В рамках данного подхода авторы утверждают необходимость обращения к анализу либо обстоятельств дела, либо содержания самого обязательства.

Относительно обстоятельств дела отметим следующие точки зрения. Так, сам Р. Демог предлагал принимать во внимание профессию должника, проводя разграничение между "свободными" (либеральными) профессиями, представители которых связаны по отношению к кредитору обязательством по приложению усилий (врач, адвокат), и иными профессиями (например, архитектор), где речь идет об обязательстве по достижению результата <1>.

--------------------------------

<1> Demogue R. Op. cit. N 1237 (приводится по: Viney G., Jourdain P. Op. cit. N 540); idem. De la  civile des . Elibron Classics, 2006 (по изд. 1898 г.).

Данный критерий доктриной, однако, воспринят не был. Автору ставили в упрек сложность однозначного разграничения свободной профессии и ремесла, а также тот факт, что один и тот же профессионал в своей деятельности может сочетать множество обязательств различной правовой природы. К тому же неясно, как квалифицировать обязательства, складывающиеся вне профессиональной деятельности должника <1>.

--------------------------------

<1> Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 610.

Ж. Виней полагает несколько произвольным утверждать, что условия осуществления профессии имеют влияние на точность и надежность техник, используемых должником при исполнении обязательства. Автор не видит достаточных доводов в пользу установления подобных преимуществ для лиц "свободных профессий" <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Б. Старк настаивает на критерии "прав кредитора" <1>. Он полагает, что обязательства, имеющие своим предметом в том числе соблюдение права кредитора на физическую неприкосновенность и сохранность имущества, могут быть квалифицированы исключительно как обязательства по достижению результата, в то время как обязательства, направленные на защиту кредитора от морального вреда или потерь чисто экономического характера, являются обязательствами по приложению усилий. Данный критерий, несмотря на его социальную направленность и заботу о потерпевшей стороне, не получил отклика ни в доктрине, ни в судебной практике <2>.

--------------------------------

<1> См.: Starck B. Essai  de la  civile dans sa double fonction de garantie et de peine . L. Rodstein, 1947 (приводится по: Pache St. Op. cit. P. 15).

<2> Pache St. Op. cit. P. 15.

Другие авторы делают акцент на необходимости оценки отношений, связывающих кредитора и должника, в частности рассматривают степень доверия, оказываемого кредитором должнику. Так, если кредитор полностью полагается на знания и умения должника, то он может рассчитывать только на ответственность по модели обязательства по приложению усилий, так как человек в принципе не может обещать больше, чем безупречное прилежание. Но если должник в процессе исполнения обязательства использует технические средства, в частности какие-либо механизмы, то кредитор, исходя из презумпции надежности техники, вправе требовать  гарантий <1>.

--------------------------------

<1>  Le  de l'obligation de  due par les transporteurs  leurs voyageurs // Juris-Classeur  (JCP). 1952. Vol. I. P. 997. N 33 (приводится по: Viney G., Jourdain P. Op. cit. P. 611).

Ж. Виней отмечает, что данный критерий весьма соблазнителен, так как, с ее точки зрения, позволит оправдать симметрию между договорной и деликтной ответственностью в вопросах возмещения ущерба, причиненного посредством вещи. Однако эта теория базируется на весьма спорном утверждении, что кредитор больше доверяет технике, нежели людям <1>. В результате судебная практика к указанному критерию осталась нечувствительна.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Критерии, основанные на анализе содержания обязательства, получили гораздо большее признание в судебной практике. Самым распространенным из них стал критерий риска <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее:  Op. cit. P. 195; Dalloz action: Droit de la  et des contrats 2010/2011.  /  collective sous la dir. de Ph. le Tourneau. N 3254 - 3258; Dalloz action: Droit de la  et des contrats 2012/2013. :  d'indemnisation /  collective sous la dir. de Ph. le Tourneau. Ch. 1, B.; Testu F.X. Op. cit. Ch. 112, § 1. Ф. ле Турно обращает внимание на необходимость отличать соглашения, где достижение результата связано с определенным риском для исполнителя, от алеаторных сделок (игр, пари или страхования).

Руководствуясь данным критерием, судья должен выяснить, насколько достижение обещанного должником предоставления зависит от действия внешних рисков. Основное правило заключается в следующем: чем выше степень риска недостижения положительного результата, тем с большей вероятностью суд отнесет обязательство к категории обязательств по приложению усилий <1>. Итак, если цель может быть достижима с помощью средств и методов, которые находятся под контролем должника, обязательство должно быть квалифицировано как направленное на достижение результата (например, продавец обязуется доставить вещь без недостатков и в соответствии с заказом; перевозчик обязуется доставить людей или имущество целыми и невредимыми в пункт назначения; подрядчик обязуется возвести здание в соответствии с архитектурными и строительными правилами без недостатков) <2>. В обязательстве по приложению усилий достижение успеха зависит не только от действий исполнителя, но и от других факторов, которые не всегда находятся под его контролем. Такой риск может носить технический характер (в медицине) или происходить из какого-либо вмешательства в процесс исполнения третьего лица (например, органа власти, который должен выдать необходимое разрешение) или самого кредитора, сохраняющего активную роль в процессе исполнения.

--------------------------------

<1> Ibidem.

<2> Ibidem.

Данный критерий, как указывает доктрина, берет свое начало в ставшем хрестоматийным Постановлении Кассационного суда Франции по делу Мерсье <1>. Суд указал, что врач по отношению к своему пациенту связан обязательством по приложению усилий, так как процесс выздоровления связан с существенными рисками <2>.

--------------------------------

<1> Дело доктора Николаса против супругов Мерсье (Cass. civ., 20 mai 1936, DP 1936, I, p. 88).

<2> Врач не может гарантировать наступление положительного исхода, так как определенное влияние на его достижение оказывают как объективные явления (отсутствие научных разработок необходимой вакцины), так и свойства организма самого пациента (аллергия на определенные препараты, влияние иных заболеваний). Риск неизбежно присущ любому акту медицинского вмешательства.

Однако указанный критерий также подвергался определенной критике. Авторы подчеркивали сложность в разграничении действительно рисковых обязательств и тех, исполнение которых представляет обоснованный риск, который существует в действительности в любом обязательстве и не должен препятствовать квалификации в пользу обязательства по достижению результата. Также отмечалось, что критерий риска плохо соотносится с некоторыми законодательными положениями, исключающими возможность существования обязательства по достижению результату в безвозмездных контрактах (ст. 1967 и 1927 ФГК), в то время как ни о каком риске в них речи не идет <1>. Ф. ле Турно полагает, что критерий риска является простым и удобным, однако стороны, несмотря на объективное присутствие или отсутствие рисков, могут пожелать изменить природу связывающего их обязательства <2>.

--------------------------------

<1> Frossard J. Op. cit. N 230, 240 et s.;  Op. cit. P. 155; Thomas C. Op. cit. P. 644 (приводится по: Viney G., Jourdain P. Op. cit. N 541).

<2> Dalloz action: Droit de la  et des contrats 2010/2011.  /  collective sous la dir. de Ph. le Tourneau. N 3259.

Таким образом, общепринятой является позиция, согласно которой критерий риска не может являться единственным и безоговорочным в данном вопросе <1>.

--------------------------------

<1> Ibidem.

Чаще всего его пытаются сочетать с критерием роли кредитора в исполнении обязательства. Отмечается, что уверенность в достижении цели обязательства может колебаться не только по причине влияния на поведение должника разнообразных рисков, но также по причине вмешательства кредитора в процесс исполнения обязательства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Pache St. Op. cit. P. 16; Viney J., Jourdain P. Op. cit. N 542; Dalloz action: Droit de la  et des contrats 2010/2011.  /  collective sous la dir. de Ph. le Tourneau. N 3262 et s.; Dalloz action: Droit de la  et des contrats 2012/2013. :  d'indemnisation /  collective sous la dir. de Ph. le Tourneau. Ch. 1, B.; Testu F.X. Op. cit. Ch. 112.

Действительно, чрезмерная активность кредитора в процессе исполнения обязательства, определенная свобода его действий могут привести к неполучению желаемого результата, поэтому относить такое обязательство к категории направленного на достижение результата было бы несправедливо. И наоборот, если кредитор играет в обязательстве пассивную роль (например, путешественник, полностью вверяющий свою безопасность перевозчику) или не способен преодолеть навязанные должником условия, обязательство должно квалифицироваться судом как обязательство по достижению результата. На данный критерий часто ссылаются доктрина и судебная практика при определении правовой природы обязательства по обеспечению безопасности.

Тем не менее рассмотренный критерий также не является абсолютным. Можно привести следующий пример: больной позволяет хирургу оперировать себя под общим наркозом. В этом случае пациент определенно пассивен, однако судебная практика полагает, что хирург связан обязательством по приложению усилий <1>.

--------------------------------

<1> Dalloz action: Droit de la  et des contrats 2010/2011.  /  collective sous la dir. de Ph. le Tourneau. N 3263.

Чтобы дополнить критерии, основанные на риске и на роли кредитора, Жан Онора (Jean Honorat) предлагал использовать идею "принятия рисков" <1>. Речь идет об обязательстве по приложению усилий, если кредитор принимает на себя присущие контракту риски, даже если он пассивен в процессе исполнения обязательства (как в вышеуказанном случае с медицинскими рисками). И наоборот, если кредитор не принял на себя риск, обязательство будет квалифицировано как направленное на достижение результата независимо от степени его активности <2>.

--------------------------------

<1> См.: Honorat J.  d'acceptation des risques dans la  civile. LGDJ, 1969 (приводится по: Viney G., Jourdain P. Op. cit. N 543).

<2> Ф. ле Турно пишет: "Принятие на себя рисков исключает возможность квалификации обязательства как направленного на достижение результата".

Ж. Виней отмечает, что этот критерий имеет в качестве преимущества обращение к гипотетической воле сторон с целью верно определить относимость договорного обязательства и он не чужероден пониманию справедливости в той степени, в какой мы принимаем в расчет законные ожидания кредитора. Если с учетом обстоятельств разумно предположить, что кредитор был вправе ожидать от должника результат, представляется верным исключить возможность квалификации такого обязательства как направленного на приложение усилий - даже при наличии некоторого объективного риска в процессе исполнения. Автор полагает, что данный критерий может удачно дополнить предыдущие <1>.

--------------------------------

<1> Viney G., Jourdain P. Op. cit. N 542-1. Ф. ле Турно отмечает, что критерий поведения кредитора с учетом того, принял ли он на себя риски и какие, служит  по отношению к критерию риска (см.: Dalloz action: Droit de la  et des contrats 2010/2011.  /  collective sous la dir. de Ph. le Tourneau. N 3265).

И в заключение необходимо также упомянуть о взгляде Ж. Фроссара, изложенном в его диссертации. Автор пишет, что каждый раз, когда лицо обещает осуществить четко определенное (юридически и материально) предоставление, оно связывает себя обязательством по достижению результата. И напротив, если должник, не гарантируя конечную цель, оставляет для себя некоторую свободу действий, предоставление считается неопределенным. Такое обязательство относится в категории приложения усилий. Таким образом, для автора определяющим фактором является воля сторон, содержание которой проявляется через более или менее детальное согласование договорных условий, посвященных характеристике требуемого предоставления <1>.

--------------------------------

<1> Frossard J. Op. cit. N 290 (приводится по: Viney G., Jourdain P. Op. cit. N 543).

Данный подход не решит всех проблем, если вспомнить, что чаще всего сложности в квалификации возникают в отношении обязательств, которые сторонами в договоре специально не оговариваются (речь идет об обязательствах по обеспечению безопасности).

Ж. Виней отмечает, что никакой из предложенных доктриной критериев не был воспринят судебной практикой в качестве руководящего, поэтому многие судебные решения в данной сфере зачастую остаются немотивированными <1>. Согласен с ней и Ф. ле Турно <2>. Однако это не значит, что судьи действуют сугубо эмпирически, не следуя никаким рекомендациям. Как мы уже писали выше, судья в процессе принятия решения выполняет определенный алгоритм, исследуя по порядку природу обязательства ("сделать что-либо"), положения закона и волю сторон. И только в последнюю очередь в случае наличия сомнений судья ориентируется на "справедливость", применяя рассмотренные выше критерии. Кроме исследования обязательства на предмет взаимосвязанных критериев риска и роли кредитора в процессе исполнения, суды обращают внимание на возмездность (безвозмездность) договора, социальное положение должника, степень его зависимости от кредитора <3>.

--------------------------------

<1> См.: Viney G., Jourdain P. Op. cit. N 544.

<2> Dalloz action: Droit de la  et des contrats 2010/2011.  /  collective sous la dir. de Ph. le Tourneau. N 3266.

<3> Viney G., Jourdain P. Op. cit.

Ф. Малори и л. Эне приходят к выводу, что чаще всего на помощь судьям приходят соображения политики права (особенно это актуально в сфере обязательств по обеспечению безопасности): подтолкнуть того или иного профессионала к необходимости страховать ответственность, облегчить положение жертвы, защитить слабую сторону в договоре и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> , Malaurie Ph., Stoffel-Munck Ph. Op. cit. P. 507.