Кодексом прав участников уголовного судопроизводства, несоблюдения процедуры судопроизводства или иным путем повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора.

Соответственно, нарушения уголовно-процессуального закона, которые не повлияли и не могли повлиять на законность, обоснованность и справедливость приговора, определения, постановления, признаются несущественными.

Конкретное нарушение уголовно-процессуального закона может быть признано существенным или несущественным в зависимости от обстоятельств дела. Например, нарушения, допущенные при производстве осмотра, обыска, следственного эксперимента, предъявления для опознания, могут привести к утрате доказательственного значения протоколов этих действий и, тем не менее, не будут признаны существенными нарушениями, если это не повлекло существенной утраты полноты доказательств и не могло повлиять на выводы, содержащиеся в приговоре. Если же утрата названных доказательств могла повлиять на выводы суда, допущенные нарушения закона признаются существенными[248].

Пленум Верховного Суда Российской Федерации разъяснил, что при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации), а также выполнения требований ст. 75 УПК РФ, в силу которой доказательства, полученные с нарушением уголовно-процессуального законодательства, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения.

Пленум также разъяснил, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами[249].

Следует отметить, что помимо соблюдения норм закона, требования к допустимости включают в себя соблюдение этических норм. А. П. Рыжаков при определении понятия допустимости доказательств прежде всего указывает на их соответствие нормам нравственности, истинности, «...а равно требованиям закона относительно источника, способа и вовлечения в уголовный процесс фактических данных»[250].

Б. Комлев предлагал закрепить в УПК в отдельной главе «Нарушения закона, влекущие исключение доказательств из процесса доказывания» перечисленные им случаи нарушения закона[251]. Перечисление нарушений, подобных предлагаемым Б. Комлевым, нашло свое отражение в многочисленных постановлениях Президиума Верховного суда в случаях наличия оснований к отмене или изменению приговоров ввиду нарушений закона[252].

Однако, на наш взгляд, любой перечень нарушений закона не может быть исчерпывающим. Уголовно – процессуальный закон регулирует неопределенное количество рассмотрений уголовных дел, каждый случай индивидуален, имеет свои особенности, в то время как закон универсален по своему содержанию. Поэтому нет необходимости включать в закон подробный перечень существенных нарушений закона, влекущих признание доказательств недопустимыми. Однако критерий существенности нарушений процесса доказывания для оценки недопустимости доказательств, ввести в текст закона необходимо.

Вопрос о недопустимости доказательств на данный момент разрешается, как правило, только судом. По нашему мнению, следователь в случаях наличия сомнений по поводу допустимости того или иного доказательства должен сам произвести все необходимые действия для устранения таких сомнений. К сожалению, нередко органы предварительного расследования по-прежнему стремятся не к объективности исследования обстоятельств дела, а к обвинению лиц, подозреваемых в совершении преступления. Иногда доказательства виновности появляются в показаниях лиц, подозреваемых в совершении преступления, после проведенной с ними так называемой «оперативной работы», сопряженной с угрозами, физическим насилием, пытками. Возможность сделать заявление о неправовой форме получения подобных доказательств у лиц, которым вменяется совершение преступления, появляется только в суде. Суд, хотя и исключает такие доказательства из числа допустимых, вынося приговор, однако сам факт наличия в деле хотя обвинительных доказательств своевременно на стадии предварительного расследования не признанных недопустимыми серьезно воздействует на формирование внутреннего убеждения суда. Кроме того, такие своевременно непризнанные недопустимыми доказательствами сведения могут быть представлены суду для обоснования принимаемых решений о мере пресечения, производстве следственных действий, что противоречит смыслу уголовно-процессуального закона, его назначению.  Поэтому, кроме установления жестких критериев недопустимости доказательств в законе, необходимо не предоставить право исключения их из числа доказательств, а возложить обязанность и ответственность за ее неисполнение на следователя, дознавателя и на лиц, осуществляющих руководство и надзор за производством предварительного следствия и дознания. Это позволит формировать внутреннее убеждение суда объективно, без учета доказательств, полученных недопустимым способом. В то же время подобная норма позволит повысить качество расследования.

В действующий уголовно-процессуальный кодекс необходимо внести отдельной статьей следующие дополнения. Закрепление в УПК РФ критериев существенности нарушений уголовно-процессуального закона возможно в следующей редакции: «Нарушениями закона, влекущими признание доказательств недопустимыми, признаются все те отступления от требований закона при собирании доказательств, которые противоречат принципам процесса, ущемляют права участников, ставят под сомнение достоверность полученных сведений и не могут быть устранены в установленном настоящим законом порядке».

Решение о признании недопустимыми доказательств, полученных с нарушениями закона, влекущими их исключение, суд вправе, а дознаватель, следователь обязаны принимать на любой стадии предварительного и судебного следствия незамедлительно при наличии к тому достаточных оснований и получения к тому повода. Если исходить из принципа состязательности, ни у следователя, ни у суда не должно быть предусмотренных законом полномочий признания доказательств недопустимыми по собственной инициативе. Поэтому таким поводом могут быть замечания на производство следственного или судебного действия, изложенные в протоколе, заявленные отдельно ходатайства стороны защиты, указания руководителя соответствующего органа предварительного расследования, акт прокурорского реагирования, ходатайство стороны обвинения.

Стоит обратить внимание, что сейчас закон говорит об исключении из числа доказательств, а не из числа допустимых доказательств, как то предписывает отсылочная норма ч.4 ст.88 УПК РФ. Подтверждением тому является не только название и содержание всех частей статьи 235 УПК РФ, кроме последнего пункта, где говорится о возможности включения в число допустимых ранее исключенного доказательства, также части четвертой указанной статьи: «При рассмотрении ходатайства об исключении доказательства, заявленного стороной защиты на том основании, что доказательство было получено с нарушением требований настоящего Кодекса, бремя опровержения доводов, представленных стороной защиты, лежит на прокуроре. В остальных случаях бремя доказывания лежит на стороне, заявившей ходатайство». Тем самым возможно говорить о том, что исключение из числа доказательств осуществляется не только по признаку недопустимости (нарушения требований закона при получении), но и по другим критериям.