До сих пор случается, что закрепленное нормами как ГрК РФ от 07.05.98, так и ГрК РФ от 29.12.04 положение о том, что застройщик имеет исключительное право утверждать проектную документацию, «опровергается» некоторыми региональными и местными нормативными правовыми актами. Почему это происходит и к каким последствиям приводит?

Наиболее наглядный, но далеко не единственный пример — Положение о едином порядке предпроектной и проектной подготовки строительства в г. Москве, утвержденное Распоряжением мэра Москвы от 11 апреля 2000 года № 378-РМ (с последними изменениями от 11 июля 2006 года). Анализ показывает, что этот нормативный правовой акт диаметрально противоположным образом трактует два ключевых вопроса, однозначно решенных ГрК РФ от 29.12.04:

1) вопреки норме федерального закона о том, что застройщик самостоятельно принимает решение о разработке проектной документации, утверждается обратное — необходимо получать на то разрешение органа власти. Это следует, например, из раздела 1.4.3 указанного Положения, где говорится, в частности, о «разрешении на проектирование»;

2) вопреки норме федерального закона о том, что проектную документацию утверждает застройщик или заказчик, говорится обратное – часть проектной документации утверждает уполномоченный орган власти. Это следует, например, из раздела 2.3.2 указанного Положения.

Необходимо разобраться, почему вообще стали возможны указанные рассогласования.

Почему стали возможны рассогласования регионального акта с федеральным законом в отношении того, кто принимает решение о подготовке проектной документации, и допустимо ли заставлять застройщика получать от органов публичной власти разрешение на проектирование

Сначала предложим свой ответ на данный вопрос, а затем проверим его правильность на основе анализа непосредственно самого Положения.

Итак, правовая возможность того, что «застройщик» не может самостоятельно принимать решение о подготовке проектной документации (о проектировании), а нуждается в получении от уполномоченного органа власти «разрешения на проектирование», может существовать только в одном случае — если налицо сочетание трех условий:

1) «застройщику» не принадлежит земельный участок. Собственником земельного участка является орган власти, то есть «застройщик» не является подлинным застройщиком;

2) «земельного участка» фактически нет. Его предстоит выделить посредством проектирования, которое будет осуществлять «застройщик», еще не обладая «земельным участком» по причине правового отсутствия участка и неочевидности намерения органа власти предоставить после формирования земельный участок именно этому «застройщику»;

3) «застройщик» осуществляет особое, экзотическое «проектирование». Такое проектирование неизбежно становится технологическим конгломератом – сочетанием градостроительного проектирования (выделение еще отсутствующего земельного участка) и архитектурно-строительного проектирования (определение характеристик объекта строительства).

Из этого с логической неизбежностью вытекает следующее: для того чтобы орган власти имел правовую возможность выдавать застройщикам разрешения на проектирование, должна быть создана система, культивирующая существование квазизастройщиков, квазиучастков, квазипроектирования. Такая гипотетическая ситуация в реальности возможна в единственном случае: если с правовой точки зрения застройщика нет, а есть только инвестор, который имеет намерения и деньги, но не имеет прав, — это с одной стороны, и есть орган власти, который намерен как можно дальше отодвинуть момент передачи инвестору прав на земельный участок, давая ему разрешение на проектирование за его деньги и под обещание, что такой момент когда-нибудь настанет – с другой стороны.

Данная логика полностью подтверждается анализом вышеуказанного регионального акта. В основании цепочки последовательных и взаимосвязанных позиций лежит неадекватное определение понятия «застройщик», и эта ложная посылка как раз и позволяет развивать особую систему регулирования градостроительной деятельности. Рассмотрим подробнее цепочку исходных оснований и проистекающих из них логических следствий, отраженных в Положении о едином порядке предпроектной и проектной подготовки строительства в г. Москве.

1. Застройщик – это не то лицо, которое обладает земельным участком, а то, которое имеет намерение осуществить строительство. Данная посылка полностью соответствует ныне не применяемому (после введения в действие ГрК РФ от 29.12.04) определению ч. 1 ст. 3 Федерального закона «Об архитектурной деятельности». В ситуации, когда земля в виде несформированных земельных участков продолжает оставаться в публичной собственности, логично, что собственник в лице органа власти имеет право предоставлять разрешения на проектирование тем, кто не имеет прав на земельные участки и при этом изъявляет желание тратить свои деньги на проектирование с тем, чтобы по его результатам претендовать на получение указанных прав.

2. Здесь необходимо понять, о каком из двух видов проектирования идет речь в рассматриваемом Положении, когда инициативу по поводу строительства проявляет частное лицо. Выясняется, что одновременно об обоих – и о градостроительном, и об архитектурно-строительном проектировании. С правовой точки зрения первый вид проектирования должен обеспечиваться органами власти как самостоятельное действие и завершаться как минимум определением границ земельного участка. Но оказывается, что, когда в рассматриваемом нормативном акте говорится о конкретном земельном участке, администрация этот вид градостроительного проектирования не просто не завершила, но фактически и не имела намерения завершать, поскольку такое завершение перелагается на плечи частных лиц, имеющих, повторим, пока только «намерения». Причем такое переложение публичных обязанностей на плечи частных лиц становится основополагающим принципом. Во-первых, в п. 1.3.1 рассматриваемого Положения говорится о том, что «исходно-разрешительная документация содержит… определение ориентировочных границ земельного участка». «Ориентировочные границы» — это то, что свидетельствует о незавершенности процесса, промежуточности, а фактически – об отсутствии результата[28]. Во-вторых, если предположить, что уже на данной стадии имеются окончательно установленные границы земельного участка, то тогда мы должны будем утвердить и практиковать правовую и технологическую схему, прямо противоположную той, что зафиксирована в рассматриваемом Положении, а именно когда предоставляются подготовленные земельные участки, а не «промежуточные участки-суррогаты». Слияние «в одном флаконе» двух разнородных по содержанию и правовому статусу видов проектирования есть не что иное, как ключевая особенность системы, доставшейся нам в наследство от социалистического нерыночного прошлого, когда посредством архитектурно-строительного проектирования к соответствующему объекту, который еще только вырисовывается как некий весьма приблизительный образ, «примеривается» земельный участок, границы которого с самого начала также не ясны и не фиксируются, а «доустанавливаются», «доопределяются» и могут быть получены в окончательном виде только по утверждении проектной документации либо по завершении строительства (что происходит гораздо чаще). Очевидно, что такая проектная технология возможна только в ситуации, когда отсутствуют правообладатели соседних земельных участков (поскольку при наличии таковых невозможно ориентировочно устанавливать границы, произвольно и постоянно их изменять по мере возникновения «проектной необходимости») либо когда соседи не знают собственных прав и смиренно терпят произвольное ущемление последних со стороны администрации.

3. Анализ показывает: чтобы на практике реализовать технологию проектирования, закрепленную рассматриваемым Положением, нужны особые условия, которые либо имеются в наличии, либо специально создаются. Что это за условия?

Во-первых, в качестве объектов проектирования могут использоваться и преимущественно используются застроенные, но «ничьи» территории, в пределах которых нет фиксированных границ земельных участков многоквартирных домов, не произведено межевание, земельные участки для «уплотняющего» строительства изыскиваются путем индивидуально-выборочных действий с периодической «примеркой» и изменением границ изыскиваемого земельного участка вплоть до завершения строительства, когда границы такого земельного участка могут быть установлены окончательно. Наличие и сохранение именно таких аморфных объектов становится необходимой «пищей» для рассматриваемой системы проектирования.

Во-вторых, осуществляется «юридическое обоснование» представления о мнимом наличии «ничьих» территорий, застроенных многоквартирными домами и «подлежащих» уплотняющей застройке. Например, утверждается, что якобы до проведения по результатам межевания государственного кадастрового учета земельных участков многоквартирных домов территория в пределах соответствующих кварталов, микрорайонов остается свободной от прав третьих лиц, то есть «пустой» и принадлежащей администрации по той причине, что до завершения указанного процесса земельными участками многоквартирных домов признаются земельные участки в пределах, выделенных «под отмостку», только в пределах контура «подошвы» домов. На самом деле это утверждение прямо противоречит Земельному кодексу Российской Федерации (доказательство см. в обсуждении вопроса 29.2[29]).

Если в соответствии с федеральным законом признать, что на застроенной территории вблизи многоквартирных домов «пустоты» нет, то неизбежно придется признать и правовую несостоятельность такой технологии проектирования, когда изыскиваются только единичные земельные участки, без упорядочения соседнего окружения, без установления формально отсутствующих на данный момент, но фактически имеющихся земельных участков многоквартирных домов (в размерах гораздо больших их «подошвы») на застроенной территории, то есть признать, что такое изыскание может производиться исключительно как процесс и результат планировки-межевания. Тогда отпадают несущие спасительную идеологическую нагрузку нормы об «ориентировочных границах», о «функционально-планировочных образованиях — объектах нормирования», а вместе с ними рассыпается и специфическая технология проектирования. От нее придется отказаться и перейти к другой технологии, не допускающей смешивания «в одном флаконе» различных видов проектирования, а требующей доведения до логического завершения градостроительного проектирования, которое должно обеспечивать «мостик» и основания для подготовки проектной документации применительно к сформированным земельным участкам не с зыбкими, а с твердо зафиксированными границами. Возможность такого подхода, кстати, не блокируется нормами рассматриваемого Положения.

Другой псевдоправовой способ — создание вопреки нормам федерального законодательства «уплотняющих нормативов», использование которых при межевании застроенных территорий также позволяет поддерживать неверное представление о наличии значительной части «ничьих, свободных территорий», которые могут и должны быть заняты (о несостоятельности таких действий с правовой точки зрения – см. обсуждение вопроса 30.3).

Противоречие рассматриваемого регионального акта федеральному закону в отношении лица, утверждающего проектную документацию, состоит в следующем. С одной стороны, имеется норма федерального закона о том, что проектная документация утверждается застройщиком или заказчиком – лицом, уполномоченным застройщиком (ч. 15 ст. 48 ГрК РФ от 29.12.04, аналогичная норма содержалась в ч. 4 ст. 61 ГрК РФ от 07.05.98). Эта норма универсальна в том отношении, что распространяется и на случаи, когда застройщик представлен в лице органа власти, обладающего правом распоряжаться земельным участком. Иными словами, орган власти не может утверждать проектную документацию, подготовку которой обеспечил обладающий земельным участком застройщик – частное лицо. С другой стороны, в рассматриваемом Положении фактически утверждается нечто, диаметрально противоположное указанной норме федерального закона. Противоречие проистекает из следующего:

· архитектурный проект утверждается уполномоченным органом власти – Москомархитектурой (см. раздел 2.3.2 рассматриваемого Положения);

· архитектурный проект является частью проектной документации (см. приложение 1 к рассматриваемому Положению, а также определение Федерального закона «Об архитектурной деятельности»);

· с правовой точки зрения проектная документация – это единый документ. Разделение его на части может происходить только и исключительно по соображениям технологическим, но не правовым. Поэтому с правовой точки зрения утверждение части проектной документации (архитектурного проекта) есть не что иное, как утверждение проектной документации. Таким образом, согласно рассматриваемому Положению не застройщик или заказчик утверждает проектную документацию, как того требует федеральный закон, а уполномоченный орган власти[30].

Норма об утверждении архитектурного проекта (а фактически об утверждении проектной документации) может быть распространена только на случаи, когда заказчиком такого проекта является доверенное лицо органа власти, распоряжающегося земельным участком. Но поскольку такой оговорки рассматриваемое Положение не содержит, то указанная норма автоматически и неправомерно распространяется на все случаи без исключений. Поэтому подтверждается ранее высказанное мнение, что сложившаяся региональная система проектирования нуждается в квазизастройщиках – частных лицах, инвесторах, которые имеют только намерения, но не права на земельные участки. Для правового оправдания такой системы и обеспечения ее дальнейшего существования необходимо как можно дольше оттягивать момент передачи инвесторам прав на земельные участки.

Вопрос (37.3) о том, как нормы региональных актов демонстрируют экономические мотивации, оправдывающие необходимость региональной системы проектирования, противоречащей федеральному законодательству

Для рассматриваемой региональной системы проектирования представленные выше противоречия с федеральным законодательством являются совокупностью формальных, но главное – «внешних и необязательных факторов». Анализ показывает, что «внутри себя» эта система четко выстроена и отражает особый подход и особую идеологию регулирования градостроительной деятельности. Чтобы проследить эту логику, предлагается собрать воедино основные положения, на которых основана рассматриваемая региональная система проектирования, и затем подвести некоторые итоги. Эти положения перечислены далее.

1. Застройщики рассматриваются как лица, имеющие только намерения, но не права на земельные участки.

2. Выполняется единое действие, в котором сопряжены два вида проектирования (градостроительное проектирование и архитектурно-строительное проектирование) без необходимого выделения правового статуса продуцируемых каждым из них отдельных результатов.

3. Действия по установлению границ земельных участков являются второстепенными. С самого начала и вплоть до завершения инвестиционного процесса границы земельных участков не устанавливаются точно и остаются ориентировочными, подлежащими изменению в зависимости от меняющихся параметров проектируемых объектов, что создает правовую неопределенность и высокую вероятность возникновения конфликтов с правообладателями соседних объектов недвижимости.

4. Утверждается представление о мнимом наличии «ничьих застроенных территорий», которыми якобы администрация свободно может распоряжаться в пользу инвесторов, невзирая на фактическое наличие прав третьих лиц, а также неправомерное, противоречащее федеральному законодательству использование «уплотняющих нормативов» при выделении земельных участков многоквартирных домов.

5. Проектную документацию вопреки нормам федерального законодательства во всех без исключения случаях утверждает уполномоченный орган власти.

6. Отсутствуют градостроительные регламенты (и принципиальным образом не устанавливаются посредством правил землепользования и застройки), используя которые орган власти мог бы заранее, до начала подготовки проектной документации, определить и зафиксировать для последующего исполнения застройщиками предельные параметры возможного строительства на соответствующих земельных участках[31].

7. Утверждается система «натурального обмена» в виде показателя «доли города», которую как фиксированный процент определенного количества построенных квартир (или их денежного эквивалента) инвестор обязан передать администрации в соответствии с инвестиционным контрактом.

Приняв во внимание перечисленные положения, можно воспроизвести логику и последовательность процесса, мотивации его участников, а также результаты в виде характерных особенностей практикуемой региональной системы проектирования, возникающих как неизбежное следствие специфических квазиправовых норм.

1. Изыскано место (неважно, по чьей инициативе, администрации или инвестора) для последующего более точного выявления границ земельного участка. Индивидуальными административными решениями в процессе проектирования границы земельного участка могут изменяться, поскольку, как правило, являются ориентировочными. Квазиправовая возможность для таких изменений обеспечивается неверным, но «полезным для дела» представлением о расположении земельного участка на хотя и застроенной, но «свободной» территории: для выделения единичного земельного участка под строительство межевание всего квартала не является обязательным, а до тех пор, пока квартал не размежеван, предлагается считать, что участки многоквартирных домов распространяются не далее их отмостки, оставляя территорию квартала якобы свободной для того, чтобы ее можно было занять уплотняющей застройкой. В силу отсутствия подлинных юридически значимых и публично предъявленных градостроительных регламентов ни на одном земельном участке заведомо не определяются и не могут быть гарантированы предельные объемы возможного строительства. Но зато такие объемы могут устанавливаться и изменяться в достаточно широких пределах индивидуальными административными решениями, «творчеством» должностных лиц.

2. Инвестор заинтересован в том, чтобы получить как можно более высокую прибыль и окупить затраты. Для этого он должен выполнить определенные обязательства, включая предоставление городу его «доли», и использовать по максимуму возможности — построить здание таком объеме, чтобы поступления от продажи помещений в этом здании перекрыли бы на максимально возможную величину затраты. У инвестора есть только один способ для определения искомого максимума – подготавливать и обеспечивать принятие индивидуальных административных решений, то есть договариваться с лицами, уполномоченными принимать такие «творческие» решения.

3. Затраты инвестора – это прежде всего «доля города». Администрация заинтересована в том, чтобы эта доля была максимальной применительно к каждому земельному участку, предоставляемому каждому инвестору, и путем принятия особых правовых актов создала необходимые квазиправовые инструменты для того, чтобы обеспечить «свой максимум». Таким инструментом, в частности, является утверждение уполномоченным органом архитектурного проекта, а фактически – проектной документации (см. выше). С экономической точки зрения такое утверждение означает одновременное определение максимальных объемов строительства, в которых заинтересован инвестор для обеспечения приемлемой прибыли, и максимального размера «доли города». После этого определение конкретного показателя «доли города», который фиксируется в инвестиционном контракте и утверждается правовым актом, становится, как говорится, делом техники.

Получается, что, с одной стороны, экономические интересы инвесторов и администрации сходятся и состоят в том, чтобы «выжимать максимум» из каждого земельного участка, каждой «точки» города. Но, с другой стороны, стремление к «экономическому максиму» никак не согласуется с тем пределом, который могла бы воспринять городская среда, и часто все пределы просто игнорируются. При этом нормативная правовая база, которая фактически отрицает необходимость установления подлинных градостроительных регламентов, гарантирует, что такие пределы с позиций городской среды администрацией предъявлены не будут и не помешают реализации обоюдного стремления и администрации и инвесторов к нелимитируемому «экономическому максиму». Спонтанно возникающие в теле города многочисленные «свечки-высотки» есть не что иное, как объективное и неизбежное проявление принципиально не ограничиваемого властью экономического стремления к максимуму, а вовсе не проявление заботы уполномоченных должностных лиц о своеобразии города и создании его особого архитектурного стиля. Максимизация совокупных долей города в потоке инвестиционных контрактов не означает оптимизации развития города ни с градостроительной, ни с экономической, ни с социальной, ни с экологической точек зрения.

Региональная нормативная правовая база построена так, чтобы сделать неопределенность фундаментальным принципом системы и одновременно предложить способ преодоления этой неопределенности — посредством индивидуальных решений уполномоченных должностных лиц.

Круг замыкается. Становится ясным логический костяк региональной системы проектирования:

а) нужно обеспечить «долю города»;

б) чтобы обеспечить городу его долю, нужно допустить возможность выжимать максимум из земельных участков;

в) чтобы обеспечить такую возможность, надо создать неопределенность — отказаться от введения юридически значимых, публично предъявленных и для всех граждан открытых градостроительных регламентов — пределов;

г) неопределенность требует прикрытия в виде производства многочисленных документов, фиксирующих промежуточные технологические, но не обладающие юридической силой результаты проектирования;

д) создав и прикрыв неопределенность технологическими, не несущими правовой нагрузки документами и гарантировав тем самым поддержание неопределенности, можно спокойно «переключить стрелки» на обеспечение функционирования системы по принципу индивидуального принятия «творческих» решений уполномоченными должностными лицами.