Этот вопрос также адресуется ГрК РФ от 29.12.04 в том смысле, что последний якобы способствует ликвидации органов архитектуры и градостроительства. Логика таких обвинений проста и наивна: по факту отсутствия наименования «органов архитектуры и градостроительства» в федеральном законе главы местных администраций воспринимают это как сигнал к упразднению указанных органов. Тут правомерно спросить, в чей адрес выдвигается это обвинение – в адрес Кодекса или в чей-либо другой? Кодексу такое обвинение может выдвигаться лишь вопреки элементарной логике. Противоречие состоит в следующем:

1) выше был с предельной ясностью показан тот очевидный факт, что специальный федеральный закон, в данном случае ГрК РФ от 29.12.04, не может вторгаться в полномочия соответствующих органов публичной власти, давая конкретные наименования («имена собственные») органам, уполномоченным осуществлять какую-либо деятельность, включая градостроительную;

2) ГрК РФ от 29.12.04, в отличие от ГрК РФ от 07.05.98, превращает градостроительную деятельность публичной власти из «факультативной» в обязательную в том смысле, что впервые закон устанавливает последствия за неисполнение этой деятельности и тем самым побуждает действовать, определяет необходимость и значимость органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности (хотя и не называет их «именами собственными»).

Иногда высказывается модифицированная версия того же самого обвинения: ГрК РФ от 29.12.04 ориентирует на упразднение соответствующих органов «не сразу, но последовательно, по частям». Под этим подразумевается, что, по мере того как будут подготовлены генеральные планы, правила землепользования и застройки, необходимость в органах, регулирующих градостроительную деятельность, отпадет, и они с неизбежностью будут упразднены. При этом ненамеренно или намеренно упускаются из виду принципиальные новшества, введенные ГрК РФ от 29.12.04.

1. Генеральные планы, правила землепользования и застройки – это не одноразовые акции и документы, которые, однажды подготовив, можно будет «положить на полку» и забыть о них (что часто происходило прежде). Это документы постоянного действия, в которые могут и должны периодически вноситься изменения и дополнения. В том числе в части постоянно действующих и периодически обновляемых планов реализации документов территориального планирования, которые, среди прочего, должны предусматривать и подготовку документации по планировке территории применительно к различным элементам планировочной структуры соответствующих территорий. Кроме того, эти документы носят открытый и публичный характер как на стадии их подготовки и согласования, так и на стадии постоянного каждодневного использования. Потребителями этих документов являются уже не только и не столько административные органы, но и все граждане, все правообладатели недвижимости, интерес которых к этим документам (в том числе и в части контроля за их исполнением) будет не отвлеченно абстрактным, а вполне конкретным, имущественным. Документы эти всегда доступны, поскольку размещены в Интернете и в системе информационного обеспечения градостроительной деятельности. Иными словами, они находятся в сфере «постоянного поддержания», а также в сфере общественных и частных интересов, что по необходимости сопрягается с постоянной деятельностью органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности, а также с контролем со стороны общественности за деятельностью не только этих органов, но и администрации в целом.

2. Изменяется содержание и статус таких важных и постоянно применяемых на практике документов, как разрешения на строительство и ввод объектов в эксплуатацию. Смысл таких разрешений – в проверке на соответствие градостроительным планам земельных участков проектной документации, а также построенных, реконструируемых объектов. Технология такого постоянно осуществляемого в городах и иных населенных пунктах процесса предполагает, что такие разрешения от имени органов местного самоуправления будут выдавать органы, уполномоченные в области градостроительной деятельности.

Если вспомнить указанные обстоятельства и новшества ГрК РФ от 29.12.04, то станет очевидным, что новый Кодекс в гораздо большей степени, чем прежний, «напрягает» публичную власть в том отношении, что повышает ее ответственность перед избирателями за организацию и регулирование градостроительной деятельности. Понятно, что нести эту ответственность абсолютно невозможно при отсутствии органов, уполномоченных в области градостроительной деятельности.

Вопрос (6) о том, что Градостроительным кодексом Российской Федерации не установлены квалификационные требования к должностным лицам, а также физическим и юридическим лицам, осуществляющим градостроительное проектирование и подготавливающим проектную документацию для строительства

Этот вопрос распадается на два – применительно к должностным лицам и применительно к физическим и юридическим лицам.

Вопрос (6.1) о правомочности установления Градостроительным кодексом РФ обязательных квалификационных требований к должностным лицам

ГрК РФ от 29.12.04 не содержит требований к должностным лицам, в том числе к главным архитекторам субъектов РФ и муниципальных образований. Вопреки мнению некоторых профессионалов градостроительного проектирования, это не является пробелом правового регулирования градостроительной деятельности. Во-первых, ГрК РФ от 07.05.98 также не содержал таких требований. Во-вторых, они содержатся в ФЗ-169. Чтобы разобраться в ситуации, надо понять, какие это требования, почему они содержатся в ФЗ-169 и не содержались в ГрК РФ от 07.05.98, продолжают ли действовать квалификационные требования, установленные ФЗ-169 и мог ли специальный закон, в данном случае ГрК РФ от 29.12.04, содержать указанные требования. Последовательно ответим на поставленные вопросы.

Какие это требования?

Требования к должностным лицам содержатся в ч. 4 и 5 ст. 22 ФЗ-169: «4. Органы, ведающие вопросами архитектуры и градостроительства, возглавляют главные архитекторы. Кандидатура главного архитектора отбирается в установленном порядке на конкурсной основе из числа архитекторов и утверждается соответствующим органом исполнительной власти. 5. В городах и иных поселениях с населением менее пятидесяти тысяч жителей (за исключением городов-курортов и исторических городов) и в иных муниципальных образованиях должность главного архитектора может занимать лицо, имеющее высшее или среднее архитектурное образование».

Почему соответствующие требования содержатся в ФЗ-169 и не содержались в ГрК РФ от 07.05.98?

Нормы ФЗ-169 действовали параллельно с нормами ГрК РФ от 07.05.98, поэтому отсутствовала необходимость во включении в ГрК РФ от 07.05.98 дублирующих норм. ГрК РФ от 07.05.98 устанавливал только полномочия органов исполнительной власти в области градостроительной деятельности, без институционального выделения глав таких органов и, соответственно, без определения квалификационных требований к руководителям последних.

Действуют ли указанные требования ФЗ-169 в настоящее время?

Нормы ФЗ-169 в части квалификационных требований вошли в противоречие с принятым позднее законодательством в области государственной и муниципальной службы. Например, установление в ФЗ-169 квалификационных требований к государственным служащим субъекта РФ и муниципальным служащим, а тем более указание на наименование их должностей может рассматриваться как неправомерное вмешательство в компетенцию органов государственной власти субъектов РФ и муниципальных образований в сфере правового регулирования государственной и муниципальной службы. В соответствии со ст. 12 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» квалификационные требования к стажу гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажу (опыту) работы по специальности для гражданских служащих субъекта РФ устанавливаются законом субъекта РФ. Кроме того, Федеральный закон от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ «О системе государственной службы в Российской Федерации» предусматривает в ст. 9, что реестр должностей государственной гражданской службы субъекта РФ утверждается законом или иным нормативным правовым актом субъекта РФ. То есть субъекты РФ должны прежде всего руководствоваться более поздним и более специальным федеральным законодательством в области государственной и муниципальной службы.

Такое утверждение касается в первую очередь наименования должности главного архитектора субъекта РФ и означает, что законом субъекта РФ может быть установлено иное наименование данной должности, чем то, которое определено ФЗ-169. Но аналогичная ситуация и с главными архитекторами городов и иных муниципальных образований. В соответствии с Федеральным законом от 8 января 1998 г. № 8-ФЗ «Об основах муниципальной службы в Российской Федерации» муниципальные должности муниципальной службы устанавливаются нормативными правовыми актами органов местного самоуправления в соответствии с реестром муниципальных должностей муниципальной службы, утверждаемым законом субъекта РФ.

Кроме того, муниципальным служащим по результатам квалификационного экзамена или аттестации присваиваются квалификационные разряды, которые указывают на соответствие уровня профессиональной подготовки муниципальных служащих квалификационным требованиям, предъявляемым к муниципальным должностям муниципальной службы в соответствии с классификацией муниципальных должностей муниципальной службы. Квалификационные разряды и порядок их присвоения опять-таки устанавливаются законами субъекта РФ в соответствии с федеральными законами.

Поэтому квалификационные требования к лицам, возглавляющим уполномоченные органы в области градостроительной деятельности регионального и муниципального уровня, определяются не ФЗ-169, а законодательством субъектов РФ и нормативными правовыми актами органов местного самоуправления. Ими же, а не ФЗ-169, устанавливаются и наименования должностей государственных и муниципальных служащих. Квалификационные требования к профессиональному образовательному уровню должностного лица, предусмотренные ч. 5 ст. 22 ФЗ-169, могут применяться в том случае, если они не противоречат более поздним федеральным законам в области государственной и муниципальной службы.

Таким образом, требования ФЗ-169 в части квалификационных требований к главным архитекторам в настоящее время могут применяться лишь при одном условии: если они не вступают в противоречие с федеральным законодательством в области государственной и муниципальной службы.

Может ли специальный закон – ГрК РФ от 29.12.04 – содержать указанные требования?

Обсудим такую гипотетическую возможность последовательно по трем позициям: 1) соотношение ГрК РФ с законодательством о государственной и муниципальной службе; 2) расширение предмета регулирования ГрК РФ от 29.12.04 и сужение предмета регулирования ФЗ-169; 3) содержание минимальных квалификационных требований и региональная специфика.

1. Расширение предмета регулирования ГрК РФ от 29.12.04 за счет включения в него указанных квалификационных требований, распространяемых на соответствующих должностных лиц в регионах, может быть выполнено при соблюдении жесткого условия, а именно неизменности с момента введения в действие Кодекса не только федерального, но и регионального законодательства о государственной и муниципальной службе. В противном случае нормы Кодекса в рассматриваемой части подлежали бы постоянному изменению вслед за меняющимся законодательством о государственной и муниципальной службе, особенно вслед за не завершившимся в своем становлении региональным законодательством. Очевидно, что на данном этапе указанное условие невыполнимо, соответственно, и обсуждаемая гипотетическая возможность не должна стать реальностью.

2. Расширение предмета регулирования ГрК РФ от 29.12.04 за счет включения в него указанных квалификационных требований равнозначно неизбежному изъятию из ФЗ-169 соответствующих норм относительно квалификационных требований, которые еще могут действовать, но только в той незначительной части, которая не противоречит законодательству о государственной и муниципальной службе. В таком случае ФЗ-169 начинает терять свой предмет настолько, что становится неочевидным само наличие последнего.

3. Минимальные требования, содержащиеся в федеральном законе, не могут быть иными, как только универсальными требованиями, применяемыми во всех случаях без исключения. Чтобы соблюдалось обязательное условие универсальной применимости этих требований, они неизбежно должны быть настолько минимальными, что это будет равнозначно их отсутствию.

Таким образом, обсужденная гипотетическая возможность либо не может стать реальностью, либо определяет не самые оптимальные механизмы регулирования. Более продуктивна и реальна схема, определенная в совокупности и законодательством о государственной и муниципальной службе, и ГрК РФ от 29.12.04, когда соответствующие квалификационные требования могут устанавливаться различными уровнями публичной власти, в том числе посредством регионального законодательства о градостроительной деятельности при соблюдении соответствия с законодательством о государственной и муниципальной службе.

Вопрос (6.2) о правомочности установления Градостроительным кодексом РФ обязательных квалификационных требований к физическим и юридическим лицам, осуществляющим градостроительное проектирование и подготавливающим проектную документацию для строительства

Есть два потенциально возможных способа установления обязательных квалификационных требований к указанным физическим и юридическим лицам: посредством лицензирования и посредством механизмов саморегулирования.

Способ установления квалификационных требований к физическим и юридическим лицам посредством лицензирования, применимый в рамках специального закона (будь то федеральный закон об архитектурной деятельности или закон о градостроительной деятельности), перестал быть возможным со вступлением в силу Федерального закона от 8 августа 2001 года № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности», поскольку с этого момента лицензирование стало исключительно предметом законодательства о лицензировании.

Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» в редакции Федерального закона от 2 июля 2005 года № 80 применительно к градостроительной деятельности предусматривает три вида лицензируемой деятельности:

· проектирование зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

· строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения;

· инженерные изыскания для строительства зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

Кроме того, в ст. 18 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» содержатся следующие нормы:

«1. Федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, за исключением видов деятельности, предусмотренных пунктом 2 статьи 1 настоящего Федерального закона, действуют в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом. 2. Лицензирование видов деятельности, не указанных в пункте 1 статьи 17 настоящего Федерального закона, прекращается со дня вступления в силу настоящего Федерального закона».

Абсолютно логично, что во исполнение изложенной нормы федеральный законодатель принял Федеральный закон от 10 января 2003 года № 15-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности», которым исключил главу II ФЗ-169, посвященную лицензированию архитектурной деятельности.

Соответственно, и ГрК РФ от 29.12.04 не может содержать нормы о лицензировании, за исключением норм отсылочного характера к законодательству о лицензировании. Таких норм ГрК РФ от 29.12.04 не содержит, поскольку отсылочные нормы всегда носят факультативный характер и на суть складывающихся отношений никак не влияют.

Вопрос (6.3) об установлении квалификационных требований к физическим и юридическим лицам посредством механизмов саморегулирования

Обсуждая этот вопрос, нельзя не принять во внимание тот факт, что во время подготовки ГрК РФ от 29.12.04 не было специального федерального закона о саморегулируемых организациях. В этом случае есть только две возможные схемы установления квалификационных требований:

1) включить соответствующие нормы непосредственно в ГрК РФ от 29.12.04 до принятия специального федерального закона о саморегулируемых организациях, с последующим внесением в Кодекс изменений, если возникнет коллизия со специальным законом;

2) не включать в ГрК РФ от 29.12.04 соответствующие нормы до принятия специального федерального закона.

В ходе подготовки проекта ГрК РФ от 29.12.04 была отработана первая схема, в результате чего проект кодекса, принятый Государственной Думой в первом чтении, содержал отдельную главу «Саморегулируемые организации, аттестация лиц, ответственных за проектирование и строительство»[6]. На стадии второго чтения законодатель решил придерживаться второй схемы. По этой причине указанная глава была изъята из законопроекта, а специального федерального закона о саморегулируемых организациях, кстати, нет и сегодня.

Таким образом, нельзя считать справедливым адресуемый ГрК РФ от 29.12.04 упрек в том, что он не установил обязательные квалификационные требования к должностным лицам, а также физическим и юридическим лицам, осуществляющим градостроительное проектирование и подготавливающим проектную документацию для строительства. Перспектива решения обсуждаемого вопроса связана с принятием специального федерального закона о саморегулируемых организациях и последующим внесением в ГрК РФ от 29.12.04 дополнений, связанных со спецификацией норм специального федерального закона применительно к деятельности саморегулируемых организаций лиц, ответственных за градостроительное и архитектурно-строительное проектирование, проведение инженерных изысканий и строительство.

Ответы на вопросы к главе 3 Градостроительного кодекса Российской Федерации —«Территориальное планирование»

В разделе, посвященном ответам на вопросы к главе 2 ГрК РФ от 29.12.04, было показано, что мнимое «разрушение» системы регулирования градостроительной деятельности ассоциируется у сторонников такого мнения с тем, что ГрК РФ от 29.12.04 «злонамеренно» не воспроизвел наименования органов архитектуры и градостроительства применительно к различным уровням публичной власти, ранее номинально содержавшиеся в ГрК РФ от 07.05.98, но фактически и до появления нового Кодекса не применявшиеся и по причине не состоявшегося в свое время исключения формулировок ГрК РФ от 07.05.98 превратившиеся в «фантомную боль» некоторых специалистов градостроительного проектирования.

Уяснив это достаточно очевидное положение, следует продвинуться дальше в понимании того, как может и должна в правовой системе, последовательно утверждаемой в Российской Федерации, формироваться система регулирования градостроительной деятельности в части территориального планирования.

Вопрос (7) о комплексности территориального планирования и различном понимании того, как должна обеспечиваться комплексность территориального планирования

Одна из фундаментальных характеристик территориального планирования – его комплексность. Это всеми признанное и самоочевидное положение не нуждается в пространном обсуждении и доказательстве.

Назначение обсуждаемого ГрК РФ от 29.12.04 состоит в том, чтобы утвердить такие правовые нормы, которые не только обеспечили бы комплексность, но и принудили бы органы публичной власти к комплексным, взаимосогласованным действиям, предотвратили, сделали невозможными иные, несогласованные, действия в этой сфере.

Поэтому дискуссия, возникшая при обсуждении проекта ГрК РФ от 29.12.04 и продолжающаяся после введения его в действие, должна быть сфокусирована не на призывах к комплексности, но на другом, критически важном вопросе – как, какими правовыми механизмами и способами обеспечить комплексность территориального планирования при понимании, уважении и соблюдении правовых реалий организации деятельности и взаимодействия различных уровней публичной власти в федеративном государстве.

Оппоненты ГрК РФ от 29.12.04 утверждают, что этот Кодекс устанавливает ведомственный, отраслевой подход, который несет в себе прямую угрозу лоббирования интересов естественных монополий и отраслевых, в том числе транснациональных, корпораций, что при таком подходе невозможно реализовать государственные интересы в обеспечении единства и целостности национальной территории, развитии стратегически важных регионов и экономических центров, оздоровлении депрессивных городов и регионов.

Попробуем непредвзято и до предельного логического завершения обсудить эту проблему с различных точек зрения.

Вопрос (7.1) о заданных фактах, предопределяющих неизбежность выбора реальных, а не мнимых способов обеспечения комплексности территориального планирования

Выше мы уже отмечали, а сейчас считаем необходимым подчеркнуть еще раз, что ГрК РФ от 29.12.04 не существует в правовом вакууме, его нормы не являются результатом «свободного», ничем не ограниченного выбора из большого числа гипотетически возможных правовых схем. Этот выбор в значительной мере был предопределен.

ГрК РФ от 29.12.04 существует в административно-правовом контексте, который определяется Конституцией РФ, устанавливающей базовые принципы федеративного устройства государства, развиваемые другими федеральными законами («Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации»). Указанные базовые принципы существуют в виде правовых фактов, своего рода правовых аксиом, игнорировать которые невозможно и недопустимо.

Первый факт — наличие трех уровней публичной власти: Российская Федерация, субъекты РФ, органы местного самоуправления в муниципальных районах, поселениях, городских округах.

Второй факт — наличие определенной автономии, суверенитета каждого уровня публичной власти по отношению к двум другим уровням. Такая автономия, такой суверенитет обеспечивается наличием у каждого уровня публичной власти своих собственных полномочий, которые не могут пересекаться между собой, накладываться друг на друга. Пересечение полномочий было бы неправомерным и не допускается, поскольку в этом случае один уровень публичной власти будет «поедать», фактически упразднять другой, что означало бы нарушение конституционного принципа, утверждающего наличие и суверенитет трех уровней публичной власти.

Такого рода суверенитет не является «непроходимой стеной». Существуют механизмы делегирования полномочий, взаимодействия различных уровней публичной власти, что станет ниже предметом особого рассмотрения. Следует отметить, что полномочия – это одновременно и обязанности органов публичной власти перед гражданами. Полномочия-обязанности подлежат выполнению. Выполнение сопрягается с наличием ресурсов. Ресурсы – это прежде всего бюджетная система. Ресурсная обеспеченность – это условия для эффективного функционирования органов публичной власти. Такая эффективность не может быть обеспечена без дифференциации полномочий и четкого знания того, кто, за что, когда и в каком объеме отвечает. Таким образом, круг замкнулся — непересекающиеся полномочия различных уровней публичной власти являются, с одной стороны, неизбежностью в федеративном государстве, а с другой – предпосылкой для эффективного функционирования системы органов публичной власти.

Третий факт — каждый уровень и орган публичной власти имеет право (и не может быть «насильно» его лишен) осуществлять территориальное планирование в пределах своих полномочий-обязанностей и в границах территории, находящейся в юрисдикции соответствующего органа публичной власти. Возникает следующая объективная ситуация, которая при ответственном отношении к делу не может игнорироваться ни при написании федерального кодекса, ни при высказывании обвинений в адрес этого кодекса: на одной и той же локальной территории одновременно действуют и могут (а точнее – должны) осуществлять территориальное планирование путем подготовки трех разных видов документов представители трех уровней публичной власти – Российской Федерации, субъекта РФ и органов местного самоуправления. При этом ни один из трех уровней публичной власти не может быть лишен указанного права, поскольку это означало бы нарушение Конституции РФ.

Осмысление указанных фактов-оснований приводит к следующему однозначному выводу: поскольку Россия является федеративным государством, на локальных территориях всегда будут иметь неотчуждаемое право осуществлять территориальное планирование представители трех субъектов публичной власти, что делает объективным фактом наличие элементов «некомплексности», «ведомственности» (в силу невозможности унитарного подхода). И не считаться с этим объективным фактом нельзя, недопустимо.

Вопрос (7.2) о гипотетическом наличии двух подходов и реальности только одного подхода к обеспечению комплексности территориального планирования в условиях федеративного государства

Чтобы прийти к обоснованным утверждениям, необходимо проанализировать все гипотетически возможные подходы к обеспечению комплексности территориального планирования, для чего следует сначала их зафиксировать. С позиции соотношения действий публичных субъектов территориального планирования существует вероятность только двух подходов: согласно первому на локальной территории присутствуют и взаимодействуют представители нескольких уровней публичной власти, согласно второму — на локальной территории действует представитель только одного уровня публичной власти.

Выше было доказано, что в условиях современной России мы по необходимости и без выбора имеем дело с возможностью осуществления и, соответственно, закрепления в обсуждаемом ГрК РФ от 29.12.04 только первого подхода к организации системы территориального планирования. Этот подход может быть назван «взаимодействием суверенитетов», и он является единственно реальным (далее мы рассмотрим его более подробно). Тем не менее необходимо понять две вещи, так сказать для полноты картины: почему оппоненты ГрК РФ от 29.12.04 допускают наличие второго подхода, который в действительности невозможно реализовать, и почему прежний ГрК РФ от 07.05.98 не вызывает возражений у оппонентов в части комплексности территориального планирования, а ГрК РФ от 29.12.04, по их мнению, не отвечает требованиям комплексности.

Какова логика второго подхода? В предельно завершенном и откровенном виде она сводится к простой установке: придумать такие правовые нормы, которые позволили бы сократить количество суверенных субъектов публичной власти, имеющих право действовать на локальной территории, с трех до двух, а еще лучше – до одного.

Спрашивается, в каких случаях возможна такая ситуация?

Такая ситуация возможна в унитарном государстве, когда мы имеем дело только с одним субъектом публичной власти, а других просто не существует. По понятным причинам эту ситуацию мы рассматривать не будем.

В России, как федеративном государстве, такая ситуация:

1) реально возможна в случаях, когда некоторые субъекты публичной власти добровольно отказываются от выполнения принадлежащих им полномочий по территориальному планированию и в порядке, установленном федеральным законом, делегируют эти полномочия с передачей соответствующих ресурсов другому субъекту публичной власти;

2) гипотетически возможна в случаях, когда некоторые уровни или субъекты публичной власти лишаются федеральным законом полномочий по территориальному планированию с переадресованием этих полномочий другому уровню или другому субъекту публичной власти.

Рассмотрим эти случаи.

Случай 1: соответствующий уровень публичной власти добровольно отказывается от выполнения принадлежащего ему полномочия по территориальному планированию и в порядке, установленном федеральным законом, делегирует эти полномочия с передачей соответствующих ресурсов другому уровню публичной власти, но «не навсегда, а на время»

Это было возможно как до, так и после введения в действие ГрК РФ от 29.12.04 и вне зависимости от наличия или отсутствия последнего по той простой причине, что данный вопрос регулируется иными федеральными законами.

Гипотетическая разновидность первого случая – добровольная передача полномочий по соглашениям.В процессе подготовки проекта ГрК РФ от 29.12.04 его оппонентами был предложен текст, в котором фиксировался не предусмотренный законодательством способ определения полномочий между уровнями публичной власти в области территориального планирования посредством особого рода соглашений. Приведем этот текст, чтобы потом обсудить, является ли реализуемой с правовой точки зрения предложенная схема:

«Соглашения между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации о разграничении предмета регулирования градостроительной деятельности устанавливают:

состав зон и объектов, особого (федерального уровня) регулирования градостроительной деятельности, с установленными сочетаниями ограничений изменений состояния и использования территории и связанной с ней недвижимости в пределах каждой из этих зон и каждого из этих объектов;

распределение между федеральными и региональными органами государственной власти видов полномочий регулирования градостроительной деятельности на территории этих зон и объектов».

Применительно к представленному тексту следует отметить, во-первых, тот очевидный факт, что в рамках действующего федерального законодательства невозможно разграничивать полномочия путем соглашений. Установление и перераспределение полномочий может быть осуществлено только посредством федерального закона, но не соглашений. На основании соглашений возможна передача части полномочий, уже определенных федеральным законом, между РФ и субъектами РФ.

Во-вторых, выясняется, что с правовой точки зрения предлагается некая технология процесса, который должен быть организован в два этапа, поскольку иного способа реализовать его нет:

· сначала должна быть подготовлена схема предложений о распределении «зон и объектов ответственности» и только потом, применительно к таким предложениям, будут определяться путем договоренностей полномочия;

· схема предложений о «распределенных» зонах и объектах, а также о распределении полномочий различных уровней власти применительно к этим зонам и объектам станет предметом переговоров для достижения соглашения.

Получается следующее: сначала проект схемы – потом полномочия. Это противоречит федеральному законодательству, смысл которого прямо противоположный: сначала полномочия, установленные федеральным законом, потом действия согласно полномочиям.

Правомерно спросить: кто, на каком уровне власти при отсутствии заведомо ясных, «распределенных» полномочий будет подготавливать такую предварительную схему, не имеющую реального юридического статуса? Поскольку нет никаких гарантий того, что усилия соответствующего органа публичной власти будут потрачены не впустую, то есть будет заключено итоговое соглашение, эта высокорискованная работа «вслепую» возможна только под административным диктатом со стороны вышестоящего уровня публичной власти.

Данный пример наглядно показывает, что не встроенные в законодательный контекст предложения, «не замечающие» нормы законодательства, превращаются в абстрактные проектные технологии, отвлеченные от реалий права и дискредитирующие конкретную практику управления развитием территорий.

Случай 2 — некоторые уровни или субъекты публичной власти лишаются федеральным законом полномочий по территориальному планированию с переадресованием этих полномочий другому уровню или другому субъекту публичной власти

Эта гипотетическая возможность нуждается в проверке, после которой она должна быть либо подтверждена, либо опровергнута. Понятно, что если указанная возможность существует, то лишение полномочий аналогично «устранению слабого», то есть осуществляется по отношению к нижестоящему уровню и нижестоящим органам публичной власти, прежде всего к органам местного самоуправления.

Гипотетический случай 2, в свою очередь, можно рассматривать как случай 2.1 — это когда на основании федерального закона лишение состоялось применительно к какому-то уровню публичной власти, и случай 2.2 — когда лишение может состояться только при определенных условиях и применительно только к определенным органам публичной власти («особое регулирование градостроительной деятельности»).

Случай 2.1 — лишение на основании федерального закона какого-то уровня публичной власти полномочий по территориальному планированию. Иными словами, одни уровни публичной власти признаются «достойными» осуществлять территориальное планирование, а другие нет. Причем такое лишение означало бы не просто запрет на осуществление полномочий, но передачу последних от одного уровня публичной власти другому.

Рассмотрим эту ситуацию на гипотетическом примере. Скажем, органы местного самоуправления лишаются полномочий по территориальному планированию (например, по подготовке, утверждению и реализации генеральных планов поселений). Такое лишение не означает «превратить нечто в ничто», поскольку необходимость рассматриваемого полномочия как вида деятельности не исчезает (невозможно представить в качестве реальной такую абсурдную ситуацию, когда полномочие по территориальному планированию упраздняется вовсе по причине его ненужности). Значит, кто-то должен воспринять «отобранное». Кто? Наиболее вероятное предположение — субъект Российской Федерации. Но тогда мы получаем следующую картину:

· Конституцией РФ определен местный уровень публичной власти в качестве полноценного субъекта публичной власти;

· субъект публичной власти не может быть полноценным (а значит, называться таким субъектом), если он лишен возможности планировать свою деятельность и реализовывать свои собственные планы;

· лишенный возможности планировать свою деятельность, субъект публичной власти, перестав быть таковым, может только выполнять волю другого субъекта публичной власти;

· значит, указанное лишение на самом деле «задним числом» упраздняет, превращается в фикцию то, что определено Конституцией РФ – требование о наличии в государстве трех уровней публичной власти.

Вывод: рассматриваемый случай невозможен по причине недопустимого противоречия Конституции РФ — нельзя федеральным законом (скажем, Градостроительным кодексом РФ) лишить какой-либо уровень публичной власти полномочий по территориальному планированию.

Участниками одной из дискуссий по обсуждению Градостроительного кодекса РФ был поднят вопрос о том, нельзя ли законом субъекта РФ передать полномочия от нижестоящего уровня публичной власти вышестоящему уровню публичной власти, например от поселений – муниципальным районам или от поселений и муниципальных районов, а также городских окру