Методологические замечания. Понятие и система способов защиты корпоративных прав: 1) открытый или исчерпывающий перечень (ст. 12 ГК)? 2) соотношение понятий о форме, способе и мере защиты гражданских прав; 3) проблема выбора способа защиты. Возможна ли юридическая защита правомерного (законного) интереса? Применение отдельных способов защиты корпоративных прав: а) признание права; б) восстановление положения, существовавшего до нарушения права; в) понуждение к исполнению обязанности в натуре; г) признание оспоримой сделки (в том числе сделки трансферта) недействительной и применение последствий недействительности ничтожной сделки (в том числе трансферта). Возможные формулировки искового требования, направленные на оспаривание перехода права на именные (в том числе бездокументарные) ценные бумаги.
1. Проблема защиты корпоративных прав, которой посвящен настоящий очерк, является сегодня, пожалуй, одной из наиболее острых как в сфере корпоративного права, так и в текущей юридической практике вообще. Она воистину многогранна и неисчерпаема. Среди ее составляющих и так называемый "недружественный перехват корпоративного контроля"*(1203), и проблемы корпоративного шантажа, и оспаривание сделок, и привлечение лиц, выполняющих функции органов общества, к ответственности, и признание недействительными решений органов общества, и многое другое. Вполне очевидно, что каждый из перечисленных аспектов темы заслуживает как минимум специальной статьи, а то и целой монографии. В связи с этим мы полагаем необходимым объяснить методологию предлагаемого читателям очерка. Прежде всего, мы видим нашу задачу в том, чтобы изучить проблему защиты корпоративных прав как системное правовое явление. Затем, мы стремились уделить внимание если не всем, то по крайней мере основным "болевым точкам", связанным с применением наиболее распространенных способов защиты корпоративных прав. Наконец, мы предприняли попытку выявить такую проблематику способов защиты корпоративных прав, которая присуща только этим последним видам прав - корпоративным и никаким другим. В связи с этим представляет особый интерес такой начавший вырабатываться в судебной практике (прежде всего - ВАС РФ) способ защиты корпоративных прав, как восстановление корпоративного контроля. Мы сочли необходимым уделить данному способу особое внимание.
И последнее. В момент написания настоящего очерка был принят Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации и некоторые законодательные акты"*(1204), который внес серьезные изменения в Закон об ООО и, по сути, стал "первой ласточкой" корпоративной реформы в России. Данный закон содержит значительные (и, не побоимся этого слова, системные) нововведения в сфере защиты корпоративных прав, а потому они составили второй пункт сосредоточения наших аналитических усилий и исследовательского внимания.
2. В практике является общепризнанным тезис, согласно которому юридические возможности, образующие содержание так называемых корпоративных прав, защищаются в рамках общих положений гражданского законодательства о защите гражданских прав*(1205). В первую очередь, речь идет о ст. 12 ГК, которая устанавливает примерный перечень способов защиты гражданских прав, в том числе признание права, восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения и т.д.
Одна из важнейших проблем, существующих в связи с обсуждением содержания ст. 12 ГК, заключается в следующем: является ли перечень способов защиты гражданских прав, установленный ею, закрытым или открытым? Вопрос о характере перечня способов защиты гражданских прав имеет важное, и в первую очередь практическое, значение. В случае если признать, что указанный перечень (в том числе, включающий и "иные способы защиты гражданских прав, установленные законом") является закрытым, то любое исковое требование, сформулированное иначе, чем это предусмотрено ст. 12 ГК, а также иными законами, автоматически подлежит отклонению как ненадлежащее. Если же признать, что перечень способов защиты прав имеет открытый характер, то суд обязан рассмотреть по существу любое исковое требование, вне зависимости от того, как оно сформулировано и квалифицировано (да и квалифицировано ли вообще) истцом.
В юридической литературе господствующим является мнение о том, что перечень способов защиты гражданских прав, установленный в законе, является открытым*(1206). При этом обычно указывают на то, что перечисление в ст. 12 ГК отдельных способов защиты имеет иллюстративный характер, данные способы не являются единственными способами защиты гражданских прав.
Однако такое утверждение требует уточнения. Открытым перечень способов защиты гражданских прав мог бы быть признан в том случае, если бы в ст. 12 ГК отсутствовала бы фраза "иными способами, предусмотренными законом", а сам перечень предварялся бы словами "в частности" или "в том числе". Таким образом, перечень способов защиты все-таки имеет исчерпывающий характер: другое дело, что он не исчерпывается тем перечнем, который содержится в ст. 12 ГК, - к нему должны быть добавлены также способы, закрепленные в иных нормах ГК и в нормах иных федеральных законов*(1207). Вероятно, следует говорить не об открытом характере перечня способов гражданских прав, а о действии в отношении способов защиты прав следующего принципа: защищаться можно только теми способами, которые установлены законом. Данный принцип можно условно обозначить как подчинение способов защиты права началу легалитета.
Изучение судебной практики свидетельствует о том, что суды (пусть и с некоторыми вариациями, о которых будет сказано ниже) вполне правильно понимают смысл установления в ст. 12 ГК перечня способов защиты гражданских прав, а также значение оговорки о возможности защиты прав иными способами, установленными в законе.
Наиболее широкое толкование ст. 12 ГК предложено ФАС Московского округа, позиция которого может быть выражена следующим образом: ст. 12 ГК содержит способы защиты гражданских прав, который не является исчерпывающим. Положения указанной статьи допускают использование и иных предусмотренных законом способов защиты. Отсутствие правовых норм, закрепляющих только конкретный способ защиты гражданских прав либо наличие возможности применить разные способы, означает, что выбор способа защиты оставлен на усмотрение стороны правоотношения*(1208).
В другом деле этот суд также признал, что по смыслу ст. 12 ГК определение законом способов защиты гражданских прав направлено в первую очередь на максимальное восстановление нарушенного права. В связи с этим содержащийся в ст. 12 ГК перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим и защита прав может быть осуществлена иными способами, предусмотренными законом. Суд указал, что признание недействительным зарегистрированного права собственности, ввиду порочности признанных и подтвержденных государством оснований его возникновения или перехода, как самостоятельный способ защиты, восстанавливающий в полном объеме нарушенное право, не противоречит принципам гражданского законодательства*(1209).
Аналогичный взгляд был высказан и ФАС Дальневосточного округа. По одному из дел суд указал, что перечень способов защиты, установленный в ст. 12 ГК, не является исчерпывающим, так как допускается использование и иных предусмотренных законом способов защиты. Кроме того право каждого защищаться всеми не запрещенными законом способами, право на судебную защиту гарантированы ст. 46 Конституции*(1210).
На невозможность ограничения способов защиты права указал в одном из своих постановлений и ФАС Северо-Кавказского округа*(1211).
Близкую позицию занимает также ФАС Уральского округа. Так, по одному из дел суд указал, что перечень способов защиты прав, содержащийся в ст. 12 ГК, является открытым*(1212). В другом деле окружной суд отменил решение нижестоящего суда, который отказал в иске о признании договора незаключенным в связи с тем, что такой способ защиты гражданских прав не предусмотрен законом*(1213). Суд указал, что ст. 12 ГК закрепляет лишь примерный, неисчерпывающий перечень способов защиты гражданских прав. В еще одном деле суд также назвал перечень способов защиты гражданских прав неисчерпывающим*(1214). Впрочем, тот же суд иногда выражал приверженность буквальному следованию перечню способов защиты, установленному в ст. 12 ГК. Так, по одному из дел окружной суд отменил акты нижестоящих судов и направил дело на новое рассмотрение, указав, что суд должен предложить истцу привести свой иск в соответствие со ст. 12 Кодекса)*(1215).
Наиболее консервативная позиция по вопросу о характере перечня способов защиты прав была высказана ФАС Центрального округа. Так, по делу о признании недействительной задолженности, отраженной в бухгалтерском учете юридического лица, суд указал, что избранный истцом способ защиты не соответствует предусмотренному ст. 12 ГК перечню способов защиты гражданских прав, поэтому не влечет восстановление нарушенных прав*(1216).
На наш взгляд, более соответствует предписанию законодателя позиция других окружных судов. Так, примечательным является следующее дело, в котором окружной суд рассуждал о природе перечня способов защиты прав. Истец обратился в суд с иском о понуждении ответчика в будущем соблюдать ряд пунктов заключенного между истцом и ответчиком договора. Окружной суд указал следующее. Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в ст. 12 ГК, а также иными способами, предусмотренными законом. Таким образом, перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим, однако использование других способов защиты права допускается ГК только при наличии прямого указания закона. Однако ст. 12 ГК и другим действующим законодательством не предусмотрен такой способ защиты права, как присуждение к исполнению обязанности, которая возникнет в будущем, ибо разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Истец же предъявил иск без учета того, что такое решение арбитражного суда исполнить нельзя. Таким образом, истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение которого не предусмотрено Федеральным законом "Об исполнительном производстве" или иными правовыми актами РФ. В иске было отказано*(1217).
Схожие рассуждения были сделаны и ФАС Восточно-Сибирского округа. Рассматривая дело по иску о признании преимущественного перед другими кредиторами права на получение в собственность по окончании строительства и на условиях, предусмотренных договором, нежилых помещений, суд отметил следующее. Защита гражданских прав осуществляется способами, перечисленными в ст. 12 ГК, а также иными способами, предусмотренными законом. Таким образом, перечень способов защиты гражданских прав не является исчерпывающим, однако использование других способов защиты права допускается ГК только при наличии прямого указания закона. Ни статьей 12 ГК, ни другим действующим законодательством не предусмотрено такого способа защиты права, как признание преимущественного права на получение объектов недвижимости в собственность. Приняв во внимание, что с иными требованиями истец не обращался, а избранный им способ защиты предполагаемого нарушенного права законом не предусмотрен, суд отказал в удовлетворении исковых требований*(1218).
На перечень, предусмотренный ст. 12 ГК, а также на возможность установления способов защиты прав в иных законах ориентируется и ФАС Западно-Сибирского округа. Так, по одному из дел окружной суд указал, что ст. 12 ГК закреплен перечень способов защиты гражданских прав, т.е. материально-правовых мер принудительного характера, посредством которых производится восстановление нарушенных прав. Требование о признании реорганизации недействительной не предусмотрено этой статьей, а также не является иным предусмотренным законом способом защиты*(1219).
3. Следующий вопрос, имеющий отношение к общему понятию защиты гражданских прав и который обсуждается в цивилистической литературе, заключается в выявлении соотношения понятий "форма", "способ" и "мера защиты" гражданских прав*(1220). Несмотря на известную схоластичность данного спора, мы все же считаем необходимым (хотя бы с точки зрения терминологической ясности) определить взаимное отношение данных трех понятий.
Нам представляется очевидным, что способ и мера защиты прав суть одно и то же. Мера есть предел дозволенного или должного поведения, иначе - мера определяет, что именно, до какого предела может (или обязан) делать субъект; термин же "способ" имеет более "функциональную", если так можно выразиться, окраску, обозначая характер, содержание действий. Так или иначе, между этими двумя терминами следует поставить знак равенства.
Однако если понятие "способ (мера) защиты права" описывает содержание действий по защите права (например, признание оспоримой сделки недействительной), то форма защиты прав - это внешняя характеристика защиты, т.е. описание того, каким именно образом реализуется тот или иной способ защиты права. Приняв такую точку зрения, можно добиться вполне логичного соотношения способов защиты права, указанных в ст. 12 Кодекса, с выделяемыми в литературе различными формами защиты, прежде всего - юрисдикционной (судебной, административной, нотариальной) и неюрисдикционной (самозащитой).
Вполне резонно замечание Г.А. Свердлыка и Э.Л. Страунинга о том, что указание ст. 12 ГК на самозащиту прав как на способ защиты является неточным*(1221). От себя добавим и такую аргументацию: в соответствии со ст. 14 ГК "способы самозащиты должны быть соразмерны нарушению и не выходить за пределы действий, необходимых для его пресечения". Таким образом, сама по себе самозащита не может признаваться способом защиты права (ведь есть еще и некие способы самозащиты, получается "способ способа защиты"!). Следовательно, самозащита есть (наряду с судебной и т.д.) форма реализации способов защиты.
Этот вывод полезен и для методологических целей - проблему самозащиты корпоративных прав, таким образом, следует рассматривать не среди способов защиты корпоративных прав, а отдельно от них*(1222).
4. Весьма специфической является проблема выбора способа защиты нарушенных прав; применительно к способам, реализуемым в рамках исковой формы защиты, данная проблема известна в литературе под названием проблемы конкуренции исков.
Здесь представляется возможным два решения. Первое заключается в том, что лицо, защищающее свои права, должно избрать именно тот способ защиты, который предусмотрен законом для данного случая. Второй вариант решения таков: защищающееся лицо вправе использовать для своей защиты любой способ, предусмотренный законом, т.е. оно не связано необходимостью применять только определенные способы защиты.
Одним из самых ярких примеров последнего понимания проблематики выбора способа защиты нарушенных прав является без преувеличения знаменитое*(1223) Постановление КС РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П, посвященное оценке конституционности положений ст. 167 ГК, в котором содержится следующий пассаж: "Гражданский кодекс Российской Федерации - в соответствии с вытекающими из Конституции основными началами гражданского законодательства (пункт 1 статьи 1 ГК) - не ограничивает гражданина в выборе способа защиты нарушенного права и не ставит использование общих гражданско-правовых способов защиты в зависимость от наличия специальных, вещно-правовых, способов; граждане и юридические лица в силу ст. 9 ГК вправе осуществить этот выбор по своему усмотрению". В принципе, тот же подход продемонстрировал в одном из судебных актов и ВС РФ, указавший, что в соответствии с п. 2 ст. 1 и ст. 12 ГК выбор способа защиты нарушенных гражданских прав принадлежит самому гражданину. Заявительница в данном деле обратилась за защитой своего права путем оспаривания нормативного правового акта, что не противоречит требованиям закона*(1224).
Однако такой подход не может быть признан верным. Дело в том, что ни в законе, ни в теории в принципе невозможно сконструировать единое понятие субъективного гражданского права (юридически защищенной (обеспеченной) меры возможного поведения). А это значит, что мы всегда будем сталкиваться с великим разнообразием таких возможностей по своему содержанию, эффекту, субъектному составу и т.д. Причем разнообразие это - содержательное; так, права вещные, обязательственные, корпоративные, исключительные различаются слишком радикально и в плоскости своих объектов, и по составу правомочий, составляющих эти права, и по способам своего осуществления. И именно поэтому не может существовать и единого способа защиты всех перечисленных прав*(1225). В связи с этим вполне логичным представляется и следующий тезис: каждому виду прав должен соответствовать свой способ защиты*(1226).
Наиболее рельефно это проявляется в долгое время остававшейся неизменной дихотомии "вещные иски - обязательственные иски", которая соответствовала делению прав на вещные и обязательственные (личные). Кажется, идея о том, что вещные права защищаются специальными исками (вещными - виндикационным и негаторным), а обязательственные права защищаются иском, основанным на соответствующем обязательстве (личный иск), настолько прочно вошла в юридический быт, что она и не подвергается сомнению. А ведь именно эта идея является краеугольным камнем учения о строгом соответствии способа защиты виду защищаемого права!
Судебная практика, насколько это можно судить по текстам постановлений окружных арбитражных судов, придерживается именно такого подхода.
Так, в одном из дел окружной суд указал, что в соответствии со ст. 12 ГК защита гражданских прав осуществляется помимо способов, названных в данной статье, иными способами, предусмотренными законом. Закон об АО не содержит такого способа защиты прав акционера, как признание действий генерального директора акционерного общества незаконными, в связи с этим иск о признании незаконным бездействия единоличного исполнительного органа акционерного общества (непредоставление информации) не может быть удовлетворен*(1227).
В другом деле суд признал, что лицо, право которого нарушено, вправе самостоятельно выбрать способ защиты своих прав, однако такой способ защиты права, который был выбран истцом в данном деле (признание протокола общего собрания акционеров недействительным), не предусмотрен ст. 12 ГК либо иными законами; в удовлетворении исковых требований было отказано*(1228).
В еще одном деле предметом исковых требований было признание недействительными (ничтожными) ряда договоров дарения акций закрытого акционерного общества. Истец полагал, что данные сделки были совершены без намерения создать правовые последствия, потому они являются ничтожными. Кроме того, истец требовал применить последствия недействительности ничтожной сделки - возвращение всего исполненного по сделке участникам недействительной сделки. Однако суд, констатировав то, что передача акций совершалась без действительного намерения совершить дарение, и тем самым признав мнимость сделок дарения, указал, что законом предусмотрен специальный способ защиты прав акционера закрытого акционерного общества от нарушения преимущественного права покупки акций закрытого общества - предъявление иска о переводе прав и обязанностей по договору купли-продажи ценных бумаг. Такого требования истцом предъявлено не было, суд в иске отказал*(1229).
В защите корпоративных прав может быть отказано в соответствии со ст. 10 ГК, устанавливающей, что в случае несоблюдения требований Кодекса о недопущении действий граждан и юридических лиц, осуществляемых исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребления правом в иных формах, суд, арбитражный суд или третейский суд может отказать лицу в защите принадлежащего ему права. В сфере корпоративного права применение ст. 10 ГК характерно прежде всего для дел, связанных с корпоративным шантажом, т.е., предъявлением исков о признании недействительными решений собраний, сделок лицами, обладающими, как правило, таким незначительным пакетом акций (долей), что их участие в собрании не могло повлиять на результаты голосования и никаких убытков данным участникам причинено не было. В большинстве таких случаев суды отказывают в удовлетворении иска именно со ссылкой на злоупотребление корпоративными правами*(1230).
5. И последний вопрос общей теории защиты гражданских прав применительно к защите корпоративных прав, на котором мы хотели бы остановиться, - это проблема защиты правомерного интереса. Сам по себе вопрос о природе и месте правомерного интереса в структуре гражданского правоотношения является крайне сложным*(1231). Тем не менее и в соответствии с ГК (ст. 13), и в соответствии с процессуальным законодательством (ст. 2 АПК, ст. 2 ГПК) интерес является объектом защиты. Однако в ст. 12 Кодекса говорится о способах защиты только прав, а не интересов. Возникает вопрос: а какими же способами защищается правомерный гражданско-правовой интерес? В частности, может ли он защищаться теми же способами, что и субъективное гражданское право?
Примечательно, что ГК один раз все же упоминает о том, как именно может защищаться интерес. В уже упоминавшейся нами ст. 13 ГК говорится о том, что ненормативный акт государственного органа или органа местного самоуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативный акт, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть признаны судом недействительными. Применительно же к другим способам защиты прав такого указания нет.
Означает ли это, что охраняемый законом интерес (правомерный интерес) не может быть защищен иными способами защиты, поименованными в ст. 12 ГК?
Вне всяких сомнений, на этот вопрос следует ответить отрицательно. Так, в частности, ГК прямо допускает защиту правомерных интересов посредством предъявления иска о признании сделки недействительной (ст. 177), иска о сносе самовольной постройки (ст. 222)*(1232). Но особенно ярко возможность защиты правомерного интереса проявляется в судебной практике применения корпоративного законодательства. По всей видимости, именно в сфере корпоративного права может быть обнаружен самый любопытный материал, связанный с защитой правомерного интереса.
На наш взгляд, это обстоятельство объясняется структурой корпоративных правоотношений (участник корпорации - корпорация), невозможностью для участника большинства корпораций (за исключением, пожалуй, товариществ) непосредственно выступать от имени корпорации и разграничением имущества корпорации и имущества ее участников. В связи с этим (и особенно - в связи с имущественным разграничением) участник корпорации не является субъектом вещных и обязательственных правоотношений, в которых участвует корпорация, и потому он не приобретает каких-либо прав в рамках данных правоотношений. Однако у участника корпорации существует достаточно много способов вмешиваться в данные правоотношения с целью недопущения уменьшения стоимости имущества корпорации, возмещения причиненных ей убытков и т.д. Но что защищает в данном случае участник? Конечно, права самой корпорации, но не только. У участника есть свой собственный интерес в сохранении и увеличении стоимости имущества корпорации, так как это повлечет за собой увеличение стоимости доли в корпорации, а также размера дохода, выплачиваемого участнику. Это и есть правомерный интерес участника корпорации, который и подлежит защите.
Как законом, так и судебной практикой допускается защита правомерного интереса участника корпорации посредством предъявления требований о признании оспоримой сделки недействительной и применении последствий ее недействительности, применении последствий недействительности ничтожной сделки*(1233); требований о присуждении к исполнению обязанности в натуре*(1234); требований о возмещении убытков*(1235); прекращения или изменения правоотношения*(1236). Нами не было обнаружено лишь случаев, когда интерес защищался бы посредством признания права*(1237), взыскания неустойки или морального вреда, присуждения обязанности в натуре*(1238).
6. Теперь перейдем к особенностям применения отдельных способов защиты корпоративных прав. И поскольку методологической базой для предыдущего изложения была ст. 12 ГК, то и описание отдельных способов защиты мы также посчитали необходимым структурировать в соответствии с положениями данной статьи Кодекса.
А. Признание права. Иски о признании права на акции, на доли участия в обществах с ограниченной ответственностью весьма распространены в судебной практике. Однако внимательное изучение материалов дел свидетельствует о том, что в подавляющем большинстве случаев истцы по таким искам ошибочно выбирают иск о признании как способ защиты своего нарушенного права, т.е., другими словами, допускают ошибку в выборе способа защиты.
Зачастую иск о признании права собственности на акции предъявляется в ситуации, когда истец является стороной договора о приобретении акций (приобретателем), но отчуждатель не исполняет обязанностей по передаче ценных бумаг, т.е. по совершению трансферта (о теории трансферта см. подробнее очерк 12).
Основной вопрос, который неизбежно возникает в связи с рассмотрением подобной категории дел, заключается в следующем: может ли лицо требовать от отчуждателя бумаги, уклоняющегося от исполнения договора об отчуждении ценных бумаг и совершения трансферта, признания себя собственником ценных бумаг и внесения сведений о себе в реестр владельцев бумаг только лишь на основании того, что оно, к примеру, исполнило свои обязательства по сделке, являющейся каузой трансферта (например, оплатило бумаги)?
Ответ на этот вопрос тесно связан с положениями гражданского законодательства о моменте возникновения у приобретателя бумаги права собственности на именные ценные бумаги. Нормы ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг свидетельствуют о том, что право на именную ценную бумагу возникает у приобретателя бумаги с момента списания бумаг за счета отчуждателя и внесения записи о зачислении бумаг на лицевой счет приобретателя в реестре владельцев ценных бумаг. Таким образом, приобретатель бумаг станет их собственником только с момента фиксации факта приобретения таковых в реестре. Договор же купли-продажи, заключенный между приобретателем и отчуждателем, порождает у одной стороны (продавца) обязательство передать бумаги, а у другой стороны (покупателя) - обязательство принять их и оплатить в соответствии с условиями договора. Следовательно, сам по себе факт заключения (и даже исполнения покупателем в части оплаты бумаг) договора купли-продажи не порождает какого-либо вещно-правового эффекта, покупатель не становится собственником приобретенной вещи до момента возникновения того юридического факта, с которым закон связывает возникновение права на проданное имущество. В отношении именных ценных бумаг таким моментом и является внесение соответствующей записи в реестр владельцев бумаг*(1239). Покупатель, стало быть, не имеет возможности предъявления иска о признании права собственности на проданные, но не переданные бумаги, так как юридический факт, который породил бы у него это право, отсутствует*(1240).
К сожалению, окружные арбитражные суды не выработали устойчивой практики по данному вопросу. Например, в одном из дел окружной суд, рассматривая спор о признании права собственности на акции, указал, что для признания права собственности на ценные бумаги истец должен представить доказательства возникновения права на объект спора. Истец же не смог представить суду выписку из реестра акционеров, подтверждающую его права на бумаги. В иске было отказано*(1241). В другом деле (о признании права собственности на именные бездокументарные ценные бумаги, не переданные кредитору должником во исполнение соглашения об отступном) окружной суд рассуждал следующим образом. Истец не может быть признан собственником спорных бумаг, поскольку они не переданы ему ответчиком в установленном законом порядке, т.е. путем предоставления регистратору передаточного распоряжения, вследствие чего регистратор не внес в реестр владельцев ценных бумаг запись о переходе к истцу права собственности на спорные бумаги*(1242).
Однако другой окружной суд в одном из дел признал неверным довод нижестоящего суда о том, что отсутствие в реестре владельцев ценных бумаг записи о принадлежности ценных бумаг свидетельствует об отсутствии права на бумаги*(1243). В еще одном деле истец обратился в суд с иском о признании права собственности на именные ценные бумаги (акции), указав, что он приобрел их по договору купли-продажи у акционера общества. Однако переход права на акции не был отражен в реестре акционеров общества. Ответчиком по иску являлся продавец ценных бумаг. Истец полагал, что вследствие заключения договора купли-продажи он приобрел право собственности на акции, и просил суд признать за ним это право. Суд первой инстанции, поддержанный окружным судом, иск удовлетворил, указав, что истец вследствие совершения и исполнения им правомерной сделки купли-продажи приобрел право собственности на акции*(1244).
Подобный разнобой мнений окружных судов выглядит более чем странно, так как есть весьма недвусмысленная позиция высшей судебной инстанции, сформулированная еще в 1999 г. Так, рассматривая дело по спору о признании права собственности на ценные бумаги в порядке надзора, ВАС РФ высказался следующим образом: "В соответствии с порядком, установленным ст. 29 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой (акцией), переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу, который должен сопровождаться уведомлением держателя реестра. На основании ст. 28 того же Закона права владельцев таких ценных бумаг бездокументарной формы удостоверяются в системе ведения реестра - записями на лицевых счетах у держателя реестра. В процессе рассмотрения дела суд не исследовал, был ли соблюден установленный законом порядок перехода права собственности на спорные акции к истцу и является ли истец законным владельцем этих акций"*(1245). В более позднем постановлении по аналогичному делу ВАС РФ подтвердил ранее высказанную позицию, дополнив ее следующим соображением: поскольку истец, которому не были переданы ценные бумаги и предъявивший иск о признании права собственности, в силу положений ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг не приобрел права собственности на ценные бумаги, отношения, возникшие между сторонами в подобном споре, носят обязательственно-правовой характер, а основания для признания права собственности на акции за истцом и удовлетворения заявленного иска отсутствуют*(1246). Эта же мысль (договор о распоряжении ценными бумагами не порождает каких-либо прав на сами бумаги) была высказана Судом и в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением норм о договоре залога и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами (п. 13 Обзора)*(1247). Этот подход и должен быть признан единственно верным*(1248).
В качестве примера применения иска о признании права в отношении прав участия в обществе с ограниченной ответственностью приведем следующее дело, связанное с толкованием положений прежней редакции Закона об ООО. Истец обратился в суд, указав, что он приобрел долю участия в обществе с ограниченной ответственностью. При этом процедура уведомления участников о возможности преимущественного приобретения доли была продавцом доли соблюдена. Участник обратился в общество с заявлением о необходимости провести общее собрание участников и принять на нем решение об изменении учредительных документов общества. Однако общество на указанное обращение не ответило. Истец обратился в суд, указав, что он стал собственником доли с момента уведомления общества о покупке (п. 6 ст. 21 Закона об ООО). Суд признал, что истец действительно обладает правом собственности на долю участия в ООО и вынес решение о признании права*(1249). В данном деле спорным является утверждение суда о том, что право на долю в обществе с ограниченной ответственностью возникает с момента уведомления общества*(1250); но, во всяком случае, суд был последователен - сначала он констатировал, что право на долю у истца уже возникло, а затем удовлетворил иск.
Именно признание права на долю участия в обществе с ограниченной ответственностью законодатель назвал основным способом защиты прав участника обществе с ограниченной ответственностью в случае утраты последним принадлежащей ему доли (см. п. 17 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)).
Надо прежде всего определиться с природой данного иска - относится ли он к подлинным искам о признании или же составляет разновидность исков о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права.
С одной стороны, вопреки своему обозначению в законе ("иск о признании права на долю") данный способ защиты может быть отнесен к такому способу, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права. Это, кажется, вытекает из того, что сам же законодатель подчеркивает, что удовлетворение такого иска связано с лишением ответчика права на долю либо часть доли. Тем самым вроде бы восстанавливается положение, которое было до нарушения - до незаконного лишения истца доли.
Однако не все так просто. Прежде всего, необходимо разобраться с тем, в какой момент у участника общества с ограниченной ответственностью возникают соответствующие права на долю в уставном капитале общества. Таких моментов в соответствии с Законом может быть выделено два. Дело в том, что в соответствии с п. 12 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.) право на долю общества с ограниченной ответственностью возникает с момента нотариального удостоверения "сделки, направленной на отчуждение доли или части доли"*(1251) либо в случаях, не требующих нотариального удостоверения, - с момента внесения записи о приобретении доли в единый государственный реестр юридических лиц*(1252).
Таким образом, законодатель по каким-то неведомым причинам отказался от построения полноценной регистрационной системы учета прав участников общества с ограниченной ответственностью. Взамен этого был предложен дуплицитет определения момента возникновения прав: первый момент возникновения прав - нотариальное удостоверение некоей "сделки, направленной на приобретение доли"; второй момент - регистрация соответствующих прав в ЕГРЮЛ*(1253). Итак, права у разных участников общества с ограниченной ответственностью возникают по-разному: у одних - через нотариальное удостоверение сделок, у других - посредством внесения регистрационных записей в ЕГРЮЛ.
Но если это верно, то получается, что способ защиты таких прав должен быть разный - ведь в случае если была незаконно отчуждена (например, по поддельному документу) доля, которой участник владел на основании ранее заключенного договора о приобретении доли (например, купли-продажи), то сам по себе факт изменения записей в ЕГРЮЛ о принадлежности этой доли не способен лишить участника прав на долю - права эти возникли с момента нотариального удостоверения приобретательной сделки и продолжают существовать вопреки изменениям ЕГРЮЛ, так как законодатель отказался от того, чтобы придать реестру в отношении таких участников общества с ограниченной ответственностью функцию легитимации.
Следовательно, в рассматриваемой ситуации неправомерного списания доли в ЕГРЮЛ участник общества с ограниченной ответственностью все равно остается участником общества, он обладатель корпоративного права и ему требуется устранить возможные негативные последствия того, что кто-то пытается умалить его право. То есть ему лишь надо исправить запись в реестре (которая, еще раз подчеркнем, не имела в отношении него какого-либо легитимирующего значения). В итоге перед нами классическая ситуация для предъявления классического иска о признании права*(1254).
Иначе будет обстоять дело с защитой прав участника, приобретшего долю не посредством "договора о приобретении доли", а по иным основаниям, предусмотренным законом. Напомним, что в соответствии с п. 12 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.) такой участник считается обладателем доли с момента внесения записи о нем в ЕГРЮЛ. Следовательно, запись для него - это средство легитимации, иными словами, запись создает его право, его право существует постольку, поскольку в ЕГРЮЛ есть запись об этом. Прекращение записи означает и прекращение его права. Таким образом, обращаясь с иском, который законодатель обозначил как иск о признании права на долю, такой участник просит не подтвердить наличие у него права, а восстановить то право, которого он лишился! И здесь принципиальнейшая разница между двумя судебными решениями, которые мы описывали. В одном случае суд подтверждает существующее право и устраняет его нарушения (в виде неправильной записи в ЕГРЮЛ), а во втором случае - суд своим решением создает для участника (или возвращает ему, или наделяет его - как угодно!) такое же право (таким же правом), какое у него было до нарушения. И если первое решение - это классическое решение по иску о признании, то второе - это решение с преобразовательным эффектом, тяготеющее к недавно возникшей судебной доктрине "восстановления корпоративного контроля".
Однако на этом сложности, порожденные новой редакцией ст. 21 Закона об ООО, не заканчиваются. Теперь, немного забегая вперед, определим, а с какого момента добросовестный приобретатель доли, в отношении которой иск о признании права был оставлен без удовлетворения, становится ее собственником? Законодатель на это отвечает следующим образом: доля признается принадлежащей добросовестному приобретателю с момента нотариального удостоверения соответствующей сделки. И это, наверное, логично в рамках общей (хотя и ошибочной, на наш взгляд) идеи закона о том, что право на долю, приобретенное по сделкам, возникает с момента нотариального удостоверения. Если же доля была приобретена на публичных торгах, она признается принадлежащей приобретателю с момента внесения записи в ЕГРЮЛ (абз. 2 п. 17 ст. 21 Закона об ООО).
Таким образом, у нас появляется третья ситуация легитимации - приобретение добросовестным приобретателем доли на публичных торгах. Причины специального выделения такой ситуации неочевидны. Означает ли это, что в случае продажи доли на публичных торгах нотариальное удостоверение договора, заключенного в результате торгов, не требуется? По всей видимости, нет, этого из закона не следует: в соответствии с п. 11 ст. 21 Закона об ООО нотариальное удостоверение не требуется в случае перехода доли к обществу в порядке, предусмотренном ст. 23, п. 2 ст. 26 указанного Закона, а также распределения доли между участниками общества и продажи доли всем или некоторым участникам общества либо третьим лицам в соответствии со ст. 24 Закона об ООО (продажа доли, принадлежащей обществу).
Итак, мы видим, что, различно определив момент возникновения у участника общества с ограниченной ответственностью права на долю, законодатель неизбежно запутался и в способах защиты этого права.
Перейдем теперь к содержательной стороне защиты прав участника общества с ограниченной ответственностью на долю в обществе.
В соответствии с абз. 1 п. 17 ст. 21 Закона об ООО, если доля или часть доли в уставном капитале общества возмездно приобретена у лица, которое не имело права ее отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), лицо, утратившее долю или часть доли, вправе требовать признания за ним права*(1255) на данные долю или часть доли в уставном капитале общества с одновременным лишением права на данные долю или часть доли добросовестного приобретателя при условии, что данные доля или часть доли были утрачены в результате противоправных действий третьих лиц или иным путем помимо воли лица, утратившего долю.
Что здесь является принципиальным?
Во-первых, заметно, что данное правило существенно отличается от привычного текста ст. 302 ГК, защищающей добросовестных приобретателей вещей. В чем эти отличия? Так, в п. 17 ст. 21 Закона об ООО нет такого критерия, как возмездность приобретения. Известно, что критерий возмездности приобретения установлен в норме о виндикации не столько для того, чтобы подчеркнуть, что возмездное приобретение - более ценное для приобретателя, а для того, чтобы предъявить повышенные требования к осмотрительности приобретателя. Ведь если ты приобретаешь вещь возмездно, степень осмотрительности в выборе контрагента и проверке его прав на вещь, очевидно, должна быть выше, чем в ситуации, когда тебе эту вещь дарят. Именно поэтому уравнивание в законе возмездных и безвозмездных приобретателей долей участия в обществе с ограниченной ответственностью вызывает сомнения в своей оправданности*(1256).
Во-вторых, в отличие от ст. 302 ГК, содержащей формулу "...когда имущество утеряно собственником или лицом, которому имущество было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли", здесь говорится о ситуации, когда доля была утрачена в результате противоправных действий третьих лиц или иным путем помимо воли лица, утратившего долю. Таким образом, принцип недопущения приобретения добросовестным приобретателем права собственности на краденое имущество*(1257) в Законе об ООО сохранен.
Самые же главные претензии должны быть предъявлены к формулировке "противоправные действия третьих лиц". Ведь дело в том, что добросовестный приобретатель - это всегда приобретатель незаконный, он всегда получает имущество в результате правонарушения - как правило, совершения недействительной сделки (значительно реже - в результате универсального правопреемства). Совершение недействительной сделки всегда составляет гражданское правонарушение в широком смысле этого слова. Поэтому есть обоснованные опасения в том, что сфера применения п. 17 ст. 21 Закона об ООО может быть серьезно сужена судами, например, посредством широкого толкования термина "противоправные действия третьих лиц". Приведем такой пример. Акционерное общество является обладателем права на долю участия в некоем обществе с ограниченной ответственностью. Далее акционерное общество продает эту долю другому лицу, а то - третьему. Впоследствии выясняется, что сделка с первым покупателем являлась крупной и требовала одобрения компетентного органа продавца, коего получено не было. Акционер общества выступает с иском о признании крупной сделки недействительной, и такой иск судом удовлетворяется. Разумеется, следующий шаг - попробовать вернуть долю от третьего лица. В связи с этим возникает такой вопрос - есть ли в деле о признании права на долю (по п. 17 ст. 21 Закона об ООО) основания для удовлетворения иска о признании права на долю потому, что доля была утрачена акционерным обществом в результате противоправного поведения лица, осуществлявшего полномочия единоличного исполнительного органа общества? Если на этот вопрос ответить положительно, то становится очевидным, что никакая защита добросовестного приобретателя доли участия в уставном капитале общества работать никогда не будет - суд всегда сможет сослаться на чьи-то противоправные действия (благодаря которым новый участник и является добросовестным приобретателем, а не полноценным обладателем права) и присудить долю истцу.
На наш взгляд, норму абз. 1 п. 17 ст. 21 Закона об ООО надо толковать иначе. Акцент в ее понимании следует делать на словах "иным путем помимо воли лица, утратившего доли". Это означает, что противоправные действия, дающие возможность лишить доли ее добросовестного приобретателя, должны быть из ряда таких, которые совершаются помимо воли лица, утратившего долю, т.е. без его ведома или же против его воли. В разобранном нами выше случае очевидно, что доля выбыла по воле единоличного исполнительного органа акционерного общества, который является выразителем вовне воли юридического лица в целом. Для приобретателя важны обстоятельства передачи ему доли; для всех третьих лиц воля юридического лица определяется по воле его исполнительного органа. Заставлять же участников оборота устанавливать содержание процесса волеобразования в коллегиальных органах юридического лица было бы совершеннейшей нелепицей. И поэтому, на наш взгляд, именно такое толкование слов "противоправные действия" является единственно правильным.
И третье замечание. По всей видимости, законодатель не пожелал разрушить почву для практики применения последствий недействительности отчуждательной сделки вне зависимости от добросовестности приобретения, которая сложилась на почве известного Постановления КС РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П. Об этом свидетельствует сохраненная формула из ст. 302 ГК - "приобретено у лица, которое не имело право его отчуждать". Возвращаясь к нашему примеру с продажей доли участия по крупной сделке, нельзя не заметить, что акционерное общество имело право на отчуждение имущества, необходимо только было соблюсти специальный порядок согласования этой сделки. А вот другое лицо (покупатель по этой сделке) после признания крупной сделки недействительной уже является "лицом, не имеющим право на отчуждение". И защита добросовестного приобретателя доли будет работать только в отношении приобретения именно у такого лица*(1258).
Б. Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, и пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Данный способ защиты прав в практике корпоративных споров до недавнего времени активно не использовался. Отдельные попытки (особенно в части пресечения действий, создающих угрозу корпоративным правам) использования этого способа защиты, насколько мы можем судить, были безуспешны. Приведем в качестве примера такое дело.
На внеочередном общем собрании акционеров закрытого акционерного общества были приняты решения: об избрании председателем собрания Д., секретарем собрания С.; избрании счетной комиссии; о неподтверждении решений, принятых на предыдущем общем собрании акционеров; избрании директором общества Д. Данные решения были оформлены протоколом.
Истец, само закрытое акционерное общество, считая, что незаконные действия Д. и С. по изготовлению протокола внеочередного собрания акционеров создали угрозу правоспособности и дееспособности общества, выразившуюся в создании неправомочного единоличного исполнительного органа, который своими действиями причинил обществу убытки, обратилось в арбитражный суд с иском. При этом в обоснование своих требований закрытое акционерное общество ссылалось на положения абз. 3 ст. 12 ГК.
Из материалов дела следовало, что решения внеочередного общего собрания акционеров закрытого акционерного общества признаны в судебном порядке недействительными, вследствие чего права акционеров и, соответственно, права самого общества, существовавшие до принятия названных решений общего собрания акционеров, восстановлены.
Далее окружной суд рассуждал следующим образом. В соответствии со ст. 49 ГК юридическое лицо может иметь гражданские права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным в его учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Юридическое лицо может быть ограничено в правах лишь в случаях и в порядке, предусмотренных законом. Решение об ограничении прав может быть обжаловано юридическим лицом в суд. Правоспособность юридического лица возникает в момент его создания и прекращается в момент внесения записи о его исключении из Единого государственного реестра юридических лиц. Доказательств ограничения правоспособности закрытого акционерного общества и угрозы нарушения ответчиками в будущем прав общества последним не представлено.
Поскольку на момент принятия оспариваемых судебных актов отсутствовали условия для применения абз. 3 ст. 12 ГК, суды отказали в удовлетворении исковых требований. Кроме того, суд указал, что истец не лишен права обратиться в суд с исками о признании недействительными сделок, заключенных от имени закрытого акционерного общества как Д., так и уполномоченным им лицом*(1259).
В качестве исков о восстановлении положения, существовавшего до нарушения права, суды иногда квалифицируют иски о восстановлении в правах участников общества с ограниченной ответственностью, незаконно исключенных из общества*(1260). Попытки использовать тот же способ защиты (восстановление в правах участника) для устранения последствий незаконной продажи доли участия (акций) в судах сочувствия не нашли, потому как ГК предусмотрен специальный способ защиты прав в случае совершения недействительной сделки - применение реституции*(1261).
Однако данный способ защиты права буквально обрел "второе дыхание" после того, как ВАС РФ начал вводить в судебную практику понятие восстановление корпоративного контроля.
Первое упоминание о концепции восстановления корпоративного контроля содержится в деле N 1176/08 от 3 июня 2008 г. Суть спора такова. Участник общества с ограниченной ответственностью (далее - корпорация) обратился в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки. Корпорация указала, что принадлежащая ей доля участия в обществе с ограниченной ответственностью была незаконно отчуждена третьему лицу (ответчику по иску). При рассмотрении дела было установлено, что после совершения оспариваемой сделки уставный капитал общества увеличился за счет внесения дополнительных вкладов и впоследствии был перераспределен между новыми участниками общества с ограниченной ответственностью*(1262). В итоге ни у одного из участников общества не было доли того размера, который был предметом незаконной отчуждательной сделки.
Президиум ВАС РФ, обсуждая обстоятельства дела, исходил из следующего. Из материалов дела следует, что ответчиком и третьими лицами по делу были совершены недобросовестные действия (незначительное увеличение уставного капитала, внесение дополнительных вкладов и изменение соотношения долей участников), которые могли затруднить защиту прав истца.
Хотя корпорация предъявила иск о применении последствий недействительности договора купли-продажи доли в уставном капитале общества, фактически это требование содержит просьбу о восстановлении права истца на корпоративный контроль над обществом посредством присуждения корпорации соответствующей доли участия в уставном капитале данного общества.
Далее Суд указал, что в области корпоративных отношений реализация такого способа защиты прав, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, может выражаться в виде присуждения истцу соответствующей доли участия в уставном капитале хозяйственного товарищества или общества, исходя из того, что он имеет право на такое участие в хозяйственном товариществе или обществе, которое он имел бы при соблюдении требований действующего законодательства.
Кроме того, Суд признал, что при рассмотрении дела о восстановлении корпоративного контроля в нем должны участвовать те участники, за счет которых корпоративный контроль восстанавливается. Судом также предложен и способ защиты имущественных интересов лиц, за счет которых происходит восстановление корпоративного контроля: "При этом следует исходить из того, что имущественные интересы этих ответчиков в отношении внесенных в уставный капитал общества сумм подлежат защите по отдельному или встречному иску, поскольку в сложившихся обстоятельствах при восстановлении корпоративного контроля в интересах одного из участников общества они образуют неосновательное обогащение этого участника, не вносившего указанных сумм в уставный капитал общества"*(1263).
Следующее дело, в котором Президиум ВАС РФ продолжил развивать концепцию восстановления корпоративного контроля, было рассмотрено надзорной инстанцией буквально неделю спустя.
Фабула этого дела такова. Супруги К. и Х. учредили общество с ограниченной ответственностью, распределив уставный капитал поровну. В связи с расторжением брака суд общей юрисдикции признал за К. право собственности на 1/2 доли (50%) уставного капитала общества. По заявлению Х. решением арбитражного суда по другому делу К. был исключен из числа участников общества. Впоследствии это решение было отменено, а производство по делу - прекращено. Однако до отмены данного решения арбитражного суда Х., действуя в качестве единственного участника общества, закрепила за собой долю К. в уставном капитале общества и внесла сведения о себе как единственном участнике общества, обладающем одной долей в размере 100% уставного капитала общества, в учредительные документы общества и Единый государственный реестр юридических лиц. После этого Х. передала эту долю гражданину М. на основании заключенного с ним договора купли-продажи.
К. предъявил иск к Х. и М. о переводе на него прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, заключенному между ответчиками, в части доли в размере 50% уставного капитала общества и признании за ним права собственности на указанную долю за счет М. Суды в удовлетворении исковых требований отказали со ссылкой на то, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 27 августа 2007 г. в иске отказано со ссылкой на то, что "права истца как участника общества надлежащим образом не подтверждены", поскольку в ЕГРЮЛ на день рассмотрения спора в суде о К. как участнике общества сведений не содержится.
Президиум ВАС РФ, рассматривавший дело в порядке надзора, подчеркнул, что судами при рассмотрении дела было установлено, что на момент заключения и исполнения договора купли-продажи от 7 ноября 2005 г. Х. располагала информацией о рассмотрении судом дела об исключении К. из числа участников общества. Об этом, по мнению Суда, должен был знать и гражданин М., поскольку Х. продала ему долю в размере 100% уставного капитала общества незамедлительно после приобретения ее на основании судебных актов.
Ошибка нижестоящих судов заключалась, по мнению Президиума ВАС РФ, в том, что суды отказали истцу в удовлетворении требования, мотивируя отказ отсутствием надлежащих доказательств наличия у него соответствующих прав участника общества и сославшись на учредительные документы общества и Единый государственный реестр юридических лиц. Однако судами не было учтено, что судебные акты об исключении гражданина К. из состава участников общества, на основании которых данные о нем как участнике общества были исключены из учредительных документов и ЕГРЮЛ, были впоследствии отменены судом кассационной инстанции. Следовательно, гражданин К. был вправе, несмотря на отсутствие сведений о нем как участнике общества в учредительных документах общества и в ЕГРЮЛ, действовать в качестве участника общества и защищать свои права участника предусмотренными гражданским законодательством способами.
И самый важный вывод суда надзорной инстанции: в результате недобросовестных действий ответчиков истец лишился не только права преимущественной покупки доли в уставном капитале, но и корпоративного контроля над обществом. Предъявленный гражданином К. иск, основанный на правилах ст. 21 Закона об ООО, направлен на восстановление права корпоративного контроля над обществом и на осуществление права участника общества. Статья 12 ГК предусматривает такой способ защиты гражданских прав, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права. В области корпоративных отношений реализация данного способа защиты может выражаться в виде присуждения истцу соответствующей доли участия в уставном капитале хозяйственного товарищества или общества исходя из того, что он имеет право на такое участие в хозяйственном товариществе или обществе, которое он имел бы, если бы ответчик соблюдал требования законодательства, действуя добросовестно и разумно.
В итоге Президиум ВАС РФ счел, что если судебными актами подтверждено право гражданина на долю в уставном капитале общества, а следовательно, подтвержден и его статус участника общества, то отсутствие в ЕГРЮЛ записи о нем как участнике общества не лишает его права преимущественной покупки доли, продаваемой другим участником. Состоявшиеся по делу судебные акты были отменены, а дело направлено на новое рассмотрение.
И третье дело, в котором Президиум ВАС РФ упомянул о концепции восстановления корпоративного контроля, заключалось в следующем. Рассматривая иск о признании недействительным решения общего собрания акционеров общества, на котором было принято решение о реорганизации общества в форме разделения, Суд установил, что акционер, владеющий пакетом акций менее 0,1% размещенных акций общества, обратился в суд с требованием о признании общего собрания недействительным. При этом истец указывал на то, что при организации собрания общество нарушило его право на информацию, в частности информацию о порядке определения цены выкупа акций акционеров, проголосовавших против реорганизации общества. Суды нижестоящих инстанций иск удовлетворили.
Президиум ВАС РФ, напротив, посчитал, что исковые требования удовлетворению не подлежат, так как "заявленное истцом требование, исходя из характера нарушений, на которые он ссылается, и отношений с обществом, не направлено на восстановление корпоративного контроля"*(1264).
Итак, из приведенных судебных актов ВАС РФ можно сделать следующие выводы:
- по всей видимости, в настоящее время Президиум ВАС РФ исходит из того, что существует некая группа исков, целью которых является восстановление корпоративного контроля. Практика применения доктрины восстановления корпоративного контроля еще крайне незначительна для того, чтобы сформировать самостоятельный иск о восстановлении корпоративного контроля (очевидно, это вполне может произойти, если, конечно, Суд сам не откажется от этой доктрины);
- Суд рассматривает восстановление корпоративного контроля через призму восстановления положения, существовавшего до нарушения права;
- не имеют особого значения обстоятельства утраты корпоративного контроля, важно лишь то, что истец был лишен корпоративного контроля незаконно (в первом деле - в результате совершения ничтожной сделки; во втором - в результате вынесения незаконного судебного акта);
- результатом рассмотрения дела о восстановлении корпоративного контроля является присуждение истцу (либо отказ в присуждении) корпоративного права, дающего контроль*(1265) над корпорацией*(1266);
- восстановление корпоративного контроля осуществляется вне зависимости от того, имелось ли смешение незаконно утраченных долей (акций) с другими аналогичными долями (акциями); восстановление контроля осуществляется не только за счет нарушителя, но и за счет иных лиц*(1267). В этом смысле весьма характерно самое первое из приведенных дел, в котором Президиум ВАС РФ предложил осуществить восстановление корпоративного контроля за счет других участников общества с ограниченной ответственностью, в отношении которых, кстати, Судом не был сделан вывод о недобросовестности. Однако нельзя не обратить внимание на то, что Суд, допустив восстановление корпоративного контроля за счет других лиц, разъяснил, что в случае если имело место увеличение уставного капитала общества, то последние имеют право самостоятельно обратиться впоследствии к лицу, восстановившему корпоративным контроль, с иском о неосновательном обогащении.
Очевидным же недостатком данной доктрины (о котором говорят и С.В. Сарбаш, и И. Алещев*(1268)) является следующее: применение ее будет крайне затруднено в ситуации, когда утраченные истцом доли (акции) будут приобретены добросовестными приобретателями. В этой ситуации суд должен будет либо совершенно игнорировать добросовестность приобретения (что, очевидно, весьма нежелательно с точки зрения обеспечения стабильности оборота, а также будет противоречить положениям Закона о рынке ценных бумаг о защите добросовестного приобретателя ценных бумаг и положениям ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.) о защите добросовестного приобретателя доли), либо защищать добросовестного приобретателя, перейдя тем самым в плоскость применения соответствующих законов.
Кроме того, нельзя не заметить, что данный способ защиты прав, в принципе, повторяет идею, реализованную в п. 17 ст. 21 Закона об ООО в отношении участников общества с ограниченной ответственностью, чье право на доли легитимируется записью в ЕГРЮЛ: в соответствии с данной нормой суд признает (а по сути - создает вновь) право на долю участия, которая у такого участника была до правонарушения, лишая одновременно ответчика этого права. По всей видимости, данные положения Закона об ООО послужат базой для дальнейшего развития доктрины восстановления корпоративного контроля.
В. Присуждение к исполнению обязанности в натуре. Одним из случаев применения данного способа защиты корпоративных прав является предъявление лицом, приобретающим акции, к лицу, не исполняющему договор об отчуждении акций, иска о понуждении к совершению трансферта ценных бумаг.
Теоретическим обоснованием возможности предъявления подобных исков может стать известная позиция ВАС РФ по поводу допущения иска о понуждении к передаче вещей, определяемых родовыми признаками*(1269), применяемая в данном случае по аналогии: в случае если суд установит, что на лицевом счете продавца ценных бумаг имеются бумаги, соответствующие по своим признакам тем бумагам, которые являлись предметом договора купли-продажи, то ответчик, не исполнивший договор, может быть понужден к их передаче истцу. Если же у продавца бумаг не окажется, то покупатель имеет право требовать возмещения убытков, причиненных неисполнением договора купли-продажи.
Изучение же окружной практики свидетельствует о том, что суды, в принципе, положительно относятся к подобному способу защиты нарушенных прав покупателя ценных бумаг*(1270).
Предъявление же покупателем ценных бумаг иска о понуждении к передаче ценных бумаг на основании положений ст. 398 ГК не нашло поддержку высшей судебной инстанции. Так, по одному из дел Суд указал следующее. Нижестоящий суд, удовлетворивший иск покупателя об отобрании акций у продавца на основании ст. 398 ГК, не принял во внимание то обстоятельство, что объекты договора купли-продажи (бездокументарные ценные бумаги) не были каким-либо образом индивидуализированы. Кроме того, по мнению Суда, удовлетворение иска об изъятии индивидуально-определенных вещей возможно лишь при соблюдении требований названной статьи: наличии объекта обязательства у продавца и отсутствии приоритетных требований иных кредиторов в отношении данной вещи (вещей). При отсутствии указанных обстоятельств оснований для принудительного изъятия у продавца бездокументарных ценных бумаг по требованию кредитора (покупателя) не имелось*(1271).
Г. Признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки. Мы не считаем целесообразным здесь подробно комментировать практику разрешения арбитражными судами дел по спорам, связанным с недействительностью крупных сделок или сделок с заинтересованностью; это тема для другой работы. Здесь мы попробуем проанализировать отдельные случаи признания недействительными сделок, связанных с приобретением корпоративных прав, и в первую очередь - прав на акции. Таким образом, далее речь пойдет о случаях оспаривания трансфертов именных ценных бумаг.
Для правильного ответа на вопрос о возможности самостоятельного оспаривания трансферта целесообразно определиться с природой последнего: является ли трансферт абстрактной или каузальной сделкой? Иными словами - должно ли лицо, ссылающееся на трансферт, доказать наличие и действительность основания (causa) трансферта - гражданско-правовой сделки по отчуждению именных ценных бумаг? При положительном ответе на заданный вопрос трансферт должен быть признан каузальной сделкой, действительность которой тесным образом связана с наличием юридического основания ее совершения - акта отчуждения бумаг. При отрицательном же ответе на этот вопрос трансферт следует объявить абстрактной сделкой, сила которой не зависит от наличия и действительности основания перехода права на ценные бумаги.
Некоторые авторы (например, Д.И. Степанов*(1272)) признают трансферт каузальной сделкой. В.А. Белов же, напротив, полагает, что трансферт суть сделка абстрактная*(1273).
На наш взгляд, однозначной квалификации трансферта как абстрактной или каузальной сделки из нашего законодательства не вытекает.
В соответствии с п. 3.4.2 Положения о ведении реестра реквизитами передаточного распоряжения являются: информация о лице, передающем ценные бумаги; информация о передаваемых ценных бумагах, в том числе основание перехода прав собственности на ценные бумаги; цена сделки (в случае, если основанием для внесения записи в реестр является договор купли-продажи, договор мены или договор дарения); информация о лице, которому передаются ценные бумаги. Из выделенных нами реквизитов передаточного распоряжения неизбежно следует, что в нем должна указываться кауза передачи бумаг. В этом смысле трансферт не может трактоваться как абстрактная сделка*(1274).
С другой стороны, лицо, совершающее трансферт (отчуждатель бумаг), не обязано предоставлять регистратору (или самому должнику, ведущему реестр владельцев ценных бумаг) документы, подтверждающие наличие и действительность каузы трансферта. Это вытекает из содержания п. 7.3.1 Положения о ведении реестра, в соответствии с которым "регистратор вносит в реестр записи о переходе прав собственности на ценные бумаги при совершении сделки по предоставлению следующих документов: передаточное распоряжение (передается регистратору); документ, удостоверяющий личность (предъявляется регистратору); подлинник или нотариально удостоверенная копия документа, подтверждающего права уполномоченного представителя (передается регистратору); письменное согласие участников долевой собственности, в случае долевой собственности на ценные бумаги (передается регистратору); сертификаты ценных бумаг, принадлежащие прежнему владельцу, при документарной форме выпуска (передаются регистратору)". Из этого перечня следует, что регистратор не имеет права требовать от лица, совершающего трансферт, доказательств того, что кауза трансферта имеет место и она соответствует закону.
Подобные правила Положения ведения реестра внутренне противоречивы: нет смысла указывать в передаточном распоряжении каузу передачи, если лицо, совершающее трансферт, не обязано предоставлять регистратору соответствующие документы (например, договор купли-продажи ценных бумаг)*(1275). Кроме того, следует также помнить и о том, что право совершать отчуждение ценных бумаг основывается прежде всего на формальной легитимации их отчуждателя, а основание отчуждения для целей фиксации изменения легитимированного владельца бумаг является безразличным.
Таким образом, de lege ferenda трансферт действительно должен являться абстрактной сделкой, но de lege lata это не вполне так. Трансферт по действующему российскому праву должен быть охарактеризован как относительно абстрактная (или, если угодно, относительно каузальная) сделка.
Однако не следует придавать вопросу об абстрактности или каузальности трансферта значения обстоятельства, которое совершенно устраняет негативное влияние недействительности каузы на действительность самого трансферта. Дело в том, что общепринятым взглядом на абстрактность сделки является следующий: при совершении абстрактной сделки указания на основание ее совершения не требуется, но отсутствие основания может быть доказано заинтересованным лицом. На деле это означает, что лицо, совершающее абстрактную сделку, не должно обосновывать основательность сделки, но всякое заинтересованное лицо вправе доказать ее безосновательность и тем самым лишить ее (сделку) правовых последствий.
Следовательно, в случае если кауза трансферта впоследствии отпадает и заинтересованное лицо сможет это доказать, то такой трансферт должен быть признан несостоявшимся. Однако это свойство, присущее любой абстрактной сделке, в случае с ценными бумагами восполняется принципом публичной достоверности ценной бумаги, защищающим добросовестных приобретателей бумаг, - такое лицо (естественно, при условии его надлежащей формальной легитимации) имеет право реализовывать права, удостоверенные ценной бумагой, в том виде, как эти права описаны в самой бумаге*(1276).
Более подробно практические аспекты взаимной связи трансферта и основания его совершения будут необходимы при рассмотрении материала, посвященного искам об оспаривании перехода права на именные ценные бумаги.
Д. Разрешение судами ситуаций, в которых возникает почва для оспаривания перехода права на именную ценную бумагу. Изучение судебной практики позволяет выявить ряд ситуаций, в которых у лица возникает интерес в оспаривании перехода права на именные ценные бумаги, учитываемые записью по счету. Таких ситуаций может быть две. Первая из них состоит в том, что договор, который заключили стороны (отчуждатель - собственник бумаг и приобретатель), отвечает признакам недействительности сделок, установленных ГК или иными законами. Отчуждатель совершил трансферт в пользу приобретателя. В такой ситуации возникают следующие вопросы: вправе ли отчуждатель или третье заинтересованное лицо оспаривать переход права на бумаги; имеет ли какое-либо значение добросовестность приобретателя бумаги; может ли должник по бумаге заявить о том, что бумага была приобретена неправильно (по недействительной сделке) и потому отказать в исполнении?
Вторая ситуация такова: трансферт является подложным или совершен неуполномоченным лицом. Перечень вопросов, которые должны быть рассмотрены при изучении этой ситуации, аналогичен тем вопросам, которые мы озвучили ранее.
1. Трансферт совершен надлежащим лицом (собственником ценной бумаги) во исполнение недействительной сделки. Правом на оспаривание перехода прав на ценную бумагу в данной ситуации обладают прежде всего участники недействительной сделки*(1277). Кроме того, правом на оспаривание сделки и последующего трансферта обладает и должник по бумаге (эмитент). В качестве примера приведем такой спор из практики ВАС РФ.
Общество с ограниченной ответственностью "Беневент" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Акционерная компания по транспорту нефти "Транснефть" (далее - компания "Транснефть") о взыскании дивидендов по привилегированным акциям и процентов за неосновательное пользование чужими денежными средствами. Компания "Транснефть" в соответствии со ст. 110 АПК предъявила встречный иск к ООО "Беневент" о признании недействительными договоров купли-продажи ценных бумаг, по которым истец приобрел акции, реализация прав из которых и составила предмет исковых требований. По названным договорам ООО "Беневент" купило у ЗАО "Национальное перестраховочное общество" привилегированные акции компании "Транснефть". Суд первой инстанции первоначальный иск удовлетворил, в удовлетворении встречного иска было отказано. Суды апелляционной и кассационной инстанции поддержали правильность выводов суда первой инстанции. Однако ВАС РФ состоявшиеся по делу судебные акты отменил и направил дело на новое рассмотрение, указав следующее. Во встречном иске компанией "Транснефть" (ответчиком) был поставлен вопрос о признании недействительными договоров купли-продажи, заключенных между ООО "Беневент" (истцом) и ЗАО "Национальное перестраховочное общество", которое истцом в первоначальном иске не являлось, а было привлечено в качестве третьего лица без самостоятельных требований по встречному иску. При таких обстоятельствах ВАС РФ признал, что встречный иск рассмотрен совместно с первоначальным неправомерно. Этот иск, по мнению Суда, может быть заявлен и рассмотрен только самостоятельно. ВАС РФ также признал, что встречное исковое заявление, по существу, не рассмотрено, а между тем решение вопроса о выплате дивидендов по приобретенным привилегированным акциям зависит в полной мере от решения вопроса о действительности или недействительности оспариваемых договоров купли-продажи акций. Так, судебные инстанции не установили, являлись ли собственниками привилегированных акций их продавцы: физические лица при продаже акций закрытому акционерному обществу "Национальное перестраховочное общество" и названное общество при продаже этих акций ООО "Беневент"*(1278).
Правильность подобного подхода вызывает серьезные сомнения. В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 167 ГК требование о применении последствий недействительности сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Не вполне понятно, в чем в данном деле заключается правомерный интерес должника по бумаге, который не выплачивал дивиденды по привилегированным акциями, т.е. сам совершал правонарушение. В принципе, не для должника по бумаге не имеет значения личность уполномоченного на получение исполнения по бумаге. Поэтому он не может и не должен обладать и правом на оспаривание перехода права на ценную бумагу.
Иск об оспаривании перехода права на ценные бумаги от отчуждателя к приобретателю может быть предъявлен, к примеру, акционером (участником) отчуждателя или приобретателя в случае, если совершенная сделка противоречит нормам законодательства о крупных сделках или сделках с заинтересованностью*(1279).
Вопрос о значении добросовестности покупателя именной ценной бумаги, приобретенной по трансферту во исполнение недействительной сделки, является более сложным.
Можно представить себе следующие варианты ответа на этот вопрос:
а) добросовестность покупателя не имеет значения, так как он является стороной недействительной сделки, а ст. 167 ГК не связывает возврат исполненного по недействительной сделке с доброй совестью ее участников;
б) добросовестность покупателя бумаг имеет значение обстоятельства, устраняющего возможность оспаривания трансферта.
Первое мнение основывается на буквальном толковании норм ГК о реституции (ст. 167 ГК) и виндикации (ст. 302 ГК), которое поддерживается высшими судебными инстанциями - КС РФ*(1280) и ВАС РФ*(1281) и активно применяется нижестоящими судами при рассмотрении споров о возврате движимого и недвижимого имущества.
Однако такой подход не соответствует принципу публичной достоверности ценных бумаг (см. выше). В частности, в вексельном праве принят иной подход к обеспечению стабильности приобретения векселей: в соответствии с п. 16 Положения о переводном и простом векселе если кто-либо лишился владения векселем в силу какого бы то ни было события, то лицо, у которого вексель находится и которое обосновывает свое право порядком, указанным в предыдущем абзаце, обязано отдать вексель лишь в том случае, если оно приобрело его недобросовестно или же, приобретая его, совершило грубую неосторожность. Эта норма толкуется судами следующим образом: лицо, являвшееся владельцем векселя и утратившее его в силу какого-либо события, т.е. обстоятельства, имевшего место помимо воли заявителя, вправе заявить исковое требование о возврате векселя*(1282). Таким образом, для случаев, когда вексель выбыл из владения векселедержателя не против его воли (в том числе и во исполнение сделки, являющейся недействительной), добросовестность покупателя векселя служит последнему надежной защитой от истребования векселя.
В отношении же эмиссионных ценных бумаг тезис о том, что добросовестный приобретатель бумаги обладает почти абсолютной защитой от изъятия бумаги, может быть выведен, на наш взгляд, из положений Закона о рынке ценных бумаг. Так, ст. 2 Закона содержит определение добросовестного приобретателя ценной бумаги: "Добросовестный приобретатель - лицо, которое приобрело ценные бумаги, произвело их оплату и в момент приобретения не знало и не могло знать о правах третьих лиц на эти ценные бумаги, если не доказано иное". В соответствии с последним абзацем п. 3 ст. 8 Закона отказ от внесения записи в систему ведения реестра или уклонение от такой записи, в том числе в отношении добросовестного приобретателя, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами.
Из этих положений Закона следует, что лицо, которое приобрело эмиссионные (в том числе - именные) ценные бумаги, может быть лишено их только в случае, если третьи лица имели права на бумаги, о чем покупатель знал или мог знать. Понятно, что случай, когда трансферт был совершен отчуждателем - собственником ценной бумаги во исполнение сделки по отчуждению бумаг, под эту ситуацию не подпадает.
Поэтому из двух перечисленных выше подходов правильным должен быть признан второй. Он, на наш взгляд, вполне соответствует общему духу права ценных бумаг.
Изучение судебной практики свидетельствует о том, что в большинстве случаев суды не допускают оспаривания трансферта, совершенного собственником в пользу добросовестного покупателя ценных бумаг*(1283). Например, в одном из дел окружной суд, судя по всему, согласился с тем, что отчуждательная сделка, совершенная в отношении акций, является недействительной, но в истребовании бумаг от покупателя отказал, сославшись на добросовестность последнего*(1284).
2. Трансферт является подложным или совершен неуполномоченным лицом. Намного более сложной для оценки является ситуация, когда трансферт был совершен лицом, не имеющим полномочий на его совершение, либо подпись отчуждателя на передаточном распоряжении была поддельной.
Дело в том, что в этой ситуации происходит столкновение интереса лица, которое против своей воли было лишено ценных бумаг, и лица, добросовестно приобретшего бумаги. Общее гражданское законодательство в подобных случаях неизменно встает на сторону лица, которое было лишено имущества против воли (ст. 302 ГК). Однако право ценных бумаг в данном случае поддерживает (совершенно верно, на наш взгляд) добросовестного приобретателя ценной бумаги. Чуть выше мы уже приводили пример из области вексельного права, которое допускает истребование похищенных векселей только в том случае, когда приобретатель является недобросовестным или действовал с грубой неосторожностью*(1285). Закон о рынке ценных бумаг, на наш взгляд, содержит еще более жесткую норму о том, что ценные бумаги могут быть истребованы от приобретателя только в том случае, если он действовал недобросовестно или не оплатил бумаги (ст. 2 Закона).
Однако практика ВАС РФ свидетельствует о том, что Суд при рассмотрении споров об истребовании ценных бумаг, похищенных у законного держателя, придерживается мнения о том, что положения ст. 302 ГК о возможности истребования похищенного имущества от добросовестного приобретателя подлежат применению в том числе и к истребованию акций. Так, в одном из обзоров судебной практики ВАС РФ указал следующее: "Требования собственника (органа, уполномоченного собственником) о возврате имущества, находящегося у лица, приобретшего его по договору с третьим лицом, носит виндикационный характер и подлежит рассмотрению в соответствии со ст. 302 Гражданского кодекса Российской Федерации. Пункт 1 указанной статьи предусматривает, что если имущество возмездно приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать (добросовестный приобретатель), то собственник вправе истребовать это имущество от такого приобретателя лишь в случае, когда имущество утеряно собственником или лицом, которому собственник передал его во владение, либо похищено у кого-либо из них, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли. Указанное правило распространяется на истребование из чужого владения именных ценных бумаг, в том числе акций"*(1286).
Данный подход нашел свое отражение и в практике Суда по конкретным делам, пересмотренным в порядке надзора*(1287), а также в практике окружных судов. Например, по одному из дел окружной суд указал следующее: "Суд кассационной инстанции полагает, что в случае, если акционер лишился владения акциями в отсутствие на то законных оснований, он не может утратить статус собственника акций, так как незаконная сделка или поддельное передаточное распоряжение не влекут правовых последствий с момента их совершения. Следовательно, право собственности на акции может перейти только по основаниям, установленным законом или договором, и сама по себе запись по лицевому счету (в отсутствие таких оснований) не может рассматриваться как действие, в результате которого произошла смена собственника акций"*(1288).
Аналогичный подход высказывается судами при рассмотрении споров об оспаривании перехода прав на именные ценные бумаги в случаях, когда трансферт был совершен лицом, не являвшимся на момент его совершения единоличным исполнительным органом юридического лица (например, решение об избрании единоличного исполнительного органа было признано судом незаконным). Логика судов такова: коль скоро лицо, распорядившееся бумагами, не являлось его органом и потому не могло выражать волю юридического лица, то выбытие ценных бумаг должно считаться произошедшим помимо воли юридического лица. Поэтому бумаги могут быть истребованы от любого приобретателя, в том числе и добросовестного*(1289).
Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о возможности истребования именных ценных бумаг в случае их продажи лицом, превысившим свои полномочия единоличного исполнительного органа юридического лица (например, при совершении крупной сделки или сделки с заинтересованностью). Проблема заключается в следующем: следует ли считать, что ценные бумаги в данном случае выбыли из владения собственника помимо его воли?
Судебная практика по этому вопросу противоречива. В практике окружных судов имеют место судебные акты, в которых суды не признают передачу имущества, совершенную единоличным исполнительным органом с превышением полномочий, выбытием против воли собственника. Так, по одному из дел окружной суд указал следующее: "Не представлено истцом и доказательств того, что спорное имущество выбыло из владения помимо его воли, поскольку признанные впоследствии недействительными первоначальные сделки купли-продажи акций, по которым продавцом выступало АООТ "Инвестиционная компания "Первый порт" (истец), подписаны его генеральным директором, который согласно пункту 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", а также уставным документам наделен правом действовать от имени общества, в том числе и совершать сделки. То обстоятельство, что соответствующие сделки признаны недействительными, не может свидетельствовать о выбытии имущества из владения собственника или лица, которому оно было передано, помимо его воли"*(1290). Схожий подход был продемонстрирован и другими окружными судами*(1291).
Другой подход продемонстрирован, к примеру, ФАС Поволжского округа. Так, в одном из дел окружной суд указал, что совершение сделки по передаче акций без решения совета директоров акционерного общества не может рассматриваться как надлежащее выражение воли общества на их отчуждение. Следовательно, при совершении сделки по передаче акций нарушено волеизъявление акционерного общества, т.е. сделка совершена с пороком воли*(1292).
На наш взгляд, проблема наличия или отсутствия воли юридического лица при выбытии имущества по отчуждательным сделкам, которые соответствуют критериям крупных сделок или сделок с заинтересованностью, в условиях ранее действовавшего законодательства могла решаться в зависимости от организационно-правовой формы юридического лица.
Так, в соответствии с Законом об АО решение об одобрении совершения крупной сделки или сделки с заинтересованностью принимается советом директоров общества (ст. 79, 83). Таким образом, механизм совершения крупной сделки таков - сделка совершается директором общества от имени последнего, но она подлежит обязательному одобрению советом директоров.
В Законе об ООО содержится иное регулирование порядка совершения экстраординарных сделок. В соответствии с прежней редакцией положений ст. 45 и 46 Закона решение о совершении сделки относилось к компетенции общего собрания общества (совета директоров общества).
Таким образом, разница между процедурой совершения экстраординарных сделок в акционерных обществах и в обществах с ограниченной ответственностью ранее была очевидна: в первом случае сделку совершает (т.е. изъявляет волю общества) единоличный исполнительный орган общества; во втором же случае воля на совершение сделки должна исходить от общего собрания участников (совета директоров) общества. Следовательно, в первом случае имущество, выбывшее во исполнение экстраординарной сделки, должно быть признано выбывшим по воле общества (так как источником формирования воли на совершение сделки является единоличный исполнительный орган). Во втором же случае выбытие имущества без решения общего собрания участников должно быть квалифицировано как выбытие против воли общества, так как директор общества является в данном случае только изъявителем воли юридического лица.
В настоящее время ситуация изменилась. Теперь в соответствии со ст. 45 и ст. 46 компетентный орган одобряет совершение сделки. Таким образом, прежняя ситуация, может быть, и не вполне нормальная с теоретической точки зрения*(1293), но вполне укладывавшаяся в норму п. 1 ст. 53 ГК*(1294), законодателем исправлена. Таким образом, единственным ориентиром для определения направленности воли юридического лица являются действия его единоличного исполнительного органа.
7. Возможные формулировки искового требования, направленные на оспаривание перехода права на именные ценные бумаги. В подавляющем большинстве судебных дел, попавших в наше поле зрения при подготовке настоящей работы, истцы по искам об оспаривании перехода прав на именные ценные бумаги формулировали исковое требование следующим образом: признать операцию по списанию ценных бумаг с лицевого счета такого-то недействительной и обязать лицо, ведущее реестр, восстановить запись о принадлежности ценных бумаг на этом лицевом счете*(1295).
Однако встречаются и иные варианты формулирования искового требования. Например, в одном из дел окружной суд рассматривал иск о признании сделки по отчуждению ценных бумаг и передаточного распоряжения недействительными. Суд апелляционной инстанции прекратил производство по делу в части признания передаточного распоряжения недействительным, указав, что передаточное распоряжение не является сделкой и потому не может быть признано недействительным. Окружной суд постановление суда апелляционной инстанции отменил, найдя его "недостаточно обоснованным". В материалах дела отсутствовал оспариваемый истцом договор купли-продажи (по всей видимости, потому что его в действительности и не существовало), и в связи с этим окружной суд сделал следующий вывод: "По данному делу суд апелляционной инстанции не учел, что в отсутствие письменного договора обстоятельства, связанные с составлением и подписанием передаточного распоряжения, а также с его представлением реестродержателю, повлекли за собой изменение гражданских прав и обязанностей, и поэтому могут рассматриваться как часть сделки, результатом которой стал переход прав собственности на ценные бумаги".
Кроме того, окружной суд подчеркнул, что ГК не устанавливает составления единого письменного документа в качестве императивного требования к форме договора купли-продажи движимого имущества. Поэтому в отсутствие текста договора необходимо исследовать содержание передаточного распоряжения, повлекшего правовые последствия, аналогичные заключению сделки: изменение гражданских прав и обязанностей, с тем чтобы установить волю истца на подписание этого документа и, соответственно, на отчуждение акций*(1296).
Подобная аргументация, в конечном счете приведшая к правильному выводу о том, что передаточное распоряжение (а точнее - трансферт, осуществляемый на основании документа - передаточного распоряжения) является сделкой, удивляет лишь своей многословностью. Суду было достаточно указать, что в соответствии со ст. 153 ГК сделка есть действие, направленное на изменение гражданских прав и обязанностей, а в соответствии со ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг и п. 7.3.1 Положения о ведении реестра владельцев ценных бумаг операции по лицевым счетам владельцев бумаг осуществляются на основании передаточных распоряжений*(1297).
Иную позицию в вопросе о возможности признания передаточного распоряжения недействительным заняли окружные суды Северо-Западного и Уральского округов.
Первый из них, подтвердив правильность актов нижестоящих судов, отказавших в иске о признании передаточного распоряжения недействительным, указал, что передаточное распоряжение является не документом, на основании которого осуществляется переход прав на ценные бумаги, а лишь уведомлением владельца о состоявшейся сделке и содержит его требование о внесении изменений в систему ведения реестра с обязательным указанием основания перехода права собственности на ценные бумаги. Действия по оформлению передаточного распоряжения по переводу акций со счета одного лица на счет другого лица не могут быть рассмотрены как сделка*(1298).
Схожую аргументацию использовал окружной суд Уральского округа, отметивший, что передаточные распоряжения не являются сделками, так как установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей влекут не эти распоряжения, а лежащий в их основе договор купли-продажи акций*(1299).
На наш взгляд, возникшее противоречие между позициями окружных судов является частным проявлением более широкой проблемы - проблемы признания в отечественном правопорядке особого вида сделок, которые в европейской (прежде всего - германской, австрийской и швейцарской) литературе именуются распорядительными сделками.
Известна, в частности, позиция Е.А. Суханова, который отрицает возможность выделения в отечественном гражданском праве категории распорядительной сделки*(1300) и подвергает критике иные мнения*(1301). И если в отношении передачи движимых вещей и недвижимого имущества тезис о сделочном характере передачи (посредством передачи владения для первых и внесения записи для вторых) может вызывать какие-то сомнения, то в отношении передачи ордерных и именных ценных бумаг само возбуждение вопроса об отсутствии сделочной природы индоссамента или трансферта является совершенно непродуктивным. Это связано, как мы уже неоднократно отмечали выше, с тем, что оборот ценных бумаг основывается не столько на представлении об обороте прав на бумаги, сколько на идее о создании для приобретателя бумаги возможности реализовать права, удостоверенные бумагой (легитимации держателя бумаги). Способы создания такой легитимации (индоссамент, трансферт, вручение), безусловно, соответствуют определению сделки, содержащемуся в ст. 153 ГК.
Поэтому, на наш взгляд, подход окружных судов, отрицающий сделочную природу за трансфертом, является несостоятельным и основан на неверной трактовке положений общей теории ценных бумаг.
Другим вариантом формулирования требования о защите права лица, утратившего именную ценную бумагу, учитываемую записью в реестре владельцев ценных бумаг, является предъявление им к держателю бумаги виндикационного требования (т.е. об истребовании ценных бумаг из чужого незаконного владения).
Практика окружных судов по вопросу о возможности истребования виндикационным иском бездокументарных ценных бумаг отличается неустойчивостью и многообразием мнений. Еще большую путаницу в вопрос вносит и тот факт, что даже практика ВАС РФ по проблеме истребования бездокументарных бумаг не является стабильной.
В одном из уже цитированных нами информационных писем ВАС РФ поместил следующее разъяснение: требование собственника (органа, уполномоченного собственником) о возврате имущества, находящегося у лица, приобретшего его по договору с третьим лицом, носит виндикационный характер и подлежит рассмотрению в соответствии со ст. 302 ГК, которая распространяется на истребование из чужого владения именных ценных бумаг, в том числе акций. Кроме того, Суд указал, что истец, требовавший признания недействительным договора, заключенного между ответчиками, и передачи ему, истцу, спорных ценных бумаг, заявил требование, которое не соответствует характеру отношений, сложившихся между участниками спора. Верным же иском в данном случае, по мнению ВАС РФ, является виндикационный иск*(1302).
На почве этого разъяснения сложилась весьма обширная окружная практика, которая признавала бездокументарные ценные бумаги объектом виндикационного требования.
Вот некоторые наиболее характерные высказывания окружных судов по этому вопросу. В одном из дел ФАС Уральского округа указал, что доводы заявителя кассационной жалобы о невозможности применения норм гл. 20 ГК для истребования бездокументарных ценных бумаг не могут быть приняты во внимание, поскольку в самой названной главе такие исключения относительно бездокументарных ценных бумаг не содержатся. Не противоречит виндикация бездокументарных ценных бумаг и природе права собственности, поскольку действующим ГК допускается приобретение в собственность вещей, определяемых родовыми признаками. Кроме того, невозможность виндикации бездокументарных ценных бумаг, по мнению суда, явилась бы несоразмерным и несправедливым ограничением прав таких собственников по сравнению с лицами, обладающими правом собственности на вещи, которые могут быть индивидуализированы*(1303).
В другом деле тот же суд, отказывая в удовлетворении кассационной жалобы по делу об истребовании акций из чужого незаконного владения, констатировал, что судом были исследованы условия виндикации и в соответствии со ст. 301, 302 ГК сделан правильный вывод о наличии оснований для удовлетворения иска - истребовании спорного имущества у добросовестного приобретателя, к которому имущество перешло возмездно, но выбыло из обладания собственника помимо его воли. Окружной суд подчеркнул, что апелляционная инстанция должным образом обосновала использование для защиты права на бездокументарные акции такого способа защиты вещных прав, как виндикация. Логика суда состояла в следующем. Статья 128 ГК относит ценные бумаги к вещам. Ценные бумаги, включая акции в бездокументарной форме, не исключены из объектов вещных прав (ст. 149 ГК). Понятие права собственности используется в законодательстве в отношении как документарных, так и бездокументарных ценных бумаг (ст. 29 Закона о рынке ценных бумаг). Более того, ограничение виндикации (п. 3 ст. 302 ГК) установлено лишь в отношении денег и ценных бумаг на предъявителя, следовательно, для именных ценных бумаг (каковыми являются акции) нормы Кодекса каких-либо изъятий не содержат*(1304).
Несколько иное объяснение возможности виндикации бездокументарных ценных бумаг содержится в одном из дел, рассмотренных ФАС Московского округа. Опровергая довод кассационной жалобы о том, что бездокументарные акции не могут быть истребованы в порядке ст. 301 ГК, окружной суд указал следующее. Статья 301 ГК устанавливает, что из чужого незаконного владения может быть истребовано любое имущество, к которому согласно ст. 128 ГК относятся ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права. Пункт 3 ст. 302 ГК запрещает истребование из чужого незаконного владения добросовестного приобретателя лишь ценных бумаг на предъявителя. Все иные ценные бумаги могут быть возвращены собственнику на основании ст. 301 ГК. В соответствии с Законом о рынке ценных бумаг бездокументарные ценные бумаги по правовому статусу приравниваются к документарным ценным бумагам и потому могут быть предметом виндикации*(1305). Аналогичные выводы содержатся в некоторых других делах, рассмотренных окружными судами Уральского*(1306) и Московского округов*(1307).
Весьма любопытное дело было рассмотрено ФАС Восточно-Сибирского округа. Истцом был предъявлен иск об истребовании от ответчика 1600 штук обыкновенных бездокументарных акций. Суд первой инстанции в иске отказал, указав, что по счету депо ответчика числится всего 323 акции. Кроме того, по мнению суда первой инстанции, виндикационный иск не может быть предъявлен в случае, если предметом иска являются бездокументарные бумаги, которые не имеют индивидуализирующих признаков и потому не могут быть истребованы по вещному иску. Суд кассационной инстанции решение отменил и отправил на новое рассмотрение, указав следующее. Ссылка суда первой инстанции на то, что истцом выбран неверный способ защиты права (виндикация по отношению к бездокументарным ценным бумагам), была признана окружным судом необоснованной. Спорные акции являются бездокументарными, не имеют индивидуально определенных признаков, поэтому для их истребования достаточно установления количества незаконно приобретенных акций и наличия их (полностью либо частично) у ответчика*(1308).
Из отрицательной практики (не допускающей виндикацию бездокументарных бумаг) мы можем указать на следующие дела. Так, по одному из дел, рассмотренных тем же ФАС Восточно-Сибирского округа, суд сделал вывод о том, что спорные акции являются бездокументарными ценными бумагами и отсутствуют в натуре. Следовательно, рассуждает суд, данные акции не могут быть объектом виндикации*(1309).
В другом деле суд сделал следующий вывод: ст. 301 ГК предполагает наличие во владении ответчика имущества, которое может быть истребовано собственником, в то время как бездокументарная форма ценных бумаг, принадлежащих ответчику, не позволяет истребовать указанные акции путем виндикации. Переход права собственности на спорные ценные бумаги возможен при восстановлении истца в правах акционера путем внесения реестродержателем записи в реестр акционеров акционерного общества при наличии соответствующего судебного решения по требованию заявителя, предъявленному в отдельном судопроизводстве*(1310).
Таким образом, практика, признающая возможность виндикации бездокументарных ценных бумаг, в настоящее время является массовой. Отдельные дела, в которых суды не применяют нормы ст. 301-302 ГК к отношениям по истребованию бездокументарных бумаг, представляют собой скорее исключения из общей тенденции.
Одно время казалось, что подход ВАС РФ к пониманию конструкции бездокументарной ценной бумаги претерпевает изменения. В частности, в одном относительно недавнем деле (пусть и не имеющем прямого отношения к виндикационному спору) Суд пришел к выводу, который, кажется, должен опровергнуть более ранний подход, изложенный в п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33.
Предметом рассмотрения в ВАС РФ стало дело, в котором истец - покупатель бездокументарных акций предъявил иск о понуждении ответчика-продавца к передаче ценных бумаг, составляющих предмет договора купли-продажи, заключенного, но не исполненного сторонами. Суд первой инстанции, поддержанный апелляционной и кассационной инстанциями, иск удовлетворил и обязал ответчика выдать акции истцу. Высший Арбитражный Суд РФ, пересмотрев дело в порядке надзора, решение суда отменил, в иске отказал по следующим причинам. Суд, удовлетворяя иск об отобрании акций у продавца, не принял во внимание то обстоятельство, что объекты договора купли-продажи (бездокументарные ценные бумаги) не были каким-либо образом индивидуализированы*(1311). По всей видимости, подобное суждение ВАС РФ означает, что в данном деле суд отказался от "вещного" понимания бездокументарной ценной бумаги, по крайней мере от понимания бездокументарной бумаги как индивидуально-определенной вещи (которая только и может быть предметом виндикационного требования). Следовательно, вслед за ВАС РФ и окружные суды должны были также изменить свою практику по изучаемому вопросу*(1312).
Однако последующая практика высшей судебной инстанции продемонстрировала, что суд по-прежнему придерживается взгляда на возможность применения виндикационного иска для истребования бездокументарных ценных бумаг*(1313).
Наша же оценка состояния судебной практики по вопросу о возможности либо невозможности истребования бездокументарных бумаг посредством виндикационного иска является следующей. С точки зрения действующего закона бездокументарная бумага не может быть предметом виндикационного требования. Невозможность квалификации спора о возврате бездокументарных ценных бумаг как виндикационного спора прекрасно обоснована в литературе и не требует наших дополнительных пояснений*(1314). Единственная причина, по которой судебная практика допускает такие иски (и это, на наш взгляд, вполне очевидно из изложенного выше обзора судебной практики), заключается в том, что нормы ст. 302 ГК предоставляют судам понятные и хорошо известные правила (а) изъятия имущества от лица, незаконно им владеющего, и (б) защиты лица, добросовестно приобретшего это имущество. Кроме того, гражданское законодательство не содержит в себе общих положений, которые бы регулировали ситуацию, связанную с добросовестным приобретением иных (помимо вещей) имущественных благ (например, долей участия в обществах с ограниченной ответственностью, обязательственных прав, объектов интеллектуальной собственности). В такой ситуации выросшая на почве разбираемого подхода ВАС РФ концепция "виндикационного характера иска о возврате бездокументарных ценных бумаг" может быть признана лишь паллиативом, дающим судам ориентацию при разрешении споров о правах на именные ценные бумаги, но не способным разрешить теоретические затруднения, возникающие в связи с классическими цивилистическими учениями об объекте гражданских прав, субъективных гражданских правах, праве собственности и его защите. В случае если в результате готовящейся реформы корпоративного законодательства будут приняты законодательные решения, которые введут в действующее право положения (а) о самостоятельном абсолютно-правовом иске о восстановлении нарушенных прав владельца именных ценных бумаг, (б) последствиях удовлетворения такого иска и (в) об ограничениях его удовлетворения, острота проблемы, возможно, будет снята. Кроме того, определенные надежды на то, что сам Президиум ВАС РФ откажется от использования виндикационных конструкций при защите прав на бездокументарные ценные бумаги, дает предложенная им же концепция восстановления корпоративного участия, которая уже нашла применение в нескольких делах, рассмотренных судом.
─────────────────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) СП СССР. Отдел первый. 1987. N 8. Ст. 38.
*(2) СП СССР. Отдел первый. 1987. N 9. Ст. 40.
*(3) Может быть, поэтому история так заботливо сохраняет нам наименования и точные даты основания русских акционерных компаний - первых на каждом из трех исторических этапов возникновения и возрождения корпоративной формы предпринимательской деятельности. Это, во-первых, 22 ноября 1756 г. - день Сенатского утверждения устава "Российской в Константинополе торгующей коммерческой компании", во-вторых - 1 февраля 1922 г. - день образования первого советского акционерного общества "Кожсырье" и, в-третьих - 18 марта 1988 г. - дата создания первого постсоветского АО на базе колхоза им. Кутузова Гаврилов-Ямского района Ярославской области. См. об этом, соответственно: Каминка А.И. Акционерные компании: Юридическое исследование. Т. I. СПб., 1902. С. 340; Израэлит М.Н. Акционерные общества. Правовые основания деятельности акционерных обществ (с участием и без участия государственного капитала). М., 1927. С. 5; Миркин Я.М. Ценные бумаги и фондовый рынок: профессиональный курс. М., 1995. С. 53.
*(4) К превеликому счастью, специально-юридический характер настоящего исследования избавляет нас от необходимости оценки таких субстанций, как корпоративное поведение, корпоративная культура и корпоративные ценности.
*(5) Вот только один пример: сколько сейчас существует "полнотекстовых" комментариев к российскому Закону об АО? Попытка подсчета показывает, что оправдываются самые смелые предположения; так, нам известны комментарии 1) В.К. Андреева (М., 1996); 2) коллектива авторов под ред. М.Ю. Тихомирова (М., 1996, 2002, 2003, 2007 и 2008); 3) коллектива авторов под ред. Г.С. Шапкиной (М., 1996, 2000, 2002); 4) коллектива авторов под ред. А.А. Глушецкого (М., 1997); 5) И.С. Шиткиной (М., 1997); 6) О.М. Крапивина и В.И. Власова (М., 1998 и 2000); 7) Б. Блека и Р. Крэкмана (М., 1999); 8) А.А. Дунаевского, А.Д. Осиновского и Е.А. Борисенко (СПб., 2002); 9) коллектива авторов под общ. ред. И.И. Игнатова, П.М. Филимошина (М., 2002); 10) В.П. Мозолина и А.П. Юденкова (М., 2002 и 2003); 8) Е.И. Ткаченко (М., 2003); 11) В.И. Мамая (М., 2004); 12) М.В. Телюкиной (М., 2004 и 2005); 13) В.Г. Коряковцева (М., 2004, 2007 и 2008); 14) А.А. Кырова (М., 2007).
*(6) Подобный метод мы уже применяли в отношении вексельного права, где он принес (хочется на это надеяться) ощутимые позитивные плоды. См.: Белов В.А. Проблемы цивилистической теории российского вексельного права: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2004; Он же. Курс вексельного права: учеб. пособие. М., 2006. Основные начала этого подхода применительно к области корпоративных отношений мы тоже публиковали. См.: Белов В.А. Гражданское право. Особенная часть: учебник. М., 2004. С. 566-615.
*(7) И не от понятия о корпоративно-правовой норме, как делается несколько реже, но все-таки делается.
*(8) Которые, противопоставляясь хозяйственным обществам (объединениям капиталов), нередко характеризуются в литературе именно как объединения лиц.
*(9) Так происходит в различных случаях проявления так называемой солидарности - супружеской (муж и жена - одна сатана), земляческой (свои собаки дерутся - чужая не мешай), кастовой и классовой (все дворяне братья, а короли - первые из дворян), должностной и профессиональной (рука руку моет) и т.п. Объединения в строгом смысле слова здесь, конечно, не образуется, равно как и общая цель в подобных ситуациях слишком абстрактна, чтобы быть предметом приложения совместных усилий и тем более объединения имущества, но тем не менее нельзя исключать, что и здесь - на этой периферии корпоративных отношений - вполне могут сработать корпоративные закономерности их возникновения, развития и прекращения.
*(10) Если субъектом такого заверения выступило государство в лице, к примеру, органа, занимающегося государственной регистрацией юридических лиц - корпораций, то потерпевшие должны получить возможность взыскать понесенные убытки с государства.
*(11) Любопытно, что статьи эти отнюдь не "зеркальные", как обычно принято думать. Если ст. 325 ГК регулирует как отношения, складывающиеся в результате исполнения солидарной обязанности одним из солидарных должников (подп. 1 п. 2), так и отношения, возникающие между должниками при неисполнении одним из них регрессной обязанности перед таким должником (подп. 2 п. 2), то ст. 326 (п. 4) касается только отношений "зеркальных" в сравнении с отношениями первого вида. Об отношениях между удовлетворенными сокредиторами с одной стороны и сокредитором, не реализовавшим своего регрессного притязания к сокредитору, получившему исполнение ("зеркальных" в сравнении с отношениями, урегулированными подп. 2 п. 2 ст. 325), в ст. 326 даже не упоминается. Этот вопрос, конечно, не имеет никакого отношения к тематике настоящей книги - он просто отмечается нами как небезынтересный.
*(12) Так, вторая часть книги называется "Проблемы отдельных институтов корпоративного права"; понятие же правового института традиционно мыслится у нас как понятие о предметно обособленном элементе отрасли. Подчеркиваем: название в данном случае - более чем условное.
*(13) Макарова О.А. Корпоративное право: учебник. М., 2005. С. 16.
*(14) Там же. С. 12.
*(15) Корпоративное право: учебник (Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин и др.) / отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2007. С. 1, 15 (автор определения - И.С. Шиткина).
*(16) В то время как определение О.А. Макаровой ограничивается тем, что называет корпоративное право то "системой", то "совокупностью норм", определение И.С. Шиткиной целенаправленно подчеркивает: корпоративное право является не абы какой системой (совокупностью), а именно институтом предпринимательского права; институты же, как известно, это элементы отраслей права. Следовательно (читаем мы подспудно заложенную в определении мысль), предпринимательское право - отрасль права, существующая параллельно с гражданским правом и независимо от него! Конечно, стремление представителей науки предпринимательского права подчеркнуть при всяком возможном (не только удобном, но и неудобном) случае, хотя бы и косвенным образом, свою отраслевую самостоятельность в последние годы становится воистину маниакальным. Но многократное, хотя бы и граничащее с шаманизмом повторение одной и той же мысли, все-таки не может заменить собой ее аргументации.
*(17) "Корпоративные отношения - это система отношений, складывающихся между участниками объединения (акционерами) и обособленным от акционеров аппаратом управления (менеджментом), а также между менеджментом и другими заинтересованными лицами (работниками, партнерами, государственными органами и проч. )..." (Макарова О.А. Указ. соч. С. 9). Судя по этому определению, не бывает корпоративных отношений с участием... самой корпорации. Это недоумение несколько рассеивается на с. 11, где автор перечисляет виды корпоративных отношений - оказывается, корпорация (почему-то для автора это исключительно акционерное общество) тоже участвует в корпоративных отношениях через свои органы. Зато из перечня видов корпоративных отношений куда-то пропадают отношения с менеджментом.
*(18) Общие положения ГК при таком подходе окажутся источниками и корпоративного, и промышленного, и банковского, и колхозного и всякого вообще "права".
*(19) Сомнительно, что предметом правового регулирования являются правоотношения: если они уже правоотношения, т.е. "общественные отношения, урегулированные нормами права" (Корпоративное право: учебник / отв. ред. И.С. Шиткина. С. 18), то зачем их делать предметом правового воздействия (регулирования) еще раз? Обычно считается, что право регулирует как раз не правовые, а фактические отношения.
*(20) Степень корректности этого выражения абсолютно непропорциональна степени того невежества, о котором свидетельствует "широкое понимание" корпоративного права, и размеру того, вреда, который привносится этой "концепцией" в юридическую науку. С тем же успехом, например, убийство топором можно было назвать "осуществлением права собственности на топор в широком понимании этого слова".
*(21) Это предложенный О.А. Макаровой парафраз многотрудного определения корпоративного права из книги А. Жалинского и А. Рерихт "Введение в немецкое право" (Макарова О.А. Указ. соч. С. 12).
*(22) Хужокова И.М. Корпоративное право РФ: курс лекций. М., 2007. С. 6.
*(23) См.: Гущин В.В., Порошкина Ю.О., Сердюк Е.Б. Корпоративное право: учебник. М., 2006. С. 80.
Весьма красноречивое представление о методе работы этого коллектива авторов дает уже само оглавление их "учебника": понятие и признаки корпоративного права (§ 2 гл. 2) устанавливаются вполне самостоятельно от вопросов о его предмете, методе и системе (гл. 3), равно как и от вопросов о нормах (гл. 4). Как это можно сделать - непонятно. При этом сама гл. 2 заранее декларирует: "Корпоративное право - межотраслевой правовой институт". Будучи сторонником отраслевой теории права, как можно выносить подобные заключения без предварительного изучения вопроса о предмете и методе корпоративного права - признаках, по которым право обычно и разграничивается на отрасли?
*(24) Корпоративное право: учебник / отв. ред. И.С. Шиткина. С. 15.
*(25) Мы поставим точку на беловском праве - совокупности правовых норм, регулирующих общественные отношения с участием В.А. Белова.
*(26) Хужокова И.М. Указ. соч. С. 71.
*(27) Где-то на горизонте маячит и беловское правоотношение - общественное отношение, урегулированное нормами беловского права.
*(28) "В хозяйственных обществах и производственных кооперативах отношения являются корпоративными, поскольку названные юридические лица являются корпорациями" (Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: Очерки истории и теории: учеб. пособие. М., 2003. С. 245). Сделанная при этом автором ссылка на статью П.В. Степанова не означает, что данный взгляд принадлежит ему; напротив, П.В. Степанов вполне обоснованно утверждает, что далеко не все отношения с участием корпораций (в том числе отношения, связанные с участием других лиц в их делах и капиталах) являются корпоративными.
*(29) О так называемых корпоративных сделках см.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 253-257.
*(30) Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества: Правовое регулирование внутрифирменной деятельности: учебник. М., 1995. С. 1.
В указ. соч. О.А. Макаровой (С. 12-13) цитируются более поздние (1999, 2003 гг.) определения корпоративного права, принадлежащие перу данного автора; суть их остается до сего дня неизменной: корпоративное право - это система правил поведения, разработанных в организации (корпорации).
Не составляет исключения и определение, содержащееся в последней авторской монографии: "Корпоративное право - это система норм, устанавливаемых органами управления корпорации, выражающих волю ее членов, обязательных для участников корпорации и охраняемых силой корпоративного принуждения, а при его недостаточности - силой государственного принуждения" (Кашанина Т.В. Корпоративное право: учебник. М., 2006. С. 67).
*(31) Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества. С. 70-74. Через 10 лет мысль об унитарных предприятиях как субъектах корпоративных отношений получила не только поддержку, но и "развитие", причем с той стороны, с которой этого менее всего можно было бы ожидать. Согласно "новейшему" воззрению к разряду корпоративных были отнесены... права хозяйственного ведения и оперативного управления (см.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 249-253; Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. 2. М., 2005. С. 160 (сноска); подробнее - см. гл. 2 следующей монографии Н.В. Козловой "Правосубъектность юридического лица" (М., 2005. С. 86-159). Даже "оригинальность" такого взгляда не может соперничать с его откровенной несообразностью. Согласно такому воззрению получается, что не собственник участвует в формировании имущественной базы унитарных предприятий и учреждений, но эти последние - в имущественной деятельности собственника, что, конечно же, не имеет и видимости правдоподобия. Гораздо больше шансов на признание имеет противоположный подход, согласно которому корпоративными должны признаваться права собственника в отношении созданных им унитарных предприятий и учреждений (право на получение части прибыли от деятельности организации, право назначения и смещения ее руководителя, право на принятие решения о ее реорганизации или ликвидации, права разрешения, запрещения и контроля, право изъятия имущества, излишнего или используемого не по назначению, право целевого финансирования учреждений и т.д.). Почему и эта точка зрения не может считаться правильной - см. ниже.
*(32) Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества. С. 74-79. Занятно, что к числу корпораций автор отнесла не только традиционные объединения - юридические лица (союзы и ассоциации), но также концерны, консорциумы, картели, корнеры (!), конгломераты (!!), тресты (!!!), синдикаты (!!!!), франчайзы (без комментариев) и, наконец, холдинги.
*(33) См.: Кашанина Т.В. Корпоративное право: Право хозяйственных товариществ и обществ. М., 1999. С. 129 и сл. Особенное недоумение в этом перечне вызывают, конечно, фонды и автономные некоммерческие организации - образования, в принципе лишенные корпоративных отношений.
*(34) См.: Кашанина Т.В. Корпоративное (внутрифирменное) право. М., 2003. С. 37 и сл.; Она же. Корпоративное право. С. 163 и сл.
*(35) Собственно, этого никто и не делает; даже сторонники понимания корпоративного права как права, издаваемого корпорациями, признают тот очевидный факт, что наряду с внутренними документами корпорации ее деятельность регулируется также и нормативными актами, издаваемыми органами публичной власти, так называемые "централизованные нормы". См., например: Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества. С. 2, 3, 105.
*(36) Противоположный ответ (см.: Козлова Н.В. Указ. соч. С. 245-246; Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. 2. С. 73 (сноска 2), 156; Т. 3. М., 2005. С. 534 (сноска), 546, 606 (сноска), 608, 609) оставляет нам только одно - развести руками.
*(37) Обращение к практическим жизненным условиям позволяет установить, что подобие самостоятельного внутрифирменного регулирования имеется лишь у так называемых публичных компаний. Это (по самым оптимистическим оценкам) - 5-7% от общего числа российских корпораций. Все остальные лица - корпорации имеют единственный внутренний документ (устав), на 100% воспроизводящий содержание федерального закона о юридических лицах соответствующей организационно-правовой формы - обществах с ограниченной ответственностью или акционерных обществах, в том числе и таких мест законов, которые контекстуально несовместимы с жанром устава (типа ссылок на "настоящий закон" или на... сам устав). Руководствуясь концепцией корпоративного права как права, исходящего от корпораций, следовало бы признать, что большинство корпораций под действие норм корпоративного права у нас вовсе не подпадают.
*(38) Между прочим О.А. Макарова (Указ. соч. С. 12-13) рассматривает Т.В. Кашанину как сторонницу концепции "корпоративного права в широком смысле", не обращая внимания на источниковедческие особенности ее взглядов. С точки зрения их содержания это в общем-то вполне правильно.
*(39) А именно так преподносится данная "концепция" на шмуцтитуле книги Т.В. Кашаниной "Корпоративное право" 2006 г. В лучшем случае перед нами одна из концепций.
*(40) Есть и другая (весьма показательная) зависимость: сторонники словесного понимания корпоративного права включают в число корпораций такое великое множество субъектов, от которого буквально рябит в глазах; напротив, чем ближе автор подходит к постижению существа корпоративного права, тем уже круг лиц, причисляемых им к рангу корпораций.
*(41) Говоря "не подпадают" мы имеем в виду не только отношения, вовсе не урегулированные правом, но и такие, подведение которых под действие известных институтов приводит к несообразным эффектам.
*(42) Мы не ставим своей задачей доказать отраслевой статус корпоративного права или его "самостоятельность" в каком-то ином качестве, поскольку вопрос о принадлежности правового образования к той или другой отрасли права - вопрос чисто формальной классификации, не имеющей ровно никакой содержательной ценности.
*(43) Нам представляется, что правовое регулирование - это вовсе не какой-то особый способ воздействия права на общественные отношения, ибо право, будучи идеальной субстанцией, ни на что фактическое (реальное) воздействовать неспособно. Право, однако, может дать оценку общественным отношениям, квалифицировав одни из них как возможные (допустимые), другие - как желательные или даже должные, третьи - как недопустимые и т.д. На поверку оказывается, что к такой оценке и сводится то, что обыкновенно называется правовым регулированием. Вследствие признания объективного права совокупностью норм (предписаний, правил) "...падает представление об объективном праве как о некоей самостоятельной, реальной силе, порождающей или создающей какие бы то ни было юридические последствия. Объективное право или действующая в данной среде совокупность юридических норм, очевидно, ничего из себя создать не может. Настоящее значение юридических норм состоит лишь в том, что они указывают нам внешние критерии, на основании которых мы судим о том, какие из тех жизненных отношений, среди которых приходится вращаться членам данного общества, при каких условиях, в каких пределах и в каком смысле признаются нуждающимися в юридической регламентации" (Гримм Д.Д. Основы учения о юридической сделке в современной немецкой доктрине пандектного права. Т. I. Пролегомены к общей теории гражданского права. СПб., 1900. С. 40; выделено мной. - В.Б.).
*(44) Взятые в совокупности такие черты должны будут объяснить нам, ради чего вообще в жизни возник вопрос о корпорациях. Установив цели создания человечеством понятия корпорации, мы сможем указать те правовые средства и институты, которые достижению этих целей наиболее эффективно служат, и таким образом вычленим черты корпорации как юридической конструкции. Зная суть этой конструкции, мы сможем определить круг тех общественных отношений, которые должны будут сложиться в процессе применения такой конструкции, - корпорационные отношения, в том числе выделить те из них, что подходят также и под понятие отношений корпоративных.
*(45) В книгах 3 и 4 рассказывается о том, кто какие работы выполнял, т.е. об объединении усилий; в книге 7 - о том, кто что должен предоставить для скинии собрания, т.е. об объединении имущества.
*(46) Строго говоря, между второй и третьей стадией развития человеческих отношений существует еще одна - забота о чужом интересе за чужой счет (инициативная или договорная - значения не имеет). Здесь еще нет отношений корпоративных, ибо отсутствует интерес, в равной степени общий для всех их участников, но есть уже нечто большее, чем простая коррекция собственных интересов сообразно ситуации; скорее здесь следует говорить о таком действии в чужом интересе, которое не мешает реализации собственных интересов. Не "способствует" их реализации (как на второй стадии), а просто "не мешает" таковой. Каузой (основанием) такого действия становится не получение выгоды, а отсутствие (покрытие) убытка. С точки зрения юридического (гражданско-правового) научного изучения эта стадия существования человеческих отношений представляет, пожалуй, наибольший интерес.
*(47) Эта специфика фактических отношений, связанных с участием в совместном достижении общий целей, замечена не нами - о ней писали многие иностранные и отечественные цивилисты еще до революции. Именно эта специфика и стала основой для предположения о существовании особого вида гражданских правоотношений, названных корпоративными, и параллельного с теми их видами, которые традиционно выделяются канонической цивилистикой (вещными, обязательственными и т.д.). Соответственно, и указания на специальную литературу по этому вопросу - см. ниже, в очерке о корпоративных правоотношениях.
*(48) Только находясь на этой позиции, возможно решить одну из "вечных" проблем цивилистики - проблему юридической природы договора о совместной деятельности по созданию юридического лица и особенно такой его разновидности, как учредительный договор. Рассуждать о каких-либо обязательствах из этих договоров, тем паче - обязательствах в пользу третьего (не созданного еще, в момент заключения договора юридического) лица (товарищества, общества, кооператива и т.д.), нет никакой возможности. Учредители формируют складочный (уставный, стартовый) капитал или паевой фонд (иное имущество юридического лица) не потому, что они к этому юридически обязаны и кто-то (обладатель соответствующего права) мог бы исполнения этой обязанности потребовать, но лишь потому, что каждому из них в равной степени важно создание соответствующего юридического лица. Внесение учредителями вкладов - это их должное поведение, но должное не в юридическом, а чисто житейском смысле. Его основой является соображение о разумности действий, подобное тому, которое заставляет человека, выходящего из дому в дождливую погоду, надеть куртку с капюшоном или взять с собой зонтик. Если я хочу получать дивиденды с производительного использования имущества, мне необходимо вложить это имущество в уставный капитал какого-нибудь хозяйственного общества - вот логика учредителей.
*(49) Иначе их можно назвать отношениями участия (членства) в единой деятельности.
*(50) См.: Кашанина Т.В. Хозяйственные товарищества и общества. С. 20-83, 335-371; Макарова О.А. Указ. соч. С. 1-5; Корпоративное право: учебник / отв. ред. И.С. Шиткина. С. 3-14.
Из классических работ особенно см.: Александров В. Учение о лицах юридических по началам науки: Рассуждение, удостоенное золотой медали. М., 1865 (наиболее важна гл. V, так и называющаяся "Учение о корпорациях", с. 59-112); Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. СПб., 1888; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву // Временник Демидовского Юридического Лицея. 1892. Кн. 57; 1893. Кн. 58, 59; Отдельные издания - см.: Ярославль, 1892; М., 1900; перепечатка последнего в серии "Классика российской цивилистики" - см. издание: М., 2000; Ельяшевич В.Б. Юридическое лицо, его происхождение и функции в римском частном праве. СПб., 1910. Богатейший фактический и теоретический материал см. также в "Чтениях по гражданскому праву" Н.Л. Дювернуа (3-е изд. Т. 1. Вып. 2. СПб., 1898. С. 372-547) или в переиздании "Чтений" в серии "Русское юридическое наследие" (М., 2004. С. 376-538).
Наиболее богатая литература написана, конечно, по акционерным обществам; самым известным считается сочинение И.Т. Тарасова "Учение об акционерных компаниях" (Киев, 1878; второе издание (в 2 вып.) - Ярославль, 1879-1880; его переиздание - М., 2000). С нашей точки зрения, по обширности исторического материала первенство должно быть отдано монографии А.И. Каминки "Акционерные компании: Юридическое исследование" (Т. 1. СПб., 1902), а по теоретической части - работам П.А. Писемского "Акционерные компании с точки зрения гражданского права" (М., 1876) и Л.И. Петражицкого "Акционерная компания" (СПб., 1898).
*(51) Увы, почти все публикации современных отечественных авторов на тему о юридических лицах представляют собой в большей или меньшей степени переработанные сочинения Н.С. Суворова, Н.Л. Дювернуа или Л.Л. Гервагена либо основанных на них же монографий советской эпохи, написанных С.Н. Братусем (1947, 1950); реже используется сочинение В.Б. Ельяшевича, изложение которого считается "сложным". Монография В. Александрова в научном обороте почти не встречается; между тем, будучи написанной студентом (!) юридического факультета, она вполне могла бы доставить докторскую степень иному современному "ученому".
*(52) Мало того, что спор этот следует вести не юристам, а историкам - он, ко всему прочему, не может доставить никакого материала для юридических выводов. Заполнение объема - единственная цель, достигаемая "цивилистами" - участниками подобных "научных дискуссий".
*(53) Маркс К., Энгельс Ф. Собр. соч. Т. 23. С. 642.
*(54) По-видимому, исторически первой областью такой деятельности были строительство кораблей и морская торговля; затем, вероятно, последовали строительство городов, общественное (муниципальное) благоустройство и занятие горнодобывающими промыслами.
*(55) Особо яркое - местами настолько, что эта яркость приводит к утрате необходимой точности - описание сути отношений участия, складывающихся в товариществе на вере (коммандитном товариществе), см.: Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права. М., 2001. С. 148-153 (о товариществе на вере), 154-158 (о коммандитном товариществе).
*(56) "Закрепление определенного имущества за организацией в целом означает его выбытие из состава имущества ее учредителей (участников). Но одновременно значительно уменьшается риск их возможных потерь от участия в обороте. Ведь именно учредители (участники) управляют деятельностью созданного ими субъекта, а нередко прямо или косвенно участвуют в ней и тем самым в имущественном обороте, тогда как неблагоприятные имущественные последствия этой деятельности по общему правилу относятся на имущество этого субъекта (организации), а не на их собственное. В этом и состоит смысл конструкции юридического лица" (Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. 1. М., 2004. С. 210).
*(57) Поэтому даже самое богатое простое товарищество вряд ли когда-нибудь занялось бы столь рисковым (для своего времени) предприятием, как постройка железной дороги. Все изменяет юридическая личность товарищеского предприятия, относящая неблагоприятные последствия только на счет имущества самого этого предприятия как лица и не предполагающая обращения взыскания на имущество товарищей - участников такого предприятия. Вот истинный смысл цитаты К. Маркса: железные дороги появились благодаря не просто возможности объединения капиталов (такая возможность существовала и до появления акционерных форм объединений), но благодаря возможности их объединения под личиной нового субъекта (юридического лица).
*(58) И.С. Шиткина (Указ. соч. С. 10-11) выделяет аж восемь признаков корпорации. Корпорация 1) является юридическим лицом, 2) представляет собой союз нескольких участников текущей деятельности корпорации, 3) может быть охарактеризована как волевая организация, 4) сохраняющаяся независимо от изменения состава ее участников, 5) объединяющая не только лиц (усилия), но и имущество, которое 6) находится в собственности корпорации. К этому добавляется то, что 7) участники корпорации имеют права и обязанности в отношении корпорации и друг друга, а сама корпорация характеризуется 8) наличием особых органов управления (т.е. не только имущественным, но и организационным единством). Видно, что признаки 1, 2 и 5 - это три действительно необходимых признака, отраженных в нашем определении. Признак 7 является следствием того, что корпорация противопоставляется своим участникам как лицо, а признаки 3, 4, 6 и 8 - следствием признания за корпорацией юридической личности (т.е. они имеются у всякого юридического лица, не обязательно у корпорации).
*(59) См., например: Макарова О.А. Указ. соч. С. 1-2; Шиткина И.С. Указ. соч. С. 3.
*(60) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 105.
*(61) Сказанное не следует, конечно, понимать в том смысле, что мы признаем корпорацию юридическим лицом только для того, чтобы оправдать существование заявленных нами корпоративных отношений и корпоративного права. Причина другая: в существовании того и другого сегодня никто не сомневается, но при этом корпоративные отношения пытаются искать в совершенно несообразных сферах, в том числе с участием образований, не обладающих правосубъектностью (например, органов корпорации).
*(62) Садоводческих (садовых), огороднических, дачных, собственников жилья, индивидуальных застройщиков и др.
*(63) В различных организациях различные отношения имеют различный "удельный вес": в конечном счете все зависит от организационно-правовой формы соответствующего юридического лица и тех задач, которое оно перед собой ставит. В хозяйственных товариществах и некоммерческих партнерствах на первом плане находятся отношения между их участниками (товарищами и партнерами); в обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью они отходят на второй план, хотя и занимают по-прежнему значительное место; в производственных и потребительских кооперативах, а также некоммерческих товариществах их роль уже откровенно третьестепенна; в акционерных обществах возникновение таких отношений возможно лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, и, наконец, в общественных объединениях (организациях) юридических отношений между участниками (членами) не наблюдается вовсе.
*(64) Прежде (см. наш Учебник гражданского права, п. 2220) мы выступали против выделения этого типа корпоративных правоотношений. В настоящее время мы считаем возможным пересмотреть этот взгляд и отдать должное противоположной точке зрения, выдвинутой, в частности, еще в 1997 г. Д.В. Ломакиным (см.: Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 51-52).
Почему отношения лиц, исполняющих корпоративные функции друг с другом и с юридическим лицом в целом, мы причисляем к разряду корпоративных с оговоркой "вероятно", а пересмотр нашей прежней позиции называем "возможным" (а не необходимым)? Потому что точно такие же отношения складываются в ходе деятельности любых юридических лиц, в том числе и не являющихся корпорациями. В самом по себе этом обстоятельстве ничего страшного, разумеется, нет: выше мы доказали, что отношения "корпоративные" - не то же самое, что "корпорационные", т.е. не обязательно предполагают наличие корпораций. Проблема в другом - в возможном отсутствии общей цели у лиц, исполняющих функции юридического лица, друг с другом и с самим юридическим лицом. Если интерес в достижении общей цели утрачивается кем-то из товарищей, таковой просто перестает (по факту) быть товарищем; если интерес теряется участником хозяйственного общества, он перестает реализовывать свои права и, таким образом, по факту также перестает принимать участие в деятельности корпорации. Лица же, возможности которых облечены в правовую форму компетенции, не утрачивают этих возможностей автоматически с утратой интереса в достижении цели, ради которой эти возможности за ними признаны, но получают шанс реализовывать их в ущерб интересам юридического лица. Номинально оставаясь лицами, исполняющими корпоративные функции, таковые в действительности поступают сообразно личным интересам, в том числе и тем, что исключают возможность достижения корпоративных целей.
*(65) Исключение составляют некоторые случаи образования общей долевой собственности, а также наследственной общности имущества. Но это - исключение, которое лишь подтверждает правило. Подтверждение мы видим в том, что закон допускает возникновение общих прав помимо воли их обладателей лишь в одной единственной ситуации - при неделимости объекта имущественного права, т.е. только тогда, когда иной возможности просто физически не имеется. Хотят соучастники имущественной общности этого или нет, но связывающая их общность существует объективно, в силу чего им вольно или невольно, но неизбежно придется согласовывать друг с другом усилия, направленные хотя бы на сохранение и содержание объекта общего имущественного права. Такие отношения - отношения, связанные с поддержанием имущественной общности, образовавшейся помимо воли ее участников, а также с ее разрушением, - строятся точно так же, как если бы имущественная общность образовалась нормальным способом, т.е. во имя достижения ее участниками общей цели (по их воле).
*(66) Кроме того, очевидно, что отношения участия в чужой деятельности вполне могут сосуществовать параллельно с отношениями участия в деятельности общей. Так, например, товарищи в товариществах полных и на вере состоят не только в отношениях участия с товариществом, но и в отношениях участия в общей деятельности - отношениях друг с другом. Похожая ситуация складывается также в обществах с ограниченной, а в особенности - с дополнительной ответственностью.
"Удельный вес" и строение отношений участия в общей и чужой деятельности могут быть различными. Эти различия внешне проявляются, в частности, в том, например, что товарищества - юридические лица не имеют уставов (регуляторов отношений участия товарищей с товариществом), в то время как общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, а также объединения юридических лиц имеют как устав, так и учредительный договор. Некоммерческие партнерства имеют, как правило, только устав, но могут иметь и учредительный договор. В последнем случае законодатель, как мы видим, позволяет участникам решать, будут ли таковые осуществлять наряду с деятельностью созданной ими организации еще и самостоятельную общую деятельность, и если будут - то какую именно.
*(67) Отмеченные обстоятельства указывают на возможность построения еще одной классификации корпоративных отношений - по наличию (отсутствию) и характеру тех факторов, которые предопределяют соединение усилий и (или) имущества одних определенных лиц с усилиями и (или) имуществом других столь же определенных, конкретных лиц. Одна крайность - акционерное общество: для того, чтобы стать его участником, достаточно приобрести хотя бы одну акцию; знакомиться с другими, себе подобными, здесь совершенно необязательно. Помимо общей цели - доходное управление активами акционерного общества и получение части приносимой ими прибыли (дивиденда) - никаких других факторов, объединяющих акционеров, не существует. Другая крайность - супружеские отношения: таковые не могут (ну или, во всяком случае, не должны) складываться между лицами, не испытывающими друг к другу "...чувства взаимной любви и уважения" (абз. 2 п. 1 ст. 1 СК). Можно дискутировать по вопросу о том, могут ли быть причислены к сонму юридических фактов чувства (!) взаимной любви (!!) и уважения (!!!) (и если могут - то к какому их виду), но оспорить наблюдение законодателя невозможно: для построения семейных (по существу своему, а не с чисто формальной стороны) отношений одних только общих целей (хотя бы и таких, как воспитание детей) недостаточно - необходима и другая (неимущественная, между прочим!) "подкладка", цементирующая эти отношения. Нечто промежуточное являет собой простое товарищество, созданное для предпринимательских целей: его участники объединяются друг с другом в расчете, с одной стороны, на имущественную состоятельность друг друга, т.е. чисто имущественный элемент, с другой - также и на взаимную добросовестность, без которой имущественная состоятельность теряет всякий смысл. Расчет на добросовестность может зиждиться исключительно на взаимном доверии; истоки происхождения доверия могут быть самыми разнообразными (знаем друг друга с детского сада, вместе учились, вместе работали и т.д.); словом, и здесь определенное юридическое значение придается не только общим целям, но и иным (опять неимущественным!) факторам.
*(68) Отношения первых двух типов мы уже описывали в Учебнике гражданского права (п. 2219, 2220). Именно это изложение вопроса мы принимаем здесь за основу, внося в него некоторые коррективы.
*(69) Сказанное, ясное дело, "не работает" в том случае, если участников общей деятельности двое - здесь каждый относится к каждому как к индивидуальному лицу, но лишь потому, что образоваться субъекту коллективному здесь просто невозможно (не из кого).
*(70) В четырех других правоотношениях участвуют те же субъекты но в ином качестве: активный субъект - представлен тремя лицами (B, C и D), действующими солидарно, пассивный субъект - A и т.д.
*(71) То есть о том, что из подобного договора возникает 12 правоотношений (A - B, A - C, A - D, B - C, B - D, C - D, B - A, C - A, D - A, C - B, D - B, D - C). На первом месте названы активные субъекты, на втором - пассивные.
*(72) Вопрос о содержании и правовых формах таких отношений нуждается в специальном рассмотрении (см. очерк 4). Пока же мы считаем вполне достаточным указать на то, что наряду с уже описанными в литературе формами - 1) субъективное право + обязанность и 2) секундарное право + связанность - очевидна необходимость выделения и третьей формы отношений: 3) полномочия + связанность. Товарищи, участники и акционеры, принимающие участие в выработке актов общей воли, приписываемых юридическому лицу, реализуют не только свое право (субъективное ли или секундарное - другой вопрос), но и свою компетенцию - совершают действия в интересах юридического лица в целом и от его имени.
*(73) Каким договором? Кого с кем? Неужели субъекта, исполняющего функции органов юридического лица, с его учредителями (участниками)?
*(74) См. п. 2224 нашего Учебника гражданского права, где речь идет о подобной классификации правоотношений. Не подлежит, однако, сомнению возможность применения этого критерия и для систематизации фактических отношений.
*(75) Применение одного лишь только критерия сферы (торговой) деятельности оставляет в рамках корпоративного права отношения участников таких "неудобных" для анализа (мало полезного с точки зрения практики) субъектов, как товарищества (полное и на вере) и производственные кооперативы, а также отношения, складывающиеся у участников совместной деятельности. Если же прибегнуть к критерию юридической личности, то это приведет к еще менее приятным результатам: с выпадением из предмета регулирования совместной деятельности, не сопровождаемой образованием юридического лица, в него потребуется включить отношения участия в некоторых некоммерческих организациях - потребительских кооперативах, некоммерческих партнерствах и общественных объединениях. Только использовав оба критерия одновременно, возможно отсечь, с одной стороны, неправосубъектные, с другой - некоммерческие образования.
*(76) Критерий этот имеет чисто прагматическое происхождение. По данным Единого государственного реестра юридических лиц, на 1 января 2005 г. в России было зарегистрировано 2 240 732 юридических лица, из них обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью 1 327 320, акционерных обществ - 168 583, полных товариществ - 482, товариществ на вере - 697, производственных кооперативов - 24 318, некоммерческих организаций - 480 000. См.: Концепция развития корпоративного законодательства на период до 2008 г.: Проект, разработанный Минэкономразвития России. М., 2006. С. 7 // Использовался текст с официального сайта Минэкономразвития России (http://www.economy.gov.ru). Почти полтора миллиона (!) хозяйственных обществ (объединений капиталов) против менее чем 1,5 тысяч хозяйственных товариществ (объединений лиц или предпринимательских усилий). При подобной разнице - на три порядка! - ученому-юристу будет довольно трудно ответить на вопрос юриста-практика, для чего тому изучать правовые основы организации и деятельности хозяйственных товариществ.
*(77) Понятие о большинстве, очевидно, берется из понятия о степени участия в общей деятельности (степени заинтересованности в ее результатах). Тот, кто принимает в общей деятельности наибольшее участие, свидетельствует тем самым о своей наибольшей заинтересованности в ее результатах; если такое участие законно, то нет никаких оснований отказать в охране такой заинтересованности. Другое дело, что для ряда форм организации общей деятельности законодательство ставит определенные рамки, за которыми заинтересованность отдельно взятого участника сталкивается с интересами других соучастников и далее которых, следовательно, она просто не может простираться.
*(78) См. об этом наш очерк "Основное разделение права" в кн.: Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 35-63.
*(79) См. об этом наш очерк "Дуализм частного права" (Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики. С. 64-93).
*(80) С точки зрения политики права - см. о них очерк 3 настоящей монографии.
*(81) Нечто подобное происходит при заключении так называемого предварительного договора - договора, порождающего обязанность заключить другой (основной) договор в будущем (ст. 429 ГК). Подписавшее такой договор лицо стесняет свою договорную свободу - свободу заключения основного договора. Не противоречит ли такая сделка закону (ст. 421 ГК)? Ничуть, поскольку подписание предварительного договора и есть та форма реализации принципа договорной свободы, которой в данном случае и воспользовалось интересующее нас лицо. С точно таким же успехом можно было бы усматривать нарушение принципов гражданско-правового регулирования понятием обязательства - юридически защищенной возможности требования кредитора к должнику (п. 1 ст. 307 ГК) и, следовательно, определенной степени юридической власти (верховенства) первого над последним. С такой логикой можно договориться и до того, что с понятием гражданского права несовместимо и понятие гражданского правоотношения - юридической связи, предполагающей нахождение одного ее участника в положении управомоченном (активном, властвующем), а другого - в положении обязанном (пассивном, подчиненном). Дело не в конкретных правоотношениях, где "неравенство" в большинстве случаев имеет частное волевое происхождение, а в гражданско-правовом положении (статусе) в целом как совокупности абстрактных способностей и возможностей - продукте публично-правовых истоков (указания закона), но не частной воли.
*(82) И таким образом прекратить ставшие обременительными для него отношения, что тоже свидетельствует об их частном характере, ибо односторонний разрыв публично-правовых отношений, и к тому же по инициативе подвластного их участника, конечно же, немыслим.
*(83) Другое дело, что в лице акционеров понятие компетенции оттесняется, конечно, на второй план.
*(84) Напомним, что согласно п. 1 ст. 105 ГК хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество "...в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом". Понятие "иным образом" здесь никак не расшифровывается, что позволяет предполагать возможность существования взаимосвязей "материнского" характера, не только самых разнообразных правовых форм (включая, между прочим, незаконные), но и тех, которые в юридические формы вовсе не облекаются. Примером первого рода является ситуация, когда лицо, обладающее контрольным пакетом в одной корпорации, шантажирует руководителя другой; второй - наличие близких (родственных, дружеских, интимных) отношений между руководителями разных компаний. О некоторых из взаимосвязей, способных вызвать к жизни материнско-дочернюю зависимость корпораций, косвенно упоминается в нормах о сделках с заинтересованностью (п. 1 ст. 81 Закона об АО, п. 1 ст. 45 Закона об ООО, п. 1 ст. 27 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях"), понятиях аффилированных лиц (ст. 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках") и группы лиц (ст. 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции").
*(85) Гущин В.В., Порошкина Ю.О., Сердюк Е.Б. Указ. соч. С. 98.
*(86) Отсутствие в составе предмета корпоративного права отношений с участием товариществ (материала, соответствующего отделам 2 и 3 § 2 гл. 4 ГК) соавторы объясняют тем, что "...данная организационно-правовая форма... не в полной мере соответствует рассматриваемому ниже (! - В.Б.) понятию "корпорация в силу преобладания в ней "личного элемента" над... капиталистическим" (Там же. С. 98).
*(87) О такой дисгармонии очевидно свидетельствует, например, тот факт, что элементы N 7-10 "системы" довольно сильно "наползают" друг на друга. Так, например, очевидно, что предметом государственного регулирования (элемент N 8) может быть любая деятельность корпораций, в том числе корпоративное управление, договорная работа и трудовые отношения (элементы N 7, 9 и 10). Затем, мало кому неизвестно, что как корпоративное управление (7), так и регулирование труда в корпорациях (10) предполагают определенную договорную работу (9). Наконец, договорная работа (9) и регулирование труда в корпорациях (10) вряд ли могут вестись без корпоративного управления (7).
*(88) Достаточно сказать, что элементы N 1-6 - это подразделения, трактующие о правовом положении субъектов корпоративных отношений - понятии, раскрытие которого вряд ли будет полным без характеристики правовых форм корпоративного управления, государственного регулирования, договорной работы и трудовых отношений. Почему именно эти аспекты следует вычленить из общего понятия правового положения и рассмотреть их отдельно от всех других - совершенно непонятно. С тем же успехом можно было бы выделить, скажем, такие сферы деятельности корпораций, как ее финансирование или выпуск ценных бумаг. Ср. с систематикой курса корпоративного права Т.В. Кашаниной (Корпоративное право. С. 4-6).
*(89) Хужокова И.М. Указ. соч. С. 17.
*(90) Гущин В.В., Порошкина Ю.О., Сердюк Е.Б. Указ. соч. С. 97.
*(91) См.: Там же. С. 97.
*(92) Думается, впрочем, что в свете того понимания термина "гражданское законодательство", которое предложено ст. 3 ГК, правильнее будет понимать законодательство корпоративное (являющееся частью законодательства гражданского) исключительно в узком смысле слова, т.е. как совокупность одних только законодательных актов (федеральных законов), содержащих нормы о корпорациях.
*(93) В советскую эпоху корпоративным могло считаться едва ли не исключительно именно колхозно-кооперативное законодательство. Законодательство о хозяйственных (торговых) обществах и товариществах существовало весьма краткое время (в период НЭПа), в силу чего научное изучение его институтов было весьма непродолжительным. Тем не менее результаты такого изучения, соединенные с положениями классической (западноевропейской и дореволюционной отечественной) цивилистической доктрины, составили основу советского учения о принципах колхозно-кооперативной демократии, в том числе принципе демократического централизма - руководящего начала в сфере управления делами общественных организаций (КПСС, ВЛКСМ, ВЦСПС и др.).
*(94) Подробнее о состоянии и перспективах этих принципов в современном отечественном корпоративном праве - см. очерк 3.
*(95) Разумеется, поскольку, кроме самих членов данного сообщества, мало кто мог похвастаться знанием торговых обычаев, был необходим и специальный торговый суд, а точнее - суд торгового сообщества, который состоял из знатоков торговых обычаев и, собственно, применял их на деле. Отсюда - от собственного (сословного) материального права, через создание собственных (сословных) судов и особенного торгового (купеческого) процесса - берет начало западноевропейское торговое право.
*(96) За почти полным отсутствием развитой дорожной сети средневековая международная торговля была исключительно морской. Закономерно, таким образом, что историческое первенство в деле систематизации и кодификации принадлежит именно морским торговым обычаям.
*(97) Цит. по: Удинцев В.А. История обособления торгового права // Избранные труды по торговому и гражданскому праву. М., 2003. С. 43.
*(98) Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М., 1998. С. 321.
*(99) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. Т. 1. М., 2003. С. 88.
*(100) Современный юрист назвал бы их ненормативными или индивидуальными правовыми актами.
*(101) Об этом, а также о развитии английского акционерного законодательства вообще, см.: Каминка А.И. Акционерные компании: Юридическое исследование. Т. I. СПб., 1902. С. 220-249; Обзор иностранных законодательств об акционерных компаниях: Очерки М.В. Познера, А.И. Каминки. СПб., 1896. С. 1-75.
*(102) Бодмерейным займом (бодмереей, или морским займом) назывался заем денег под залог судна, фрахта или груза, совершаемый капитаном судна вне порта приписки этого судна в чрезвычайных обстоятельствах; поскольку как судно, так и фрахт и груз были для капитана чужим имуществом, морской залог (залог чужого имущества лицом, не являвшимся его собственником) требовал специальной правовой регламентации.
*(103) "All undertakings... presuming to act as a corporate body... raising... transferrable stock... transferring... shares in such stock..., either by Act of Parliament or any charter from the Crown, ...and acting under any charter... for raising a capital stock... not intended... by such charter... and all acting... under any obsolete charter... for ever be deemed illegal and void" (см.: http://en.wikipedia.org/wiki/Bubble_Act). См. подробнее: Обзор иностранных законодательств об акционерных компаниях. С. 7 и сл.; Функ Я.И., Михальченко В.А., Хвалей В.В. Акционерное общество: История и теория. Минск, 1999. С. 334.
*(104) Самое интересное из которых - образец "нормального" устава акционерного общества.
*(105) Русский перевод некоторых статей данного Закона см. в качестве приложения к монографии: Чарльзворт Дж. Основы законодательства о компаниях: пер. с англ. Р.О. Халфиной / под ред. и с предисловием Е.А. Флейшиц. М., 1958. С. 427-493. Об акционерных обществах по этому Закону - см. данную монографию, а также следующую работу: Зайцева В.В. Акционерное общество в праве капиталистических стран. М., 1979.
*(106) Об этом Законе см., в частности: Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании: Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003; Петровичева Ю.В. Акционерное законодательство Англии и России: Сравнительно-правовой анализ. М., 2002; Полковников Г.В. Английское право о компаниях: Закон и практика: учеб. пособие. М., 1999.
*(107) О развитии акционерного законодательства Франции см. подробнее: Каминка А.И. Указ. монография. С. 259-282; Обзор иностранных законодательств об акционерных компаниях. С. 76-119.
*(108) Акционерной коммандитой называется коммандитное товарищество, участие вкладчиков в которых оформляется свободно обращающимися долями одинаковой номинальной стоимости, представленными ценными бумагами - акциями. Российскому законодательству данная организационно-правовая форма юридического лица не была известна прежде; неизвестна и теперь.
*(109) Обзор иностранных законодательств об акционерных компаниях. С. 88-89.
*(110) Подобная свобода объясняется, по всей видимости, соображением о неизбежном наличии в каждой акционерной коммандите наряду с акционерами еще и как минимум одного полного товарища, несущего неограниченную ответственность по долгам коммандиты своим личным имуществом. Деловая практика, однако, весьма быстро развеяла законодательные иллюзии на этот счет: места полных товарищей едва ли не во всех французских акционерных коммандитах заняли чисто номинальные фигуры, не имевшие за душой никакого имущества, а потому готовые за чисто символическое вознаграждение принимать на себя риск сколь угодно высокой неограниченной ответственности. Такие "товарищи" назывались, согласно распространенному в конце XIX в. В Германии выражению, "Strohmanner" (соломенные люди); русский коммерциалист П.П. Цитович назвал таких "товарищей" чучелами.
*(111) Обзор иностранных законодательств об акционерных компаниях. С. 93.
*(112) Обзор иностранных законодательств об акционерных компаниях. С. 96.
*(113) Хотя и не безусловно: среди акционерных обществ особо выделялись так называемые societes anonymes (акционерные общества с акциями на предъявителя), для возникновения которых необходимость получения правительственного разрешения сохранялась.
*(114) См. о нем, в частности, указ. монографию В.В. Зайцевой, а также: Кулагин М.И. Акционерное законодательство Франции: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1974. С. 6 и сл.
*(115) Его русский перевод - см. в издании: Коммерческий кодекс Франции: предисл., пер. с фр., доп., словарь-справочник и комментарии В.Н. Захватаева. М., 2008. С. 71-643.
*(116) О становлении и развитии немецкого корпоративного законодательства см.: Каминка А.И. Указ. монография. С. 293-323; Обзор иностранных законодательств об акционерных компаниях. С. 140-202.
*(117) О корпорациях по первому германскому Торговому уложению - см.: Гарейс К. Германское торговое право: Краткий учебник действующего в Германии торгового, вексельного и морского права: пер. Н.И. Ржондковского / под ред. Н.О. Нерсесова. Вып. 1. М., 1893. С. 99-290. Русский перевод самого Уложения - см.: Германское торговое уложение: пер. Л.Л. Брейтфус. СПб., 1889. VII+242 с.
*(118) Впрочем, для корпораций страховых, железнодорожных и банков с правом банкнотной эмиссии сохранялась прежняя (концессионная) система.
*(119) Взносы иным имуществом, нежели деньги, подлежали обязательной оценке учредителями, результаты которой должны были отражаться в учредительном договоре.
*(120) Это постановление вкупе с утвержденным учредителями уставом компании и представлялось для судебной регистрации.
*(121) "Подробный анализ всех отношений, возникающих при учреждении компании, точное определение вытекающих из него юридических последствий, распространение ответственности, гражданской и уголовной, за допущенные злоупотребления на широкий круг лиц, принимающих участие в учредительных действиях, полное оглашение всех данных, относящихся ко вновь образуемой компании, точно указанный формальный контроль со стороны суда, затем подробное разграничение сферы влияния общих собраний, правления и совета, ограждение прав меньшинства акционеров и подчинение строгой ответственности всех действий правления с установлением над ним столь же ответственного контроля - таковы наиболее общие руководящие начала... германского акционерного законодательства" (Обзор иностранных законодательств об акционерных компаниях. С. 197-198).
*(122) Ландкоф С.Н. Товарищества с ограниченной ответственностью на Западе и в СССР / предисл. В.М. Гордона. Харьков, 1924. С. I.
*(123) Там же. С. III.
*(124) См. об этом: Там же. С. 12-26; см. еще книги: Розенберг В. К вопросу о товариществе с ограниченной ответственностью. СПб., 1911. С. 8-21; Он же. Товарищество с ограниченной ответственностью (о необходимости введения этой формы в России). СПб., 1912.
*(125) Его текст (в русском переводе) см. в изданиях: Германское право. Ч. II: Торговое уложение и другие законы: пер. с нем. Т.А. Доценко, Н.Д. Ивашенко, Е.И. Мокрушина / под ред. А.Г. Федотова; науч. консультант А.С. Комаров; введение В. Бергмана, А.С. Комарова. М., 1996. С. 15-154; Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах: пер. с нем. Е.А. Дубовицкой. М., 2005. С. 1-232.
*(126) Их русский перевод - см. в изданиях: Германское право. Ч. II: Торговое уложение и другие законы. С. 163-327 (акционерный), 328-354 (об ООО); Торговое уложение Германии. С. 261-448 (акционерный), 465-510 (об ООО); о самих этих законах (краткий обзор и общую оценку содержания) см. указ. монографию В.В. Зайцевой, а также статью: Зайберт У. Законодательство ФРГ об обществах, основанных на объединении капиталов (акционерное общество и общество с ограниченной ответственностью) // Основы немецкого торгового и хозяйственного права (А. Биндельс, Г. Бинер, М. Браун и др.). М., 1995. С. 36-48.
Любопытно, что о германском Акционерном законе 1965 г. ни словом не упоминается в монографии, которая, казалось бы, специально посвящена соответствующей тематике: Герасимов А.В. Особенности организационно-правового регулирования образования и деятельности акционерных обществ в ФРГ. М., 2000.
*(127) О корпоративном законодательстве США см.: Нарышкина Р.Л. Акционерное право США. М., 1978. С. 9-18; Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России (сравнительный анализ). М., 1996. С. 10-21.
*(128) При этом отношения, не урегулированные Единообразным законом о коммандитных товариществах, регулируются Единообразным законом о товариществах. Таким образом, нормы Единообразного закона о товариществах не только относятся к своему непосредственному объекту (отношениям в полных товариществах), но и имеют значение положений, общих как для полных, так и для коммандитных товариществ.
*(129) См.: Нарышкина Р.Л. Указ. соч. С. 9-10; Сыродоева О.Н. Указ. соч. С. 19-20.
*(130) Его русский перевод с изменениями по состоянию на 1990 г. см. в издании: Единообразный торговый кодекс США: пер. с англ. Н.М. Артемьевой, Л.А. Афанасьевой, А.В. Березина и др. / науч. ред. и автор введения С.Н. Лебедев; вступление Дж. Уайт, Р. Саммерс. М., 1996. С. 22-398.
*(131) Об американском инвестиционном законодательстве см.: Пенцов Д.А. Понятие "security" и правовое регулирование фондового рынка США. СПб., 2003.
*(132) Гражданский кодекс Китайской республики 1929-1930 гг. (русский перевод, выполненный с немецкого текста В.И. Серебровским, см. в Информационном бюллетене ВИЮН. 1939. N 9-10, 11-12; 1940. N 1-5; анонимный русский перевод с китайской официальной публикации - см. одноименное отдельное издание. М., 1948), содержавший в себе самые минимальные положения о таких формах корпоративной деятельности, как хозяйственные общества и товарищества, утратил силу в ходе революции 1949 г. Действующие в настоящий момент Общие положения гражданского права КНР от 12 апреля 1986 г. (русский перевод см. в издании: Гражданское законодательство КНР: пер. с кит., введение и составление Е.Г. Пащенко. М., 1997. С. 19-44) никаких норм о корпоративных формах организации деятельности не содержат.
*(133) Его русский перевод см. в издании: Гражданское законодательство КНР. С. 119-126.
*(134) Его русский перевод см.: Гражданское законодательство КНР. С. 127-173.
*(135) Их русский перевод см.: Там же. С. 183-186, 187-211.
*(136) Конечно, вопрос о том, собран ли весь материал частного права под обложкой одного только гражданского кодекса или же разнесен на две (торговую и гражданскую) кодификации, имеет известное значение; однако, подчеркиваем это еще раз, применительно к системам корпоративного законодательства этот вопрос имеет, скорее, внутривидовое значение. Можно, впрочем, признать два типа континентальной системы - с двумя кодексами - гражданским и торговым (Бельгия, Германия, Испания, Франция, Япония) и с одним гражданским (Австрия, Италия, Нидерланды, Португалия, Россия, Турция, Швейцария).
*(137) Таково, между прочим, состояние корпоративного законодательства Италии: в силу определенных исторических особенностей (выражавшихся главным образом в заимствовании наиболее передового законодательного опыта других европейских держав) правовое положение торговых товариществ и обществ там всегда определялось исключительно нормами гражданской и торговой кодификаций 25 июня 1865 г. и 1882 г., а ныне определяется положениями Гражданского кодекса от 16 марта 1942 г.
*(138) См. отдельное издание Кодекса: Гражданский кодекс Нидерландов / под ред. Ф.-Й.-М. Фельдбрюгге. Лейден, 2000. О регламентации Кодексом акционерной формы организации корпоративной деятельности см.: Кейзер Т. Акционерные общества по гражданскому праву Нидерландов // Цивилистические записки: межвуз. сб. науч. трудов. Вып. 1 / ред. С.С. Алексеев, Б.М. Гонгало, С.А. Степанов. М., 2001. С. 346-349.
*(139) Впрочем, развитие российского законодательства на этом не остановилось, ибо уже через три года к ("новому") Кодексу были "прицеплены" три "еще более новых" закона - об акционерных обществах, о рынке ценных бумаг и об обществах с ограниченной ответственностью. Подробнее - см. ниже.
*(140) Калачев Н. Артели в древней и нынешней России. СПб., 1864. С. 64. См. это Положение в виде ст. 21981-219827 ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи (изд. 1910 г.).
*(141) Организации и деятельности артелей в России посвящено немало публикаций. Помимо указанного выше сочинения Н.В. Калачова см., в частности: Горенберг М.Б. Акционерное общество, товарищество, артель: Опыт разграничения понятий // Журнал Санкт-Петербургского юридического общества. 1896. Кн. 10. С. 122-132; Грюнвальдт К. Юридическая сторона артелей // Журнал гражданского и уголовного права. 1876. Кн. 2. С. 218-228; Исаев А.А. Артели в России. М., 1881; Каминка А.И. Проект положения о трудовых артелях // Право. 1901. N 5. С. 243-248; Он же. Проект закона о трудовых артелях // Журнал Министерства юстиции. 1900. Кн. 2. С. 200-214.
*(142) Гессен И.В. Артели. Закон 1 июня и действующие образцовые уставы. СПб., 1902. С. 3.
*(143) Прекрасную подборку норм русского артельного законодательства см.: Сборник гражданских законов: Т. 2 / сост. А. Гожев и В. Цветков. СПб., 1886. С. 573-621.
*(144) То есть лиц, обеспечивающих доставку товара для товарных биржевых операций.
*(145) В последующем Законы Гражданские и проект Гражданского уложения определили артель следующим образом: "Артелью трудовой признается товарищество, образовавшееся для производства определенных работ или промыслов, а также для отправления службы и должностей личным трудом участников, за общий их счет и с круговою их ответственностью Артели образуются на основании утвержденных подлежащей властью уставов или договоров" (ст. 21981 и 21982 ч. 1 т. X Свода законов; ст. 2439 и 2440 проекта Гражданского уложения в редакции 1905 г.).
*(146) Русская литература по дореволюционному акционерному праву огромна; здесь назовем лишь основные книги: Писемский П.А. Акционерные компании с точки зрения гражданского права: дис. ... магистра гражданского права. М., 1876; Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях: дис. ... д-ра юрид. наук Киев, 1878; То же, 2-е изд. Вып. 1. Основные понятия, значение и учреждение акционерных компаний. Ярославль, 1879; Вып. 2. Акционерный капитал, акция, акционер, управление, ликвидация и погашение акций. Ярославль, 1880; То же. М., 2000; Квачевский А. О товариществах вообще и акционерных товариществах в особенности. СПб., 1880; Белинский В.Е. Органы управления акционерных компаний. Варшава, 1891; Спиридович Л. Дела наших акционерных компаний. М., 1897; Бертгольдт Г.В. Акционерные общества и товарищества на паях (ст. 2139-2198 ч. 1 т. X) по решениям Гражданского Кассационного Департамента Правительствующего сената. М., 1900; Цитович П.П. Заметка по проекту правил о выпуске облигаций торгово-промышленными акционерными компаниями. СПб., 1905; Горбачев И.А. Товарищества полные, на вере, кредитные, ссудо-сберегательные, трудовые и с переменным капиталом; акционерные и паевые компании: Закон и практика с Сенатскими разъяснениями. М., 1911; Законы о товариществах: Акционерные общества, Товарищества на паях, Торговые дома, Артели и др. Порядок их учреждения и деятельности. С разъяснениями Правительствующего Сената / сост. В. Максимов. 2-е изд. М., 1911; Петражицкий Л.И. Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов. Т. 1. Акции. Об акционерном деле и типических ошибках при оценке шансов неизвестной прибыли. СПб., 1911; Колоножников Г.М. Облигации торгово-промышленных акционерных товариществ. Ч. I. Условия выпуска облигаций. Томск, 1912; Венедиктов А.В. Слияние акционерных компаний. Пг., 1914 (в издании "Труды студентов экономического отделения Петроградского Политехнического Института". N 15); Башмаков А.А. Борьба с немецким засильем в акционерном деле. Пг., 1915; Гуссаковский П.Н. Вопросы акционерного права. Пг., 1915. См. также указ. монографию А.И. Каминки, русские дореволюционные учебники по гражданскому и торговому праву, указанную ниже литературу по реформам русского акционерного права, а также новейшую работу: Носов С.И. Акционерное законодательство России: История, теоретический анализ, тенденции развития. М., 2001.
*(147) Это видно из знаменитого петровского Указа от 27 октября 1699 г., обязывающего "Московского Государства и городовых всяких чинов купецких людей ...торговать так же, как торгуют иных государств торговые люди - компаниями, ...иметь о том всем купецким людям меж собою с общего совета установления, которые пристойно было бы к распространению торгов их...". Цит. по указ. монографии А.И. Каминки. С. 328.
*(148) России было известно и некое подобие английского Bubbles Act'а - Указ от 28 марта 1762 г., в котором "...мы имеем совершенно достоверное описание небольшого акционерного кризиса", ибо согласно его положениям компания Персидского торга, а равно "...и все, на подобном оной основании заведенные компании, немедленно уничтожить, ибо оные не суть что-либо иное, как только неправедное присвоение одному того, что всем принадлежит" (Каминка А.И. Указ. соч. С. 346, 347).
*(149) Содержащиеся в нем положения сегодня могут быть сочтены, скорее, элементами учебника, чем закона: "Желаем, чтобы верноподданное наше купечество, особливо для преобладания во внешней торговле, впредь производило свой торг в образе товарищества. Но никто к сему не принуждается законом, который только указует новую стезю. Образ купеческих товариществ да будет двоякий: I. Товарищество полное. II. Товарищество на вере". Акционерные общества, названные в Манифесте товариществами по участкам, описывались как товарищества, "...слагающиеся из многих лиц, складывающих воедино определенные суммы, коих известное число дает складочный капитал" (Там же. С. 362, 363).
*(150) "Но так как цель оного (товарищества по участкам. - Р.Б., В.Б.) служит важным видам Государственного хозяйства, то сего рода компания учреждается с нашего утверждения..." (Каминка А.И. Указ. соч. С. 363).
*(151) Впрочем, положения устава всякого юридического лица не только определяют его статус в отношениях со своими участниками, но и позиционируют само это лицо в качестве субъекта гражданских правоотношений, в первую очередь - очерчивают рамки его гражданской правоспособности и порядок ее реализации. Третьи лица, положившиеся на эти предписания, не должны ничего терять; подобно тому, как юридическое лицо вправе ссылаться на положения своего устава в споре со всяким и каждым, точно так же всякий и каждый вправе апеллировать к нормам устава в конфликтах с себе подобным, самим юридическим лицом, его участниками и (самое главное) публичной властью. В этом смысле положения устава всякого юридического лица обязательны для неопределенного круга лиц и рассчитаны на неоднократное (заранее не известное количество случаев) применения.
*(152) Точнее - в виде ст. 2131, 2139-2198 ч. 1 т. Х Свода законов (Законов Гражданских).
*(153) Вопрос о содержании, форме и порядке подачи просьбы о выдаче разрешения на учреждение акционерной компании регулировался весьма подробно нормами ст. 2189-2197.
*(154) Здесь и далее дается нумерация статей по Законам Гражданским издания 1910 г.
*(155) Во имя сохранения исключительности подобных элементов правоспособности запрещалось как возобновление или продление срока действия привилегии (ст. 2147), так и ее внесение в капитал какого-либо иного товарищества и вообще ее уступка каким-либо иным способом (ст. 2152).
*(156) Для обеспечения реализации этого принципа его несоблюдение санкционировалось угрозой признания компании несостоявшейся (ст. 2154) и утраты просрочившим подписчиком права как на акции, так и на фактически сделанные взносы (ст. 2155). Вопрос о размере и сроках внесения первоначальных взносов за акции относился к компетенции устава, а о размере и сроках внесения последующих взносов - к компетенции правления. Решения последнего по этому вопросу подлежали обязательной публикации не менее чем за три месяца до наступления определенных таковыми сроков очередных взносов (ст. 2162).
*(157) Таким образом, русские акционерные компании могли выпускать только именные акции (см. чрезвычайно подробные правила ст. 2166 о порядке проведения подписки на таковые и ведения шнуровых акционерных книг, которые сегодня мы бы назвали реестром акционеров). Впрочем, уставами конкретных акционерных компаний делалось множество отступлений от данного принципа.
*(158) См. по этой реформе следующие публикации: Пахман С.В. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства: Речь в Харьковском университете. Харьков, 1861; Проект положения об акционерных обществах, с объяснительною к нему запискою. СПб., 1872; Свод замечаний на проект положения об акционерных обществах. СПб., 1872; Замечания Санкт-Петербургского биржевого комитета и комиссии биржевого купечества на проект положения об акционерных обществах. Ч. 1. СПб., 1873; Вреден Э. Строй экономических предприятий. Исследование по поводу проекта нового положения об акционерных обществах. СПб., 1873; Цитович П.П. Проект положения об акционерных обществах // Журнал гражданского и уголовного права. 1873. Кн. 3 и 6. С. 104-160 и 197-293; 1874. Кн. 2. С. 96-132.
*(159) См.: Змирлов К. О недостатках наших гражданских законов (о товариществе) // Журнал гражданского и уголовного права. 1886. Кн. 8. С. 75-116; Пороховщиков А. К чему ведет отсутствие акционерного законодательства при существующем строе русской жизни? М., 1889; Петражицкий Л. Предстоящая реформа акционерного законодательства в России // Русское Экономическое Обозрение. 1897. Кн. 1. С. 1-31; Кн. 3. С. 1-58; Кн. 4. С. 31-73; Кн. 5. С. 1-27; Кн. 6. С. 17-42; Кн. 8. С. 102-142; Он же. Акционерная компания. Акционерные злоупотребления и роль акционерных компаний в народном хозяйстве. По поводу предстоящей реформы акционерного права. СПб., 1898; Пересмотр акционерного законодательства (о деятельности комиссии П.П. Цитовича) // Новое Время. 1897. N 7554, 7559-7561, 7563, 7565, 7569; Каминка А.И. Проект положения об акционерных предприятиях // Журнал Министерства Юстиции. 1897. Кн. 1. С. 127-156; Проекты: 1) положения об акционерных предприятиях, 2) правил о разрешении иностранным акционерным предприятиям производить операции в России и о защите их в судах Империи, 3) правил о введении в действие положения об акционерных предприятиях и 4) положения об акционерном отделе при Министерстве Финансов // Вестник Финансов, Промышленности и Торговли. 1898. N 24; Белинский В. К пересмотру акционерного законодательства в России // Судебная Газета. 1898. N 27-29; 1899. N 28; Замечания на проект Гражданского уложения об акционерных товариществах, выработанные в подкомиссии Санкт-Петербургского Юридического Общества, под председательством В.Д. Спасовича // Вестник Права: Журнал Санкт-Петербургского Юридического Общества. 1900. Кн. 10, приложение. С. 137-192; Спасович В.Д. Вопросы, возбуждаемые новейшими проектами преобразования акционерного законодательства в России // Вестник Права: Журнал Санкт-Петербургского Юридического Общества. 1900. Кн. 8. С. 67-104; Кн. 9. С. 1-13; Он же. Об основаниях, на которых желательно построить законодательство об акционерных компаниях: Доклад в Санкт-Петербургском Юридическом Обществе и прения по докладу // Журнал Министерства Юстиции. 1900. Кн. 6. С. 257-260; К вопросу о предстоящей реформе акционерного законодательства (о проекте Министерства Финансов) // Новое Время. 1901. N 9102. С. 2; Белинский В. О системе нашего будущего акционерного закона // Новое Время. 1901. N 9174. С. 1; Каминка А.И. Реформа в области акционерного права // Право. 1902. N 3. С. 123-132; N 4. С. 168-174.
*(160) Обо всех видах корпораций по ГК РСФСР 1922 г. имеется обширная литература. Мы укажем только основные книги, разбирающие проблемы акционерному праву: Акционерные общества и товарищества в торговле и промышленности: Сборник действующих узаконений с кратким комментарием и приложением примерного устава акционерного общества и договора полного товарищества / сост. И.Л. Брауде; вступ. ст. В.Ю. Вольфа. Пг., 1923; То же, 2-е изд. М., 1926; Акционерные общества по советскому праву / сост. Е.Н. Данилова. М., 1923; Брагинский М., Кляцкин М., Рындзюнский Г. Общества, товарищества, тресты, артели, кооперативы и другие объединения (Правила об учреждении и регистрации с приложением примерных уставов). М., 1924; Ландкоф С.Н. Товарищества и акционерные общества. Теория и практика. Харьков, 1926; Вольф В.Ю. Основы учения о товариществах и акционерных обществах. М., 1927; Израэлит М.Н. Акционерные общества. Правовые основания деятельности акционерных обществ (с участием и без участия государственного капитала). М., 1927; Ильин-Кряжин А.Н. Что такое трест, синдикат и акционерное общество. М.-Л., 1927; Ландкоф С.Н. Проблема развития современного акционерного права. Харьков, 1927; Руднев П.А. Анализ прав и обязанностей акционеров. М., 1927. См. также комментарий А.С. Ратнера к ст. 276-366 в издании: Гражданский кодекс Советских республик: Текст и практический комментарий / под ред. А. Малицкого. 2-е изд. Харьков, 1925. С. 245-287.
*(161) СЗ СССР. 1927. N 49. Ст. 500. Это Положение было признано утратившим силу лишь в 1962 г. (Ведомости СССР. 1962. N 22. Ст. 226), в связи с введением в действие Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик от 8 декабря 1961 г. (Ведомости СССР. 1961. N 50. Ст. 525).
*(162) Данному Положению также посвящено множество публикаций, основные из которых суть следующие: Бахчисарайцев X.Э. Союзный закон об акционерных обществах и законодательство РСФСР // Еженедельник советской юстиции. 1927. N 44. С. 1363-1367; Жудро К. Государственные акционерные общества по Положению об акционерных обществах от 17 августа 1927 г. // Еженедельник советской юстиции. 1927. N 50. С. 1554-1557; Эйбушитц П.С. К новому закону об акционерных обществах // Право и жизнь. 1928. N 1. С. 24-31; Рапопорт Я.И. Общесоюзный закон об акционерных обществах // Вестник советской юстиции. 1928. N 5. С. 135-137; Бахчисарайцев X.Э., Драбкин С.Л. Положение об акционерных общества и законодательство союзных республик // Советское право. 1928. N 6. С. 110-121; Виноградов Л.А. Проект Положения об акционерных обществах в связи с новыми требованиями акционерной практики // Вопросы промышленного права. М., 1928. С. 103-122; К вопросу о пересмотре законодательства об акционерных обществах // Советское государство и революция права. 1930. N 8-9. С. 198-203.
*(163) Собрание узаконений РСФСР. 1928. N 38. Ст. 282.
*(164) Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. N 24. Ст. 406.
*(165) Ведомости СССР. 1987. N 2. Ст. 35.
*(166) СП СССР. Отдел первый. 1987. N 8. Ст. 38.
*(167) СП СССР. Отдел первый. 1987. N 9. Ст. 40.
*(168) См.: Кашин В.А. Рубль плюс доллар: Как организовать совместное предприятие. М., 1989. С. 22.
*(169) Там же. С. 53; см. также с. 61 и 63.
*(170) Ведомости РСФСР. 1990. N 30. Ст. 416. В настоящее время утратил силу (СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302).
*(171) СП СССР. 1990. N 15. Ст. 82.
*(172) Ведомости РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418. В настоящее время утратил силу (СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302).
Следует напомнить, что данный акт имел своего общесоюзного предшественника - Закон СССР от 4 июня 1990 г. N 1529-I "О предприятиях в СССР" (Ведомости СССР. 1990. N 25. Ст. 460). Крайне незначительное время, в продолжение которого этот Закон подлежал применению и еще менее значительное число случаев его реального применения не позволили ему оставить сколько-нибудь заметного следа в истории отечественного корпоративного права, несмотря на несоизмеримо более высокую юридическую технику и содержательную планку, чем те, которым соответствовал аналогичный российский закон.
*(173) За что в практике оно получило наименование "601-го Положения". См.: СП РСФСР. 1991. N 6. Ст. 92. В настоящее время утратило силу (СЗ РФ. 1996. N 12. Ст. 1137).
*(174) Ведомости СССР. 1991. N 26. Ст. 733. В настоящее время применяются с многочисленными ограничениями. См.: Ведомости РФ. 1993. N 11. Ст. 393; N 32. Ст. 1243; СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3302; 1996. N 5. Ст. 411; 2001. N 49. Ст. 4553. Интересующие нас нормы (о корпорациях и ценных бумагах) не применяются вовсе.
*(175) Ведомости СССР. 1988. N 22. Ст. 355.
*(176) Ведомости РСФСР. 1991. N 27. Ст. 927. В настоящее время утратил силу (СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3595).
*(177) См. еще: Федеральный закон от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ (СЗ РФ. 1998. N 30. Ст. 3611; 2002. N 12. Ст. 1093), определяющий особенности правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий) и Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251; 2003. N 9. Ст. 805), регулирующий статус акционерных обществ, созданных в процессе приватизации имущества унитарных предприятий.
*(178) Федеральный закон от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321; 2001. N 21. Ст. 2062; 2002. N 12. Ст. 1093.
*(179) Закон РФ от 19 июня 1992 г. N 3085-1; действует в редакции Федерального закона от 11 июня 1997 г. N 97-ФЗ // СЗ РФ. 1997. N 28. Ст. 3306; 2000. N 18. Ст. 1910; 2002. N 12. Ст. 1093.
*(180) Федеральный закон от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 145; 1998. N 48. Ст. 5849; 1999. N 28. Ст. 2473; 2002. N 12. Ст. 1093; N 52 (ч. 2). Ст. 5141.
*(181) Федеральный закон от 19 мая 1995 г. N 82-ФЗ // СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930; N 47, поправка; 1997. N 20. Ст. 2231; 1998. N 30. Ст. 3608; 2002. N 11. Ст. 1018; N 12. Ст. 1093; N 30. Ст. 3029; 2003. N 50. Ст. 4855; 2004. N 27. Ст. 2711.
*(182) Федеральный закон от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ // СЗ РФ. 1997. N 39. Ст. 4465; 2000. N 14. Ст. 1430; 2002. N 12. Ст. 1093; N 30. Ст. 3029; 2003. N 50. Ст. 4855; 2004. N 27. Ст. 2711.
*(183) Федеральный закон от 11 июня 2003 г. N 74-ФЗ // СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249.
*(184) См. указанный выше Закон о некоммерческих организациях.
*(185) Федеральный закон от 15 апреля 1998 г. N 66-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801; 2000. N 48. Ст. 4632; 2002. N 12. Ст. 1093.
*(186) Данные отношения регламентируются ЖК.
*(187) Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-1 // Ведомости РФ. 1993. N 33. Ст. 1309; СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930; N 47, поправка; 2002. N 12. Ст. 1093.
*(188) Профессиональных участников рынка ценных бумаг, оценщиков, управляющих компаний инвестиционных фондов, арбитражных управляющих - см. законодательство о соответствующих видах деятельности (в настоящей работе условно не называется).
*(189) Федеральный закон от 16 июля 1998 г. N 101-ФЗ // СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3399; 2003. N 2. Ст. 167.
*(190) Закон РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 // Ведомости РФ. 1992. N 18. Ст. 961; N 34. Ст. 1966; 1993. N 22. Ст. 790; СЗ РФ. 1995. N 26. Ст. 2397; N 12. Ст. 1093; 2002. N 12. Ст. 1093; 2004. N 27. Ст. 2711.
*(191) См. Закон о рынке ценных бумаг.
*(192) Федеральный закон от 30 ноября 1995 г. N 190-ФЗ // СЗ РФ. 1995. N 49. Ст. 4697.
*(193) В настоящей работе условно не приводятся.
*(194) Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3431; 2003. N 26. Ст. 2565.
*(195) Федеральный закон от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ // СЗ РФ. 1996. N 17. Ст. 1918; 1998. N 48. Ст. 5857; 1999. N 28. Ст. 3472; 2001. N 33 (ч. 1). Ст. 3424; 2002. N 52 (ч. 2). Ст. 5141; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3225; 2005. N 11. Ст. 900; N 25. Ст. 2426; 2006. N 1. Ст. 5; N 2. Ст. 172; N 17 (ч. 1). Ст. 1780; N 31 (ч. 1). Ст. 3437; N 43. Ст. 4412; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 45; N 18. Ст. 2117; N 22. Ст. 2563; N 41. Ст. 4845; N 50. Ст. 6247; Ст. 6249; 2008. N 44. Ст. 4982; РГ. 2008. N 265.
*(196) Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190.
*(197) Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ // СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434; 2007. N 49. Ст. 6079; 2008. N 18. Ст. 1941; N 27. Ст. 3126.
*(198) Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ // СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.
*(199) Общесоюзный уровень Положения об акционерных обществах 1927 г. придавал акционерным нормам ГК РСФСР 1922 г. подчиненное значение: "...лишь в отношении... отдельных, порою разрозненных вопросов, оно отсылает к дополнениям, имеющим быть проработанными в порядке республиканского законодательства" (Бахчисарайцев Х. Указ. статья. С. 1363). Неудивительно, что в таких условиях "совместное" существование норм общесоюзного Положения и республиканских гражданских кодексов длилось всего лишь немногим более семи месяцев, т.е. оказалось весьма непродолжительным.
*(200) См. вышеназванную третью группу федеральных законов.
*(201) Кроме тех, что регулируются федеральными законами третьей группы, и товариществ.
*(202) Конечно, можно наводнить ГК самыми разнообразными нормами, в том числе и такими, которым в Кодексе не место. Подобный пример мы имеем с четвертой частью ГК, содержание которой образовали нормативные положения, прежде составлявшие специальные федеральные законы. Нельзя исключить, что нечто подобное произойдет и с нормами Законов об АО и об ООО - во всяком случае их "инкорпорация" в ГК обсуждается как одно из направлений "реформы" корпоративного законодательства. Подобные устремления не вызывают ничего, кроме сожаления, ибо их последовательная реализация приведет... к гибели ГК как кодекса и превращению его в очередной Свод Законов Гражданских, подобный ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи.
*(203) Красноречивым подтверждением этого нашего наблюдения является развернувшееся в последние 10-15 лет обсуждение вопроса о том, не признать ли источниками права "позиции" высших судебных инстанций. Одной из областей, в которой данный вопрос дискутируется наиболее интенсивно, является корпоративное право. Думается, что это обстоятельство вызвано в первую очередь тем, мягко выражаясь, приоритетным значением, которое практика отдает нормам законов об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью перед нормам ГК; если же говорить совсем искренне, то можно сказать, что за нормами специальных корпоративных законов норм ГК практикующие юристы (и судьи, кстати сказать, не исключение) не замечают вовсе. Двухуровневая система "кодекс + специальный закон" в отношении акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью существует только чисто теоретически; практически же работает совсем другая (английская) модель.
*(204) Противоречия эти возникают по самым различным причинам - начиная от простого технического недосмотра, неточности или недостаточной грамотности формулировок проектируемых законоположений (как, вероятно, чаще всего и бывает) и заканчивая концептуальными разногласиями между разработчиками отдельных нормативных актов, обусловленными в первую очередь различными мотивами, которые ими движут, и различными интересами, которые они представляют.
*(205) Не вполне, правда, понятно, как должен разрешаться конфликт самих этих правил, т.е. случай несоответствия более ранней специальной нормы общей норме, принятой позднее.
*(206) См., например: Алексеев С.С. Гражданский кодекс. Заметки из истории подготовки проекта. Замечания о содержании Кодекса, его значении и судьбе // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: сб. памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 26.
*(207) Мозолин В.П. Современная доктрина и гражданское право. М., 2008. Такая позиция выражена и в Определениях КС РФ от 5 ноября 1999 г. N 182-О и от 3 февраля 2000 г. N 22-О.
*(208) Конечно, такая (или иная подобная) формулировка приведет к необходимости точного понимания того, какие же из федеральных законов являются кодексами. Не называются, а именно являются таковыми - большая разница!
*(209) Конфликтные законоположения, очевидно, нужно будет помещать либо в федеральном конституционном законе (возможность принятия которого еще нужно предусмотреть в Конституции), либо в самой Конституции.
*(210) С этих же позиций должен решаться вопрос о последствиях нарушения нормы абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК: да, они прямо не определяются, однако это не основание к очередному упреку составителям ГК. Вспомним, что целью данного правила является определение нормы, подлежащей применению к тому или другому общественному отношению. Подобно тому, как установление специального назначения (более позднего принятия) одной из конфликтующих норм по отношению к другой позволяет признать последнюю не подлежащей применению, точно так же и установление кодификационного происхождения одной из конфликтующих норм является основанием для неприменения конфликтующей с ней нормы иного (некодификационного) источника.
*(211) Конечно, слишком частые изменения кодекса весьма нежелательны, но тут нужно иметь в виду, что их частота определяется не столько потребностями какой-то отдельно взятой области законодательства (в данном случае корпоративного), сколько общей законодательной политикой, которая, среди прочих соображений, предопределяется адекватным пониманием смысла и назначения кодификационных актов. В настоящее время, увы, ничего подобного наблюдать не приходится; в результате ГК по частоте изменений обгоняет многие федеральные законы. Тот же самый Закон об АО за время своего существования (с 1995 г.) подвергался изменениям 23 раза, в то время как часть первая ГК, действующая, в общем, с того же самого времени, изменялась вот уже более 30 раз.
*(212) Вряд ли кто-то решится отрицать, что гражданские отношения - нормальные отношения нормальных лиц в нормальных условиях и нормальном обществе - являются несоизмеримо более важными, чем отношения уголовно-процессуальные - отношения, возникновение и развитие которых неизбежно связано с адекватной реакцией публичной власти на общественно опасное преступное поведение.
*(213) О том, что (абз. 2) "особенности правового положения акционерных обществ, созданных путем приватизации государственных и муниципальных предприятий, определяются также законами и иными правовыми актами о приватизации этих предприятий", а также о том, что (абз. 3) "особенности правового положения кредитных организаций, созданных в форме акционерных обществ, права и обязанности их акционеров определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций".
*(214) "Возможность устанавливать особенности правового положения акционерных обществ предусматривается только для тех из них, которые созданы путем приватизации государственных и муниципальных предприятий" (Голубов Г.Д. Соотношение положений Гражданского кодекса и Закона об акционерных обществах // Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: сб. памяти С.А. Хохлова / отв. ред. А.Л. Маковский. С. 167). Про особенности правового положения акционерных обществ - кредитных организаций почтенный цивилист ничего не написал только потому, что соответствующая норма (абз. 3 п. 3 ст. 96 ГК) была внесена в ГК более чем через год после написания статьи.
*(215) См., например, постановления ФАС Московского округа от 23 августа 1999 г. N КА-А40/2597-99; ФАС Западно-Сибирского округа от 22 января 2004 г. N Ф04/319-1653/А03-2003.
*(216) Против 15 отсылок к Закону об АО.
*(217) Против 17 отсылок к Закону об АО.
*(218) Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. 9-е изд. Т. 1. М., 2004. С. 45.
*(219) Там же. С. 47.
*(220) Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. 9-е изд. Т. 1. М., 2004. С. 52.
*(221) Там же. С. 52.
*(222) См. обзор точек зрения: Майфат А.В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М., 2006.
*(223) См.: Писемский П.А. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. С. 93-94.
*(224) Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды. М., 1997. С. 53-60.
*(225) Попутно хотелось бы заметить, что незначительное число организационно-правовых форм всегда говорит в пользу конкретного корпоративного законодательства, поскольку таковое свидетельствует о достаточной универсальности и эффективности юридического инструментария.
*(226) Грубо говоря, речь идет о системе удостоверения прав участия посредством документов и (или) реестров. Думается, что централизованное (на уровне государства) регулирование в данном случае эффективнее децентрализованного (на уровне отдельных юридических лиц) еще и потому, что основным интересантом выступает здесь потенциальный приобретатель корпоративного права участия (первым учредителям юридического лица для регулирования отношений между собой соответствующий инструментарий вообще был бы не нужен). Таким образом, вступает в силу второй фактор, объясняющий применение императивного регулирования, - обеспечение публичных интересов.
*(227) В данном случае мы говорим об общих нормах, не относящихся к специфическому документообороту, например, налоговому учету.
*(228) См., в частности: Попондопуло В.Ф. Некоторые аспекты защиты интересов акционеров при перераспределении корпоративного контроля // Закон. 2006. N 7; Суханов Е.А. О российском акционерном законодательстве // Законодательство. 1998. N 12; Макеева Е. Моделирование управления акционерным обществом: гибкость закона как залог эффективности управления // Корпоративный юрист. 2007. N 7.
*(229) В целом с этим соглашался даже И.Т. Тарасов, выступавший в свое время против абсолютизации указанной зависимости и за возможность подсчета голосов по отдельным вопросам компетенции акционерных собраний без учета имущественного вклада (Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях. Киев, 1878).
*(230) Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. М., 2001. С. 266.
*(231) Здесь не будем специально останавливаться на мутанте, порожденном российской юридической системой, - закрытом акционерном обществе. Об этом и так много написано в литературе - см., например: Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 50-52.
*(232) Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. С. 266.
*(233) См.: "Клуб Рубин" выстроил "пирамиду" // Труд. 2008. 5 мар.; Россия возвращается в эпоху финансовых пирамид // Независимая газета. 2008. 6 мар.
*(234) На деле в российском законодательстве есть еще масса пробелов, которые не могут быть восполнены посредством саморегулирования. Так, например, не установлены какие-либо специальные последствия и процедуры на случай отсутствия у юридических лиц надлежащих органов управления (прежде всего вследствие внутрикорпоративных конфликтов).
*(235) См., например: Могилевский С.Д., Самойлов И.А. Корпорации в России: Правовой статус и основы деятельности: учеб. пособие. М., 2006.
*(236) Единственное потенциально возможное здесь императивное ограничение должно касаться связанных с выходом и исключением участников компенсационных выплат - таковые не должны приводить к несостоятельности общества (точно так же, как не должны к таковой приводить и дивидендные выплаты). В этом контексте нельзя не отметить следующее утверждение, сопровождающее одну из недавних законотворческих инициатив: "Возможность неограниченного выхода из общества при отсутствии субсидиарной имущественной ответственности участников и обязательного требования о проведении ежегодного аудита делает общество с ограниченной ответственностью наиболее распространенной организационно-правовой формой, используемой для создания "фирм-однодневок" с целью уклонения от налогов" (пояснительная записка к проекту федерального закона N 213410-4 "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации, в Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" и Федеральный закон "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" // Использован текст с официального сайта Государственной Думы Федерального Собрания РФ). Сам тезис о некоей связи выбора организационно-правовой формы для "фирмы-однодневки" и возможностью выхода из этой "фирмы" выглядит настолько нелепо, что даже спорить с ним не хочется. Основные схемы использования "фирм-однодневок" в целях уклонения от уплаты налогов столь типичны и столь хорошо известны всем интересующимся лицам, сколь и далеки от применения конструкции выхода из ООО. При этом приведенная сентенция вызывает своего рода "грусть в квадрате" - люди, пытающиеся реформировать корпоративное законодательство в целях борьбы с уклонением от уплаты налогов, видимо, не разбираются ни в схемах уклонения от уплаты налогов, ни в корпоративном законодательстве.
*(237) См., в частности: Кузнецова Л.В. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью // ВВАС РФ. 2006. N 9; Она же. Исключение участника из общества с ограниченной ответственностью: практика применения действующего законодательства. М., 2008; Файзутдинов И.Ш. Обзор судебной практики "Защита имущественных интересов прав участников корпоративных отношений в РФ" // Арбитражное правосудие в России. 2007. N 5.
*(238) Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. С. 52; Гаджиев Г.А. Объективная природа правовых принципов и их учет в хозяйственном законодательстве // Законодательство. 2004. N 5; той же позиции придерживаются разработчики проекта федерального закона N 213410-4 (последние, правда, еще и с "однодневками" таким образом борются).
*(239) Бевзенко Р.С. Выход участника из общества с ограниченной ответственностью: перспективы отмены // Закон. 2006. N 9.
*(240) При этом стоит обратить внимание, что бессмысленны они именно в качестве императивных предписаний; как диспозитивные нормы они имеют полное право на существование.
*(241) См.: Костырко А.Б. Акционерные соглашения: проблемы и перспективы // Закон. 2007. N 12; Кузьмин П.В. Соглашение акционеров в системе корпоративного управления // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 7; Федотов И. Соглашения акционеров в отечественной юридической практике // Корпоративный юрист. 2007. N 5; Никифоров И., Булгаков И. Соглашение между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. 2006. N 11; Левинский Е.Н. Использование модели соглашения акционеров в России // Закон. 2006. N 10.
*(242) См. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 марта 2006 г. N Ф04-2109/2005(14105-А75-11)(15210-А75-11)(15015-А75-11)(14744-А75-11)(1 4785-А75-11).
*(243) См.: Практика применения Гражданского кодекса РФ, частей второй и третьей / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 1428, 1429.
*(244) На момент написания очерка документ доступен на сайте РСПП по адресу: http://www.rspp.ru/Default.aspx?CatalogId=283&d_no=2454.
*(245) См.: Костырко А.Б. Указ. соч.; Жаворонков А. Договор между акционерами // Корпоративный юрист. 2005. N 2.
*(246) Еще раз напомним, что в "деле "МегаФона" суд без какой-либо внятной аргументации (т.е. со ссылкой на нормы закона, не имеющие отношения к выдвинутому им тезису) отказался применять фундаментальный принцип гражданско-правового регулирования.
*(247) См., например: Gordon J.A., Sharpe F.W., Bailey V.J. Fundamentals of Investments. New Jersey, 1993. P. 287.
*(248) Не секрет, что сегодня во многих компаниях ревизионные комиссии формируются из состава работников общества, подчиненных его исполнительным органам, что практически обесценивает саму концепцию данного органа. Логично, что подобные ревизионные комиссии (равно как и результаты их "деятельности") существуют лишь на бумаге.
*(249) Gordon J.A., Sharpe F.W., Bailey V.J. Supra note. P. 284-286.
*(250) Наиболее известные примеры общероссийского масштаба (по крайней мере, до недавнего времени) - "Сургутнефтегаз" и "АвтоВАЗ".
*(251) См., например: Хужокова И.М. Корпоративное право РФ: курс лекций. М., 2007. С. 72-73.
*(252) Под стать этой логике и общее определение понятия корпоративного правоотношения как "...такого общественного отношения, которое урегулировано нормами корпоративного права РФ..." (Хужокова И.М. Указ. соч. С. 71) или как "...правоотношения, возникающего в связи с осуществлением корпоративной деятельности, т.е. как правоотношения, возникающего внутри корпорации, так и вовне ее, связанного с участием (деятельностью) корпорации" (Гущин В.В., Порошкина Ю.О., Сердюк Е.Б. Корпоративное право: учебник. М., 2006. С. 119).
*(253) Вот, пожалуй, наиболее известный пример из художественной литературы: "Хочется мне вам сказать, панове, что такое есть наше товарищество... Нет уз святее товарищества! Отец любит свое дитя, мать любит свое дитя, дитя любит отца и мать. Но это не то, братцы: любит и зверь свое дитя. Но породниться родством по душе, а не по крови может один только человек. Бывали и в других землях товарищи, но таких, как в Русской земле, не было таких товарищей... Нет, братцы, так любить, как русская душа, - любить не то, чтобы умом или чем другим, а всем чем дал бог, что ни есть в тебе... Нет, так любить никто не может! Пусть же знают они все, что такое значит в Русской земле товарищество!" (Гоголь Н.В. Тарас Бульба // В изд.: Гоголь Н.В. Повести. М., 1979. С. 312-313).
*(254) Писемский П.А. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. С. 58-59.
*(255) Там же. С. 59.
*(256) Там же.
*(257) Писемский П.А. Акционерные компании с точки зрения гражданского права. М., 1876. С. 60.
*(258) Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (по изд. 1879 г.) // В изд.: Кавелин К.Д. Избранные произведения по гражданскому праву. М., 2003. С. 494.
*(259) Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях (по изд. 1879-1880 гг.). М., 2000. С. 410.
*(260) Там же. С. 410.
*(261) Там же. С. 411.
*(262) Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях (по изд. 1879-1880 гг.). М., 2000. С. 411.
*(263) Там же. С. 411.
*(264) Там же. С. 411-412.
*(265) В этой связи не вызывают ничего, кроме изумления, попытки причисления И.Т. Тарасова к числу ученых, относивших права акционеров к категории вещных. См., например: Корпоративное право: учебник (Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин и др.) / отв. ред. И.С. Шиткина. М., 2007. С. 26, сноска 3. Страница 483 указ. монографии И.Т. Тарасова, к которой нас отсылает названная сноска, в действительности повествует о задачах реформы русского акционерного права, т.е. совсем о другом вопросе.
*(266) Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права (по изд. 1886 г.). М., 2001. С. 148.
*(267) Цитович П.П. Очерк основных понятий торгового права (по изд. 1886 г.). М., 2001. С. 171-173.
*(268) Петражицкий Л.И. Акционерная компания. С. 52, сноска; Он же. Акции, биржевая игра и теория экономических кризисов. С. 41, сноска.
*(269) Каминка А.И. Очерки торгового права (по изд. 1912 г.). М., 2002. С. 391.
*(270) Там же. С. 395.
*(271) Там же. С. 398.
*(272) Агарков М.М. Учение о ценных бумагах (по изданию 1927 г.) // В изд.: Агарков М.М. Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 175.
*(273) Впрочем, из этой цитаты видно и другое: противопоставив право членства в корпорации не только вещным и обязательственным (субъективным), но и секундарным правам - юридическим возможностям, которые к разряду субъективных прав (по крайней мере в их классическом понимании) никак не могут быть причислены, М.М. Агарков (возможно, что чисто интуитивно, невольно) впервые вышел за рамки той постановки проблемы, которая была предложена его дореволюционными предшественниками, которые, говоря о "юридических построениях", "юридических формах", "правовом положении" всегда имели в виду противопоставление прав участия в корпорации субъективным гражданским правам в их традиционном, можно сказать, римском смысле, т.е. вещным и обязательственным правам. Сочтя уместным сравнение прав участия не только с субъективными, но и с секундарными правами, М.М. Агарков впервые подверг сомнению тезис о том, что правоотношения участия могут быть описаны с помощью категорий субъективных прав и юридических обязанностей.
*(274) Агарков М.М. Указ. соч. С. 267.
*(275) Как указывалось выше (см. очерк 1), правоотношения членства в целом советскими учеными не исследовались; предметом изучения выступали правоотношения членства в колхозах и в общественных организациях. О том, насколько далеки были эти исследования от современной цивилистической почвы, можно судить, в частности, по следующей сентенции: "Каждый член сельскохозяйственного кооперативного объединения... обязан своим личным трудом участвовать в производственно-хозяйственной деятельности предприятия такого типа. В этом следует усматривать сущность членского колхозного правоотношения, основное и, пожалуй, решающее назначение института членства в кооперативной организации производственного характера. ...С учетом сказанного ее участники наделяются комплексом взаимных прав и обязанностей для достижения определенных производственных результатов" (Шелестов В.С. Институт членства в основных законах колхозной жизни // Вопросы государства и права: Сборник статей Харьковского юридического института. Вып. 2. М., 1974. С. 148; выделено мной. - В.Б.). До чего заставила ученого дописаться идеологическая составляющая советской науки: сущность членства - правоотношения участия - усматривалась в... обязанностях члена (участника)! Оказывается, в колхоз (производственный кооператив) вступали для того, чтобы... принять на себя ряд обязанностей! Упоминание о взаимных правах и обязанностях можно назвать мимолетным, почти случайным. О членстве в общественных организациях нечего и говорить - его изучение имело к цивилистической науке еще меньшее отношение.
*(276) Обзор основных современных концепций корпоративных правоотношений см.: Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 810-818; его собственные воззрения - там же, С. 808-810, 818 и сл., а также его же статью "Методологические предпосылки исследования корпоративных правоотношений" (Вестник гражданского права. Т. 7. 2007. N 4. С. 5-22); см. также сводку высказываний современников по данной теме в книге: Гущин В.В., Порошкина Ю.О., Сердюк Е.Б. Указ. соч. С. 110-114, отчасти еще - с. 119-126. Настоящее исследование имеет целью не повторение сказанного, но его дополнение и уточнение. Мы планируем остановиться на тех аспектах концепций корпоративных правоотношений, которые, как нам представляется, получили недостаточно полное или точное освещение в рамках обзора, выполненного А.Б. Бабаевым, а также - на более новых концепциях (во-первых, самого А.Б. Бабаева и, во-вторых, А.А. Зурабяна). Мы не станем освещать тех тезисов, которые даже при самом снисходительном к ним отношении, законченными концепциями быть названы никак не могут. Это относится ко всем тем высказываниям, которые приведены в работе В.В. Гущина, Ю.О. Порошкиной и Е.Б. Сердюка, взглядам Н.Н. Пахомовой и нашим собственным высказываниям (см.: Хозяйственные общества. М., 2002. С. 141-153 (в соавторстве с Е.В. Пестеревой); Гражданское право: учебник. Особенная часть. М., 2004. С. 566-615).
*(277) См., например: Корпоративное право: учебник (Е.Г. Афанасьева, В.Ю. Бакшинскас, Е.П. Губин и др.) / отв. ред. И.С. Шиткина. С. 18-30. В худшем же случае вниманию читателей предлагается вульгарно-арифметическое распространение "корпоративной окраски" на традиционные виды правоотношений, приводящее к образованию корпоративных вещных, корпоративных обязательственных правоотношений и иных подобных как бы юридических образований (таковы работы В.В. Гущина, Ю.О. Порошкиной и Е.Б. Сердюка, И.М. Хужоковой). Случается, что вопрос о корпоративных правоотношениях и вовсе обходится молчанием (см., например: Макарова О.А. Корпоративное право: учебник. М., 2005).
*(278) Написанная на основе его кандидатской диссертации "Акционерное правоотношение: Понятие, содержание, субъекты" (М., 1996).
*(279) Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 5.
*(280) Там же. С. 7.
*(281) Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 14.
*(282) Там же. С. 15.
*(283) Там же. С. 29. Впрочем, контекст, в котором ставится данный вопрос ("Акционерные правоотношения... носят имущественный характер. ...Осталось выяснить, являются они вещными или обязательственными, абсолютными или относительными" - там же. С. 18), не оставляет сомнения, что цитированное суждение Д.В. Ломакина следует считать касающимся вещных и обязательственных, но не абсолютных и относительных правоотношений.
*(284) Мы имеем в виду выделение им в составе акционерного правоотношения различных субъективных прав акционера, имеющих к тому же различную природу - имущественных (§ 3 гл. II) и неимущественных (§ 4 гл. II). Выходит, что одно правоотношение включает в себя... несколько субъективных прав, из-за чего оно приобретает... одновременно и имущественный и в то же время неимущественный характер! Как это может быть?
*(285) См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 25-28. Столь же высоким уровнем отличаются те структурные части монографии, в которых содержится догматическое исследование отдельных аспектов акционерных правоотношений - их субъектов, способов удостоверения, отдельных прав и обязанностей.
*(286) Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 53.
*(287) Это обстоятельство игнорирует В.С. Кононов, хотя и признающий существование "двух видов корпоративных правоотношений: общерегулятивных... и конкретных", первые из которых существуют в течение всего времени деятельности корпорации и являются условием возникновения вторых, но (будто бы в насмешку над самим собой) причисляющий оба вида правоотношений к разряду... обязательственных! См.: Кононов В.С. Корпоративные правоотношения: Понятие, признаки, сущность // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Вып. 9 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2005. С. 73, 101-102.
*(288) Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С. 811.
*(289) Как уже отмечалось, центральный вывод, согласно которому акционерные (корпоративные) правоотношения не являются ни абсолютными, ни относительными, должен быть скорректирован в том смысле, что речь идет, соответственно, о вещных и обязательственных правах; тезис же об одном едином, но содержательно разнообразном акционерном правоотношении - в том смысле, что перед нами не одно, а несколько различных правоотношений с различными субъектами, объектами, из различных оснований возникающих и (возможно) различной юридической природы. Последнее, кстати, фактически признает и сам Д.В. Ломакин, рассматривающий правоотношения между акционерами как особую "правовую связь" (Указ. соч. С. 49-50); его заявление о том, что таковая существует "в рамках акционерного правоотношения" становится в таких условиях простой данью прежде декларированной концепции: очевидно, что одно правоотношение ("правовая связь") существовать "в рамках" другого правоотношения просто никак не может. Устранению данных недостатков концепции ученый посвятил отдел своей новейшей (2008) монографии (см. об этом ниже).
*(290) Существует еще и "в-третьих": именно взгляды Д.В. Ломакина подтолкнули нас к развитию собственных воззрений на понятие корпоративных правоотношений (см. ниже).
*(291) Зурабян А.А. Корпоративные правоотношения как вид гражданских правоотношений: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 17.
*(292) Этот взгляд был высказан в кандидатской диссертации С.Ю. Филипповой "Внутренние правоотношения в хозяйственном обществе" (Томск, 2001; см. с. 9 автореферата).
*(293) См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: Общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 80-130.
*(294) Там же. С. 87.
*(295) Там же.
*(296) См.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения. С. 87-88, 93-96.
*(297) Там же. С. 94.
*(298) См.: Там же. С. 87.
*(299) Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения. С. 86, 87.
*(300) Вроде, например, следующей: "...корпоративные права, входящие в состав содержания корпоративного правоотношения" (Там же. С. 87). Что такое "состав содержания" правоотношения? Существуют ли корпоративные права, не входящие в этот самый "состав содержания"?
*(301) На первый взгляд, в работе идет речь не о правоотношениях (отношениях юридических), а об отношениях (фактических). Это объясняется тем, что П.В. Степанов является сторонником концепции правоотношения не как юридической формы общественного отношения, а как самого общественного отношения, урегулированного нормами права.
*(302) Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 9, 15.
*(303) Степанов П.В. Указ. соч. С. 13.
*(304) Там же. С. 14.
*(305) Там же. С. 18.
*(306) Там же.
*(307) Степанов П.В. Корпоративные отношения в коммерческих организациях как составная часть предмета гражданского права: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 19.
*(308) См. об этом: Там же. С. 20-21.
*(309) См. об этом: Там же. С. 21.
*(310) Степанов П.В. Указ. соч. С. 9, 13, 15.
*(311) Там же. С. 15.
*(312) См. об этом: Там же.
*(313) Писемский П.А. Указ. соч. С. 57-58.
*(314) Напомним о них: 1) характеристика корпоративного правоотношения как такого, которое включает в себя возможности как имущественного, так и неимущественного содержания (Д.В. Ломакин) или как организационно-имущественного правоотношения (П.В. Степанов); 2) признание (Д.В. Ломакин) или непризнание (П.В. Степанов) органов корпораций субъектами корпоративного правоотношения; 3) признание (Д.В. Ломакин) или непризнание (П.В. Степанов) феномена "удвоения" некоторых корпоративных прав - возникновения "рядом" с корпоративными одноименных обязательственных прав; 4) технология обоснования самостоятельности корпоративного правоотношения - юридическая (т.е. через особенности субъектов, объектов и содержания правоотношений - Д.В. Ломакин) или фактическая (т.е. через указание на единую обслуживаемую правоотношением цель - единый корпоративный интерес - П.В. Степанов).
*(315) Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: Очерки истории и теории: учеб. пособие. М., 2003. С. 244, сноска 1.
*(316) Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: Очерки истории и теории: учеб. пособие. М., 2003. С. 244.
*(317) Там же. С. 244. Как отношения (фактические отношения) могут рассматриваться в качестве правоотношений (правовых отношений) - загадка, не имеющая, впрочем, большого значения: контекст не оставляет сомнения, что речь идет в обоих случаях о правовых (юридических) отношениях (правоотношениях).
*(318) Которые она вновь называет "отношениями".
*(319) См.: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. С. 244-245.
*(320) Там же. С. 245.
*(321) Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. С. 251.
*(322) Там же. С. 251. Здесь ею перечисляется ряд случаев, видимо (согласно задумке автора), призванных проиллюстрировать примеры проявления феномена "сочетания" двух названных принципов: "...формирование воли корпорации как юридического лица большинством голосов ее участников на общем собрании; выборность управляющих; их отчетность перед общим собранием участников; принятие решений на общем собрании участников большинством голосов с обязательным подчинением этому решению оставшихся в меньшинстве участников, даже если они голосовали против решения, и т.п.".
*(323) Кроме "характера взаимоотношений" ею исследуются в данном параграфе и вопросы о так называемой корпоративной сделке (с. 253-254) и о природе устава юридического лица (с. 254-258).
*(324) Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. С. 253.
*(325) Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 112.
*(326) См.: Там же. С. 112-114 (им соответствуют с. 211-213 монографии 2003 г.).
*(327) См.: Там же. С. 115-116.
*(328) См.: Там же. С. 119-120.
*(329) См.: Там же. С. 114-115.
*(330) См.: Там же. С. 120-121, 137-140.
*(331) См.: Там же. С. 126-135.
*(332) См.: Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 121.
*(333) Или (выражаясь языком цитируемого источника - С. 139-140; выделено мной. - В.Б.): "...Права и обязанности учредителей по отношению друг к другу, а также обязанности по отношению к создаваемому юридическому лицу, бывшие ранее элементом содержания обязательственного отношения, с момента возникновения предварительного юридического лица составляют содержание корпоративного отношения".
*(334) Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. С. 136-137.
*(335) Впрочем, в очерке 1 мы уже дали краткую содержательную оценку одного из центральных тезисов концепции - о корпоративной природе прав хозяйственного ведения и оперативного управления.
*(336) К сожалению, в одном из аспектов такое сваливание все-таки происходит, ведь согласно учению Н.В. Козловой правоотношения учредителей юридического лица, бывшие до его государственной регистрации вещными и обязательственными, после таковой вдруг в одночасье "преобразуются" в корпоративные. Возможно ли это, если содержание правоотношений (права и обязанности) остается неизменным? Конечно, нет. Утверждать, что одни и те же права и обязанности могут в разное время составлять содержание различных правоотношений, равносильно заявлению о том, что одно и то же живое существо днем является человеком, а ночью - обезьяной. Этакое "правоотношение-оборотень" получается. Или права сохраняются в прежнем виде, но на разных стадиях существования по-разному называются (и тогда "вещный", "обязательственный" и "корпоративный" - это не понятия, а обыкновенные вывески, которые ничего за собою не скрывают и которые из чисто эстетических соображений необходимо лишь вовремя переменять), или все-таки правоотношения прежнего содержания (вещные и обязательственные) прекращаются, а вместо них возникают иные (прежде не существовавшие, с новым содержанием!) корпоративные правоотношения.
*(337) Упомянутая выше статья В.С. Кононова в девятом выпуске "Актуальных проблем гражданского права" (2005), выделяющая два вида корпоративных правоотношений (общерегулятивные и конкретные), но вместе с тем сводящая оба этих вида к разряду обязательств (а в действительности - лишь устанавливающая наличие в них общих с обязательствами родовых признаков), вряд ли может считаться успешной попыткой такого свойства.
*(338) Бабаев А.Б. Проблема секундарных прав в российской цивилистике: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 20.
*(339) См.: Там же. С. 21.
*(340) Там же. С. 8.
*(341) Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С. 809.
*(342) Там же. С. 818.
*(343) См.: Бабаев А.Б. Проблема корпоративных правоотношений. С. 818-822, 822-826.
*(344) См.: Там же. С. 826-827.
*(345) Там же. С. 827.
*(346) См.: Там же. С. 827-828.
*(347) Там же. С. 828.
*(348) Там же.
*(349) См.: Там же. С. 831-834 (про членов совета директоров), 834-835 (про генерального директора). Можно предположить, что подобные (корпоративные) права должны принадлежать также и членам коллегиального исполнительного органа корпорации (при его наличии).
*(350) Бабаев А.Б. Методологические предпосылки исследования корпоративных правоотношений.
*(351) Там же.
*(352) Там же.
*(353) Там же.
*(354) Там же.
*(355) Бабаев А.Б. Методологические предпосылки исследования корпоративных правоотношений.
*(356) Там же.
*(357) См.: Там же.
*(358) Там же.
*(359) Там же.
*(360) Согласно диссертанту "...под правоотношением понимается общественное отношение, урегулированное нормами права и состоящее во взаимной связи субъективных прав и обязанностей его участников" (Зурабян А.А. Указ. соч. С. 14). Довольно странная попытка занять одновременно две исключающих друг друга позиции: что же такое, спрашивается, должно сделать право с общественным отношением (как оно его должно "урегулировать", чтобы превратить это (фактическое) отношение... в права и обязанности (идеологические категории)?
*(361) Зурабян А.А. Указ. соч. С. 4; о том же - с. 7, 8 и др. Собственно, само название диссертации - "Корпоративные правоотношения как вид гражданских правоотношений" - со всей очевидностью свидетельствует, что диссертант никак не мог отнести корпоративные правоотношения к иному виду.
*(362) Там же. С. 5.
*(363) Зурабян А.А. Указ. соч. С. 7-8.
*(364) Там же. С. 8-9.
*(365) Там же. С. 8.
*(366) На это заимствование прямо указывается на с. 9 автореферата; при этом за элемент новизны выдается его универсализация - распространение не только на коммерческие, но и некоммерческие организации. Впрочем, в диссертации П.В. Степанова "Корпоративные отношения в коммерческих организациях..." вопроса о пределах распространения корпоративных правоотношений не обсуждалось.
*(367) Там же. С. 11; о том же было сказано ранее (С. 5).
*(368) Там же. С. 17.
*(369) Или, выражаясь языком самого диссертанта, "...не специфике их элементов по отношению к гражданскому правоотношению" (Указ. соч. С. 5).
*(370) См. об этом указ. выше его статью "Корпоративные отношения и предмет гражданско-правового регулирования" в "Законодательстве" (2004).
*(371) См. указ. автореферат. С. 6, 10-11.
*(372) Красавчиков О.А. Гражданское правоотношение - юридическая форма общественного отношения // Гражданские правоотношения и их структурные особенности: сб. ученых трудов СЮИ. Вып. 39. Свердловск, 1975. С. 6-7.
*(373) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 71.
*(374) Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 7.
*(375) Там же. С. 13.
*(376) Там же.
*(377) Там же. С. 18, 19.
*(378) См.: Красавчиков О.А. Указ. соч. С. 20-21.
*(379) См.: Там же. С. 21.
*(380) Именно о правомочиях (но не о правах!) участника корпорации следовало бы говорить тем ученым, которые настаивают на едином корпоративном правоотношении. Ср. с наименованием следующей работы: Михайлова А.Н. Содержание и проблемы реализации правомочий акционера // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. Вып. 8 / под ред. О.Ю. Шилохвоста. М., 2004. С. 47-83. Впрочем, справедливости ради нужно отметить, что для данного автора понятия "права" и "правомочия" оказались едины: в дальнейшем тексте говорится то так, то этак.
*(381) Мы говорим "в какой-то мере", поскольку для нас вопрос об отраслевой принадлежности корпоративного права и корпоративных правоотношений не принципиален. Главное, что перед нами - право частное, партикулярное (и в этом смысле - гражданское); остальное значения не имеет.
*(382) Выражение А.Б. Бабаева (Проблема корпоративных правоотношений. С. 809).
*(383) См.: Агарков М.М. Ценные бумаги на предъявителя // Избранные труды по гражданскому праву. Т. I. М., 2002. С. 121; Он же. Учение о ценных бумагах // Основы банкового права. Учение о ценных бумагах. М., 1994. С. 222-232, особенно, с. 230.
*(384) См.: Серебровский В.И. Страховой риск // Сборник статей кафедры "Проблемы современного права" и Правового факультета Харьковского института народного хозяйства, посвященных памяти В.М. Гордона. Харьков, 1927. С. 189, сноска.
*(385) Говоря о "другом" и "третьем" лице, мы имеем в виду, не столько то (традиционное) различие между этими понятиями, которое было установлено еще в докторской диссертации М.И. Брагинского (пассивные участники абсолютных правоотношений по отношению к активному - это "другие лица", а участники относительных правоотношений по отношению друг к другу - "третьи"), сколько противопоставление участников известных гражданских правоотношений (других лиц) лицам, в этих правоотношениях не участвующим, но на них влияющим, либо испытывающим на себе влияние таких ("чужих") правоотношений (третьим лицам).
*(386) Помимо прочих удобств, которые дает нам такой вывод, он позволяет замечательно объяснить феномен существования корпоративных отношений с участием лиц, выполняющих корпоративные функции, в том числе органов корпорации (т.е. лиц, не обладающих гражданской правосубъектностью). Отношения с их участием действительно существуют; это действительно корпоративные отношения, но пока они существуют, пока они корпоративные, предметом правового воздействия они... просто не являются! Когда же корпоративный элемент из этих отношений исчезает - когда, допустим, член совета директоров начинает действовать в ущерб компании или чинить незаконные препятствия в реализации интересов тому или другому акционеру - возникает вопрос о совершенно иных фактических отношениях, являющихся антиподом корпоративных и, стало быть, о совершенно других правоотношениях.
*(387) Еще один (в дополнение к предыдущей сноске) пример: предположим, руководитель корпорации начинает действовать в интересах собственных, в ущерб корпоративным. Корпоративный элемент из отношений корпорации и руководителя выпадает - с лица, исполняющего функции руководителя, срывается "маска руководителя" (спадает корпоративный покров); теперь перед нами уже не руководитель, а обыкновенное физическое лицо, постороннее корпорации. Отношения, складывающиеся на этой почве, вполне описываются традиционными гражданско-правовыми формами - обязательством по возмещению вреда, причиненного корпорации ее подобным "липовым" руководителем.
*(388) Справедливости ради нужно отметить, что в вопросах о праве на дивиденд и праве на участие в общем собрании акционеров отечественное законодательство отличается своеобразием: при известных условиях получить дивиденд и поучаствовать в собрании смогут и лица, не являющиеся ни акционерами, ни их представителями. Подробнее - см. очерк 12 настоящей работы.
*(389) И здесь нужно сделать небольшую оговорку: даже объявленные дивиденды могут (согласно п. 5 ст. 32, п. 2 ст. 43 Закона об АО) по решению общего собрания акционеров не выплачиваться.
*(390) Столь же туманным является право акционера на информацию о деятельности общества и ознакомление с его документацией (абз. 3 п. 1 ст. 67 ГК), ибо оно, уж конечно, не предполагает права на информацию (документацию) определенного содержания.
*(391) Очевидно, именно об этих обязательственных правах и говорит абз. 2 п. 2 ст. 48 ГК.
*(392) Наиболее близко к юридической форме корпоративных отношений примыкают так называемые наследственные права (правоотношения), также более напоминающие элементы специальной (наследственной) правоспособности.
*(393) Ломакин Д.В. Указ. монография. С. 53. Такие действия - направленные на создание условий реализации корпоративной правоспособности - совершаются корпорацией потому, что без них корпорация просто не сможет законно функционировать, т.е. являются актами поведения, совершаемыми исходя из соображений разумности и добросовестности, но не из юридической обязательности.
*(394) Конечно, мы далеки от мысли о том, что сказанное здесь может быть названо законченной научной концепцией корпоративного права - перед нами не более чем иллюстрация, один из возможных примеров того, как могла бы быть выстроена наука корпоративного права. От корпоративных фактических отношений следует идти к правильному определению той правовой формы, которую эти отношения получают; выявив эту правовую форму, во главу угла научного изучения следует поставить тот ее элемент, которым эта правовая форма наполняется. Если бы корпоративные отношения получали бы форму корпоративных правоотношений, отправной точкой научного изучения было бы понятие субъективного корпоративного права. Если верна наша гипотеза и правовой формой корпоративных отношений является понятие о специальной корпоративной правоспособности, то и научное изучение ее должно отправляться от понятия об акте ее реализации - корпоративном акте, или корпоративном действии.
*(395) См. кандидатскую диссертацию С.Ю. Филипповой "Внутренние правоотношения в хозяйственном обществе" (Томск, 2001). К сожалению, нам не удалось ознакомиться ни с самой данной диссертацией, ни даже с ее авторефератом, поэтому сведения о сформулированной в ней точке зрения мы заимствуем, что называется, из третьих рук - указанной статьи Д.В. Ломакина 2004 г. и его же монографии 2008 г. Из них нам (увы!) не удалось понять ни того, как был обоснован этот взгляд, ни самой сути этого взгляда: то ли корпоративная правоспособность является единственной правовой формой отношений корпоративного участия (как у нас), то ли существует наряду с особыми корпоративными правами (тогда не вполне, правда, понятно, что эти последние собой представляют). Поэтому в настоящем очерке придется ограничиться разбором не столько самого взгляда, сколько вызванных им критических замечаний.
Прежде в литературе по этому поводу высказывались лишь отдельные несистемные замечания - они принадлежат В.Ю. Вольфу, В.В. Зайцевой, А.И. Каминке. См. о них с. 13-16 и 37 указ. монографии Д.В. Ломакина.
*(396) Ломакин Д.В. Указ. статья. В монографии 2008 г. (с. 92) он начинает с того, что объявляет введенное С.Ю. Филипповой понятие корпоративной правоспособности "сомнительным"; впоследствии (с. 146) - "лишенным какого бы то ни было смысла".
*(397) Ломакин Д.В. Указ. статья; см. также указ. монографию 2008 г., с. 146.
*(398) Можно сказать еще и о том, что лицо приобретает "права", предусмотренные ст. 67 ГК, вследствие того, что оно стало принадлежать к корпорации (монография Д.В Ломакина 2008 г., с. 94).
*(399) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 68.
*(400) Ломакин Д.В. Указ. монография (2008). С. 94.
*(401) Зачем мы упоминаем здесь о способности к вступлению в брак? Затем, что заключение брака знаменует, по нашему (выше аргументированному) мнению, начало ведения общей (совместной) деятельности, образование имущественной общности и, стало быть, ведет к возникновению одной из разновидностей корпоративных отношений.
*(402) СЗ РФ. 1998. N 16. Ст. 1801; 2000. N 48. Ст. 4632; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 50. Ст. 4855; 2004. N 35. Ст. 3607; N 45. Ст. 4377; 2006. N 27. Ст. 2881; 2007. N 27. Ст. 3213; N 48 (ч. 2). Ст. 5812; 2008. N 18. Ст. 2089; N 20. Ст. 2251.
*(403) СЗ РФ. 1995. N 21. Ст. 1930; N 47, поправка; 1997. N 20. Ст. 2231; 1998. N 30. Ст. 3608; 2002. N 11. Ст. 1018; N 12. Ст. 1093; N 30. Ст. 3029; 2003. N 50. Ст. 4855; 2004. N 27. Ст. 2711; N 45. Ст. 4377; 2006. N 3. Ст. 282; N 6. Ст. 636.
*(404) СЗ РФ. 2003. N 24. Ст. 2249; 2006. N 50. Ст. 5279; 2008. N 20. Ст. 2251.
*(405) СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321; 2001. N 21. Ст. 2062; 2002. N 12. Ст. 1093; 2006. N 52 (ч. 1). Ст. 5497.
*(406) СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870; 1997. N 10. Ст. 1120; 1999. N 8. Ст. 973; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 2. Ст. 160, 167; N 24. Ст. 2248; 2006. N 45. Ст. 4635; N 52 (ч. 1). Ст. 5497; 2007. N 27. Ст. 3213.
*(407) При этом абз. 5 п. 4 ст. 66 ГК позволяет федеральным законам запретить или ограничить право (способность) участия отдельных категорий граждан в хозяйственных товариществах или обществах, за исключением открытых акционерных.
*(408) СЗ РФ. 1996. N 3. Ст. 148; 2002. N 7. Ст. 745; N 12. Ст. 1093; N 30. Ст. 3029, 3033; 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2700; N 50. Ст. 4855; 2004. N 27. Ст. 2711; 2005. N 19. Ст. 1752.
*(409) В монографии 2008 г. (с. 146) Д.В. Ломакин признает, что попытки разделения единого понятия гражданской правоспособности предпринимались в литературе и ранее (причем вне связи с проблематикой корпоративных правоотношений), однако делает предметом критики такие взгляды, которые, во-первых, не имеют к нашей ситуации никакого отношения, а во-вторых, действительно по существу являются неправильными.
*(410) Буквальное прочтение этого упрека вообще не позволяет оценить его как упрек: в этом случае он становится... единственно верным логическим следствием признания такой категории, как корпоративная правоспособность. Действительно, признав существование корпоративной правоспособности, мы тем самым попросту не оставляем места такому понятию, как корпоративные права, а значит лишаем вопрос об их юридической природе не только какого-то ответа, но и самой почвы для его постановки: о юридической природе чего следует рассуждать, если иных "корпоративных прав", кроме корпоративной правоспособности, попросту не существует?
*(411) Ломакин Д.В. Указ. статья.
*(412) Там же.
*(413) Особенно "приятно", что при таком подходе корпоративные правоотношения получаются правоотношениями относительными. Тем самым затыкается вековая "дырка" в систематизации субъективных гражданских прав: тезис о том, что относительные права не сводятся к одним только обязательственным правам, получает наконец свое конкретное содержание. Конечно же, весьма приятно, когда "задачка" сходится с ответом; но остается вопрос о том, каким образом такой ответ получен. Если он стал результатом совпадения или заблуждения, то вряд ли ответ можно считать правильным.
*(414) Которые образуют имущество корпорации, подверженное риску безвозвратной утраты.
*(415) Правовые последствия такой деятельности падают в равной степени на имущество всякого и каждого ее участника.
*(416) Разумеется, мы не берем в расчет недееспособных лиц.
*(417) Такое смешение было бы особо опасным именно для наших собственных взглядов из-за того, что вошло бы в противоречие с доказываемым выше (см. предыдущий очерк) тезисом о том, что правовой формой корпоративных отношений являются не корпоративные правоотношения, но корпоративная правоспособность.
*(418) На два первых качества как на "характеризующие право общей собственности как таковое" указывалось еще в дореволюционной литературе; см., например: Товстолес Н.Н. Общая собственность по русскому гражданскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1900. N 4. С. 157.
*(419) О субъекте права собственности в общей собственности в Риме см.: Зелер В.Ф. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков, 1895. С. 5.
*(420) См. об этом, в частности: Синайский В.И. Русское гражданское право. Вып. 1. Киев, 1914. С. 228-229; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. 8-е изд. Казань, 1910. С. 319.
Справедливости ради не можем не отметить, что при написании настоящего очерка соавторы разошлись во мнениях по вопросу об объекте юридических возможностей сособственников. Вообще говоря, если мы признаем сами эти возможности элементами специальной корпоративной правоспособности (см. далее), то их объектом не может быть ничего иного, кроме_ самого права общей собственности. Если в обыкновенном случае (при праве индивидуальной принадлежности) способность обладать правом, способность осуществлять его и распоряжаться им принадлежит одному лицу, то в случае с правом коллективной принадлежности (в том числе и с правом общей собственности) эти же самые возможности разделяются между несколькими лицами (сособственниками). Однако такой подход логически приводит нас к понятию доли в праве - концепции, против которой юридическое мышление просто не может не восстать. Именно поэтому, а также ввиду того, что исследование данной проблемы не является непосредственным предметом настоящего очерка, мы решили остановиться на какой-то более нейтральной классической концепции, однако и здесь единства во взглядах нам достичь не удалось - с концепцией доли в ценности вещи (В.И. Синайского и Г.Ф. Шершеневича) вполне достойно конкурирует теория идеальной доли в самой вещи (Д.И. Мейер); дальнейшее использование в очерке концепции права на долю в ценности вещи было сопряжено для нас с целым рядом сомнений.
*(421) Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М., 2005. С. 251. Определение и выяснение природы владения является одной из "вечных" проблем цивилистики. Указав на суть этого правомочия, мы, разумеется, не пытались зафиксировать его дефиницию, мы лишь привели тот компонент владения, который является относительно бесспорным. См. также: Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 2003. С. 329; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 1. М., 2003. С. 103; Суханов Е.А. Общие положения о праве собственности // Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 2 / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2005. С. 27.
*(422) Можно сказать, что право каждого сособственника на долю ценности вещи заканчивается там, где начинаются права других сособственников.
*(423) "Это означает, что, желая продать свою долю в общей собственности, сособственник обязан предложить (но не просить разрешения, согласия) другому сособственнику приобрести его долю. Лишь в случае отказа от принятия предложения участник может отчудить ее любому приобретателю" (Хаскельберг Б.Л. Право общей собственности граждан (по материалам судебной практики) // Труды Томского гос. ун-та. Т. 137. Томск, 1957. С. 66).
*(424) См.: Самойлова М.В. Элементы относительности в абсолютном праве общей долевой собственности // Правоведение. 1978. N 4. С. 103-106; Мананкова Р.С. Правоотношение общей долевой собственности граждан по советскому законодательству. Томск, 1977. С. 15. Об относительных элементах в институте общей собственности см. также: Сепп Х.В. Теоретические проблемы отношений общей собственности и их правового регулирования в развитом социалистическом обществе // Ученые записки Тартуского ун-та. Вып. 679. Тарту. 1984. С. 6-7 и след.
*(425) См.: Мананкова Р.С. Указ. соч. С. 12.
*(426) См. об этом: Белов В.А. Гражданское право: Особенная часть: учебник. М., 2002. С. 123-128.
*(427) См.: Белов В.А. Указ. соч. М., 2002. С. 128.
*(428) Здесь уместно привести слова О.С. Иоффе, который, рассуждая о различии между отношениями собственности и обязательствами, указал на одну из типичных черт относительных правоотношений: "К этим контрагентам в первую очередь адресуется притязание управомоченного, причем на него может быть возложено совершение не только пассивных, но и активных действий" (Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву // Избранные труды. Т. 1. СПб., 2003. С. 154.). Данную цитату можно вполне применить к нашему вопросу, имея в виду, что под "контрагентами" следует понимать сособственников, а под "притязаниями" - требования о заключения соглашения, о правомерном распределении доходов и др. Также о различии абсолютных и относительных правоотношений (в частности, на примере обязательств и собственности) см.: Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 1. М., 2002. С. 197-211.
*(429) Напомним, общей собственности посвящена гл. 16, которую в разд. II "Право собственности и другие вещные права" предваряют три главы, в которых раскрываются общие положения о вещных правах, основания приобретения и прекращения права собственности.
*(430) См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. СПб., 2005. С. 130. Это классическое определение восходит к германской пандектистике, а через нее - к римским источникам. Также можно встретить следующие дефиниции вещи: "телесные вещи - это те, к которым можно прикоснуться" (Гай, вслед за Цицероном, Сенекой и Квинтилианом) (цит. по: "безличная часть внешнего мира" (Гарсиа Гарридо М.Х. Римское частное право: Казусы, иски, институты. М., 2005. С. 298); Виндшейд Б. Учебник пандектного права. Т. 1. СПб., 1894. С. 84). Также о понятии вещи см.: Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М., 2003. С. 100-106.
*(431) В нашем Учебнике гражданского права мы отнесли к этой группе товарищеские, корпоративные, преимущественные и организационные правоотношения; о них, а также других видах относительных правоотношений см.: Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: учебник. С. 546-547.
*(432) Обязанность суть то, что лицо должно сделать (или то, чего должно не делать); соответственно, нарушение обязанности - целенаправленное бездействие (или, напротив, действие), входящее в противоречие с понятием о должном (совершение недолжного). Связанность же начинается там, где лицо выходит за рамки возможного (дозволенного) ему поведения; т.е. нарушение связанности представляет собой попытку совершения действия, которое не может привести к намеченному юридическому результату.
*(433) Соответственно, в том случае, когда сособственников двое, то юридические возможности каждого из них обеспечиваются юридической связанностью всего лишь одного лица.
*(434) И по этой причине (т.е. за ненадобностью) не признаваемых за теми лицами, которые в коллективном присвоении не участвуют.
*(435) То есть коренящаяся уже в общей гражданской правоспособности в виде способности к тому, чтобы приобретать, иметь и осуществлять права как индивидуального, так и коллективного пользования (принадлежности), а также распоряжаться этими правами. Реализовав данную (общую) способность, субъект наделяется специальными способностями к участию в конкретных отношениях коллективного присвоения.
*(436) См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право // Избранные труды. Т. 2. СПб., 2004. С. 477.
*(437) Отечественный и зарубежный законодательный опыт позволяет еще более расширить данную аналогию в области принципа принятия решения в обществах и на собраниях сособственников. ГК РСФСР 1922 г. содержал положение, согласно которому принятие решения о порядке осуществления владения, пользования и распоряжения общим имуществом проходило по принципу большинства голосов. То есть чем больше у сособственника доля, тем больше у него голосов. Аналогичный принцип можно было обнаружить в Германском, Швейцарском гражданских уложениях, в Гражданском кодексе Польской Народной Республики (см.: Мананкова Р.С. Указ. соч. С. 79). Решения на общих собраниях участников обществ также чаще всего принимаются по большинству голосов (п. 8 ст. 37 Закона об ООО (здесь же см. исключения из этого правила), п. 2 ст. 49 Закон об АО (в этом же пункте см. оговорку "если настоящим законом не установлено иное")).
*(438) Однако оговоримся еще раз, что степень схожести может быть очень различна. Например, "ключом" к правам акционера в акционерном обществе является право на определенную долю в уставном капитале общества, составляющую так называемую акцию (абз. 1 п. 1 ст. 96, ст. 143 ГК, а также абз. 1 п. 1 ст. 2 Закона об АО). Анализируя статус участника общей собственности, мы подчеркнули, что его права на долю в общем имуществе никак нельзя называть вещными; точно так же не может рассматриваться в качестве вещного и право на акции - части уставного капитала общества-эмитента. Акций - ценных бумаг в современной России уже давно, как известно, не существует. Продолжая логическую цепочку, можно заключить, что сутью акционерного общества является присвоение части имущества, принадлежащего нескольким лицам (акционерам), т.е. те же самые отношения, с которыми мы сталкиваемся в случае с общей собственностью. Впрочем, с юридической точки зрения право общей собственности и право собственности акционерного общества, конечно же, представляют собой различные правовые средства (правовые формы) для опосредования указанных отношений.
*(439) Особенно очевидным это обстоятельство становится в случае образования общей долевой собственности при наследовании (по закону ли или завещанию - неважно). Призываемые к наследованию наследники не то что не заключают никаких соглашений о возникновении права общей собственности - они зачастую даже не знакомы друг с другом; несмотря на это общая долевая собственность на наследственную массу, рассматриваемую как неделимая вещь (имущественный комплекс), все же образуется. Почему? Благодаря активной (право- и субъектотворящей) роли объекта фактических имущественных отношений.
*(440) Ясно, что образование такого рода субъектов - носителей специального (чрезвычайно узкого, целевого) объема гражданской правоспособности - не может быть произвольным, но может быть допущено только в прямо предусмотренных законом случаях (п. 3 и 4 ст. 244 ГК). Содержание названных норм Кодекса недвусмысленно свидетельствует о том, что образование общей собственности (хотя бы и по соглашению сторон) не может быть произвольным, но всегда должно быть экономически обоснованным; грубо говоря, общая собственность возникает лишь тогда, когда она не может не возникнуть или же тогда, когда отказ в ее признании требовал бы невозможных или несправедливых последствий. Совершенно недопустимой, стало быть, является практика "превращения" права индивидуальной собственности в право общей собственности посредством произвольного "вычленения" собственником долей того или иного размера из своего права. Особо характерна подобная практика для права собственности на жилые помещения: стремясь создать искусственные юридические основания для регистрации посторонних лиц в принадлежащей ему квартире, собственник заключает с любым желающим договор об установлении общей долевой собственности на квартиру и отчуждении таковому определенной (1/240, 3/125, 76/8749 и т.д., т.е. чисто символической) доли в праве собственности на эту квартиру.
*(441) В этой связи, на наш взгляд, наиболее адекватной общественным отношениям и потому самой логичной теорией объектов правоотношений является концепция Г.Ф. Шершеневича: "Объектом юридического отношения является все то, что может служить при помощи права средством осуществления интересов" (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. С. 99). Логичность этой точки зрения достигается за счет того, что Г.Ф. Шершеневич при ее построении отталкивался от психологии стандартного участника экономического оборота, - при появлении интереса (потребности, нужды) в каком-либо предмете, услуге он вступает в соответствующие общественные отношения для того, чтобы их получить в виде товара, способного удовлетворить соответствующий интерес. Закон закрепляет в своих нормах эти отношения в абстрактной форме, чтобы участники оборота не выходили за их границы, становясь правонарушителями
*(442) Нормы ст. 33-39 СК под наименованием общей совместной собственности фактически узаконивают иной правовой институт, который может быть назван общим имуществом супругов. Его главным отличием от института общей совместной собственности является ничем не ограниченный круг объектов, которые могут подчиняться данному правовому режиму: в него входят не только вещи, но и имущественные права (в том числе требования), т.е. имущественные ценности, которые в принципе не могут признаваться объектами права собственности - ни индивидуальной, ни общей.
*(443) Ведомости РСФСР. 1991. N 28. Ст. 959; 1993. N 2. Ст. 67; СЗ РФ. 1994. N 16. Ст. 1863; 1998. N 13. Ст. 1472; N 45. Ст. 5603; 1999. N 18. Ст. 2214. Федеральным законом от 15 мая 2001 г. N 54-ФЗ (СЗ РФ. 2001. N 21. Ст. 2063) из формулировки ч. 1 ст. 2 Закона было исключено указание на возможность приватизировать жилые помещения в общую совместную собственность; осталось указание просто на "общую собственность". На фоне п. 3 ст. 244 ГК это равносильно разрешению образования только общей долевой, но не совместной собственности.
*(444) Данное обстоятельство, равно как и весьма ограниченный перечень случаев, в которых возникновение права общей совместной собственности допускается законом, указывает на то, что участников права общей совместной собственности должны связывать между собой не только и не столько юридические, сколько фактические лично-доверительные отношения.
*(445) Под таким наименованием данный договор фигурировал в советском законодательстве и литературе, что объяснялось, разумеется, несовместимостью понятия о товариществе как предпринимательском объединении с социалистическими принципами. Вероятно, было бы вполне целесообразно сохранить именно такой - некоммерческий - "оттенок" в употреблении названия "договор о совместной деятельности", "застолбив" в свою очередь термин "договор простого товарищества" за обозначением именно предпринимательских (коммерческих) объединений. Но в настоящее время наименования "договор простого товарищества" и "договор о совместной деятельности" считаются равнозначными (см. п. 1 ст. 1041 ГК).
*(446) Впрочем, закон позволяет установить в договоре и иной режим вкладов.
*(447) Анализ товарищества с точки зрения теории цели в праве см.: Иеринг Р. Цель в праве // Избранные труды. Т. 1. СПб., 2006. С. 225-235.
Весьма показательно также противопоставление, на которое указывает А.И. Каминка, развивая идеи Р. Иеринга: "Характеризуя эту форму (речь идет о товариществе. - В.Б., К.Б.) как объединяющую людей, общими средствами стремящихся к достижению той же цели, Иеринг противопоставляет ее договору мены, в котором цели сторон различны_ Вместо розни, столкновения эгоистических интересов, всегда противоположных, товарищество, в силу самого своего существа, выдвигает на первый план единство интересов" (Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2007. С. 209-210). В схожем ключе рассуждает А.Б. Савельев (Договор простого товарищества // Актуальные вопросы гражданского права / под ред. М.И. Брагинского. М., 1998. С. 278).
*(448) Наряду, к примеру, с предприятиями (ст. 132 ГК) и кондоминиумами (ст. 289, 290 ГК). Следует иметь в виду, что вопрос об имущественных комплексах, их перечне в гражданском праве является дискуссионным. Ср.: Суханов Е.А. Объекты гражданских правоотношений // Гражданское право: учебник. В 4 т. Т. 1 / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. С. 407-412; Белов В.А. Имущественные комплексы. М., 2004. С. 141-142.
*(449) Воспользовавшись математическими символами, выдвинутый тезис можно представить в виде следующего "уравнения": (общая долевая собственность товарищей) + (имущество, принадлежащее одному из товарищей на отличном от права собственности праве) = (общее имущество товарищей). Это уравнение "работает", по-видимому, также и в том случае, если второе слагаемое отсутствует (равно нулю). Судя по заглавию ст. 1043 ГК "Общее имущество товарищей", а также исходя из содержания абз. 2 п. 1 ст. 1043 ГК, можно утверждать, что законодатель склонен называть материальную основу договора простого товарищества общим имуществом участников, даже если она сводится только к общей долевой собственности. В этом случае указанное нами уравнение принимает следующий вид: (общая собственность) + 0 = (общее имущество товарищей).
По вопросу об общем имуществе товарищей весьма интересный взгляд высказан М.И. Брагинским и В.В. Витрянским (Договорное право. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 661), которые утверждают, что п. 1 ст. 1043 ГК "выделяет по признаку их происхождения два вида (выделено нами. - В.Б., К.Б.) общего имущества товарищей, устанавливая для каждого из них особый режим". Следует признать, что упомянутые авторы выделяются в положительную сторону среди прочих исследователей договора товарищества тем, что обратили внимание на неоднородность общего имущества товарищей, однако мы не можем согласиться с формулировкой, которая выделена нами в цитате. Указание на "два вида" наталкивает на мысль, что общее имущество товарищей не является целым, что участники договора располагают некими двумя отдельными общими имуществами. На наш взгляд, общее имущество товарищей, наоборот, едино, и выделить в нем можно лишь две условные части.
*(450) Этот тезис мы оставили без предварительных рассуждений о его основательности. Думается, мотивировка здесь была бы излишней, так как в данном случае вполне применим ход мыслей, который был изложен в ходе анализа "права" сособственника на долю в общем имуществе и сравнения последнего с правом участника общества с ограниченной ответственностью на долю в уставном капитале общества. Однако отметим, что "право товарища на долю в общей собственности" и его же "право на участие в распоряжении иными, чем право собственности, правами, принадлежащими другим участникам договора", не следует объединять в единое право на общее имущество товарищей, так как последнее, как уже было показано, состоит из двух весьма разнородных частей. По отношению к каждой из частей товарищ обладает разными юридическими возможностями.
*(451) Словосочетание "другие права" подразумевает, исходя из абз. 2 п. 1 ст. 1043 ГК, довольно широкий перечень юридически обеспеченных возможностей: права арендатора, ссудополучателя, различные права требования и проч. Нечто подобное происходит (как уже указывалось выше) и с институтом общего имущества супругов по нашему СК; можно сказать, что в супружеском и товарищеском имуществе мы имеем две разновидности института общего имущества.
Вообще-то (строго говоря), следовало бы указать еще и на третье слагаемое нашего "уравнения". Согласно п. 1 ст. 1042 ГК вкладом товарища могут быть не только имущественные права, но также и неимущественные субстанции - "...профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи". Естественно, все эти нематериальные блага остаются принадлежать тому товарищу, кто фактически ими обладает; внесение их в качестве вклада в товарищество означает не что иное, как ограничение способности в единоличном использовании этих нематериальных благ их обладателем. Если раньше (до их внесения в товарищеское объединение) данные блага могли использоваться своим обладателем исключительно в собственном интересе и по своему единоличному усмотрению, то после их внесения в товарищество извлечение выгоды из этих благ должно быть подчинено общим целям товарищей и осуществляться по их общему согласию. В чью пользу умаляется правоспособность товарища - обладателя нематериальных благ, внесенных в общее дело? В пользу этого самого "общего дела", олицетворением которого является коллектив товарищей. Способность к использованию чужих нематериальных благ в общем интересе - третий из элементов гражданской правоспособности коллектива товарищей.
*(452) Полномочий представителя товарищ здесь не имеет. Речь в данном предложении идет о посреднике в экономическом смысле.
*(453) Право на информацию, кстати сказать, является одним из важнейших корпоративных прав участника всех видов обществ и товариществ (абз. 2 п. 1 ст. 67 ГК). В этой области договор простого товарищества близко подходит к следующей ступени объединения субъектов - юридическим лицам.
*(454) Разумеется, можно обнаружить и другие особенности того и другого института, однако мы не будем приводить их в данной работе ввиду их второстепенного значения.
*(455) См.: Бабкин С.А. Интеллектуальная собственность в Интернет. М., 2006. С. 33.
*(456) В схожем ключе рассуждает Н.А. Шебанова: "...Присвоение себе простым товариществом символического наименования не имеет юридического значения" (Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части второй / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002. С. 853).
*(457) Полная ответственность не наступает для вкладчиков-коммандитистов в товариществе на вере, возможные потери которых согласно п. 1 ст. 82 ГК ограничиваются суммами внесенных ими вкладов.
*(458) См. об этом, например: Ем В.С., Козлова Н.В. Договор простого товарищества (коммент. к гл. 55 Гражданского кодекса Российской Федерации) // Законодательство. 2000. N 1. С. 8, 10.
*(459) См., к примеру: Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000. С. 29.
*(460) См., например: Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 112, 114; Римское частное право: учебник / под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 380; Муромцев С.А. Гражданское право Древнего Рима. М., 2003. С. 595; Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 3. С. 474; Покровский И.А. История римского права. М., 2004. С. 326-327.
*(461) См., например: Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право. М., 1999. С. 266.
*(462) Этой позиции придерживались, в частности, А.Ф. Федоров и П.П. Цитович, о чем см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 5. Т. 1. М., 2006. С. 611-612; Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. М., 2003. С. 300.
*(463) За наделение гражданско-правового товарищества правосубъектностью высказывались, к примеру, К.Н. Анненков, А.О. Гордон, о чем см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 612, а также Г.Ф. Шершеневич (Учебник русского гражданского права. Т. 2. С. 196).
*(464) См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. С. 196.
*(465) Основанием для такого расчета выступает общая цель, преследуемая товариществом и в равной мере важная для каждого товарища.
*(466) Обзор литературы по данному вопросу см.: Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица. Очерк истории и теории: учеб. пособие. М., 2003. С. 107-182.
*(467) См.: Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000. С. 79. Впрочем, в литературе последних лет были высказаны сомнения относительно практического значения исследований сущности юридического лица. Мы полагаем, что ответ на этот вопрос не может быть априорным; ясно также, что он непосредственно зависит от состава и существа проблем, исследуемых тем или иным ученым и разрешаемых одним или другим образом в зависимости именно от взгляда на сущность юридического лица.
*(468) См. подробнее: Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. СПб., 1888; Аннерс Э. История европейского права: пер. со швед. М., 1996; Козлова Н.В. Указ. соч. С. 107.
*(469) Многообразие взглядов по проблеме сущности юридического лица способствовало тому, что каждая теория внесла свою лепту и способствовала развитию этого института. Теория юридического лица оказалась одной из наиболее разработанных гражданско-правовых концепций. Итогом состоявшегося теоретического осмысления можно считать признание юридических лиц социальной реальностью, которая настолько органично соединилась с жизнью общества, что без нее уже невозможно представить дальнейшее развитие цивилизации.
*(470) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1997. С. 145.
*(471) Вопрос о наборе этих качеств - составе тех признаков и характеристик, наличие которых дает положительному праву основание считать обладающую ими субстанцию субъектом гражданского права, - в литературе не вполне выяснен. В настоящем очерке мы оттолкнемся от классического взгляда, разделявшегося еще Ф.-К. фон Савиньи: субъектом гражданского права может быть признан тот, кто является носителем свободной воли. Именно свободная воля является источником всего остального, включая имущественные интересы - образования, идеальной формой которых являются субъективные гражданские права.
*(472) См., например, теория "директора" Ю.К. Толстого (Содержание и гражданско-правовая защита права собственности в СССР. Л., 1955) или теория "коллектива" А.В. Венедиктова (Правовая природа государственного предприятия. Л., 1928.).
*(473) Говоря о человеческом (людском) субстрате юридического лица, надо отметить, что его наличие является необходимым, ибо все действия юридическое лицо совершает посредством действий лиц физических. Но фактические действия и отношения не следует смешивать с юридическими действиями и отношениями. Отсутствие людского субстрата не является основанием для отказа в юридическом существовании организации. Последняя не перестает быть юридическим лицом (самостоятельным для права образованием), если вдруг лишится людского субстрата. Да, безусловно, такая организация будет не способна реально осуществлять деятельность, но способность иметь права и нести обязанности у нее, между тем, сохранится.
*(474) Так, например, А.И. Каминка писал: "Корпорация, подобная акционерной компании, не есть и нормально не может быть самодовлеющей величиной, она не только создается в интересах участников, но и в течение всего своего существования служит источником доходов (убытков) для товарищей, и это является в такой мере характерной чертой союза, что она не может лишить своих участников этого права". См.: Каминка А.И. Очерки торгового права. М., 2002. С. 380.
*(475) Крайним выражением этой мысли является полное отождествление юридического и физического лица, Так, например, Т. Хондиус утверждает, что юридическое лицо, как и физическое, имеет конституционное право на жизнь, которое не может быть прекращено. См.: Hondius T. The Law Governing of Foundation and Similar Bodies. Strasbourg, 1998. P. 20.
*(476) Вполне понятно, что так называемой "лицевой" стороной коммерческого риска юридического лица выступает получение прибыли, причем прибыли долгосрочной, стабильной.
*(477) Впрочем, и для коммерческой организации получение прибыли не является самоцелью.
*(478) Несмотря на то что названные группы, казалось бы, объединяет единое стремление к улучшению своего материального благосостояния, их интересы, как правило, различны. Управляющие органы могут иметь различные подходы к стратегии, методам управления, что нередко приводит к конфликтам. "Учредители (участники), руководитель хозяйственного общества как физические лица, являясь стороной такого противостояния, могут иметь свой собственный (личный) интерес, отличный от интереса юридического лица. Такой собственный интерес изначально может возникать и развиваться как конфликт межличностный, но в дальнейшем трансформируется в юридический" (Семерьянова Н.А. О судебной практике разрешения конфликтов интересов участников хозяйственного общества // Российский судья. 2007. N 12). Участники, как известно, наделены правом оспаривать те или иные решения, принятые управляющими органами (ст. 71 Закона об АО), и, как показывает практика, нередко этим правом пользуются (см., например, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 августа 2007 г. N А74-16/07-Ф02-5804/07, ФАС Московского округа от 30 мая 2007 г. N КГ-А40/4379-07-2,3, ФАС Уральского округа от 6 марта 2007 г. N Ф09-1337/07-С4). Среди самих участников нередко возникают разногласия по тем или иным вопросам хозяйственной деятельности организации (см., например, постановления ФАС Московского округа от 27 июня 2003 г. N КГ-А40/4258-03, ФАС Волго-Вятского округа от 15 июня 2007 г. по делу N А17-2125/1-2006, ФАС Восточно-Сибирского округа от 4 сентября 2006 г. N А10-1567/05-Ф02-1607/06-С2). Все вышеизложенное свидетельствует о том, что юридическое лицо невозможно рассматривать с позиции фикции, прикрывающей интересы его людского субстрата, в том числе и потому, что последний не обладает единой волей и, следовательно, интересы его обычно разнонаправлены.
*(479) Прежде всего, обратим внимание на то, что юридическое лицо вряд ли правильно противопоставлять человеку. Обычно противопоставлению подлежат однопорядковые категории. По этой причине не могут подлежать сравнению, например, собака и мотоцикл. Юридическое лицо, как правовая категория, может быть противопоставлена другой правовой однопорядковой категории - лицу физическому. "Человек" и "физическое лицо" - это не одно и то же. "Человек" - понятие биологическое, "физическое лицо" - социально-юридическое (гражданско-правовое). Человек существует реально, юридические же и физические лица есть исключительное творение права. Именно право наделяет юридические и физические лица теми свойствами, признаками, полномочиями, которые они используют, действуя в социуме. Вне права существует только человек как биологическая особь. В этом плане - все люди строго индивидуальны, к ним нельзя применять универсальное обобщающее понятие - лицо, поскольку последнее уже есть правовая (абстрактная) категория. Главная ошибка сторонников фиктивного происхождения юридических лиц в том, что они упускают из виду отмеченное выше обстоятельство. Физическое лицо - такая же правовая абстракция (если угодно - фикция), как и лицо юридическое. Будучи последовательными, сторонники теории фикции должны оперировать не категорией "физическое лицо", а понятием "человек" (а это, как уже говорилось выше, уже не правовая категория, а биологическая). В свое время Г.Ф. Шершеневич отметил: "Основная ошибка теории фикции заключается в том, что она предположила, будто человек становится субъектом в силу своей человеческой природы; субъект права, потому что человек, или человек, а следовательно, субъект права. В действительности всякий субъект есть создание объективного права" (Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. СПб., 1908. С. 147).
Отметим еще одну особенность. Для возникновения юридического лица закон (право) предусматривает наличие определенных фактов. Вполне понятно, что юридические и физические лица, а точнее их субстрат, не тождественны. Однако появление как физических, так и юридических лиц имеет некую принципиально общую особенность - это акт регистрации. Юридическое лицо возникает с момента регистрации (ст. 51 ГК). Физическое лицо (не человек!), очевидно, возникает также с момента регистрации рождения в органах записи актов гражданского состояния. Как известно, акты гражданского состояния - это события и действия в сфере личной жизни граждан, которые порождают права и обязанности, имеющие значение как для самих граждан, так и для государства и общества. Для важнейших из них установлена обязательная государственная регистрация. См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. О.Н. Садикова. М., 2005.
*(480) Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 34.
*(481) Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица на современном этапе // Проблемы современного гражданского права: сб. статей. М., 2000. С. 106.
*(482) Воля, которая обнаруживается в подаче голоса членом корпорации, всегда есть воля этого члена, содействующая установлению той воли, что принимается за волю юридического лица. Она не может считаться даже частицей воли юридического лица, ибо член меньшинства точно так же подает свой голос, как член большинства. Между тем противное большинству мнение меньшинства не есть составной элемент воли юридического лица. Воля юридического лица, устанавливаемая решением большинства, есть воля единства, отличная от суммы воль его членов. См.: Karlowa. Zur Lehre von den juristischen Personen / Grunhut's Zeitschrift fur das Privat und offentliche Recht der Gegenwart. B. XV. S. 420-422 (цит. по: Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. С. 111-112).
Примерно в том же духе высказался один из окружных судов, указав следующее: "...протокол решения общего собрания или совета директоров является документом, в котором выражается воля большинства акционеров Общества, т.е. воля самого юридического лица на назначение генерального директора..." (постановление ФАС Московского округа от 3 февраля 2006 г. N КГ-А40/13345-05).
*(483) Юридические лица индивидуализирует также и выпускаемая ими продукция (услуги) под определенным товарным знаком.
*(484) Грось Л. Участие публично-правовых образований в отношениях собственности: гражданско-правовые проблемы // Хозяйство и право. 2001. N 5. С. 33.
*(485) Долинская В.В. Прекращение договоров о создании юридических лиц // Законы России: опыт, анализ, практика. 2008. N 2. Как указывается автором далее, в силу своей правовой природы договор о создании юридического лица, подчиняясь общим нормам о сделках и договорах, обладает и определенной спецификой, которая находит отражение и в стадиях его существования, в том числе при его прекращении.
*(486) Цепов Г. Договор или обязательство? // Журнал для акционеров. 1999. N 1. С. 36.
*(487) Козлова Н.В. Правосубъектность юридических лиц. М., 2005. С. 203.
*(488) Иное указал ФАС Московского округа: в силу ч. 2 ст. 154 ГК учреждение юридического лица одним учредителем является односторонней сделкой, для совершения которой необходимо и достаточно выражение воли одной стороны (постановление от 9 августа 2007 г. N КГ-А40/6349-07). Очевидно, окружной суд совершенно не смущают отмеченные выше препятствия.
*(489) Следует отметить, что в разъяснениях постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 (п. 5) указано, что учредительный договор является документом, регулирующим создание общества и взаимоотношения учредителей друг с другом и с обществом на период его существования (выделено мной. - Ю.Т.). Непонятным остается одно - если в учредительном договоре участники обязуются создать общество и определяют порядок совместной деятельности по его созданию, то какая же связь может возникать с новым субъектом права, которого к моменту заключения такого договора... не существует и который после своего появления каких-либо действий, свидетельствующих о присоединении к такому договору, не совершает? Иными словами, Пленумы, говоря о возникновении отношений между участниками и обществом в силу учредительного договора, дали неоправданно широкое толкование ст. 11 и 12 Закона об ООО, не вытекающее из точного смысла данных статей.
Бесплодность попыток обосновать связь между учредительным договором и обществом подтверждена, между прочим, отказом законодателя от признания учредительного договора учредительным документом общества с ограниченной ответственностью (см. Федеральный закон от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ // РГ. 2008, 31 дек.). Таким образом, устранена существовавшая долгое время абсурдная ситуация, когда учредительный договор юридического лица существовал... в отсутствие самого юридического лица!
*(490) Рассматривая одно из дел, суд округа указал, что "...заключение учредительного договора влечет гражданско-правовые последствия: МУПВ и Лосова И.В. совершили действия (волевой акт), направленные на установление гражданских прав и обязанностей, путем заключения учредительного договора о создании юридического лица - ООО" (постановление ФАС Дальневосточного округа от 20 февраля 2007 г. N Ф03-А51/06-1/5468). К сожалению, суд не уточнил, какие именно гражданско-правовые последствия возникают в результате заключения названного договора.
*(491) См., например, п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 (ВВАС РФ. 2004. N 1) и п. 5 постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 (ВВАС РФ. 2000. N 2).
*(492) Если исходить из того, что образование юридического лица есть результат совершения сделки (ряда сделок), то недействительность последних (сделок) не может не влиять на правовое положение первого (юридического лица).
*(493) В европейском корпоративном праве Первой директивой ЕС по праву компаний от 9 марта 1968 г. N 68/151/EEC (ст. 11) установлены общие правила о недействительности компаний. Так, признается, что компания не может быть признана несуществующей, полностью или относительно недействительной. См.: Дубовицкая Е.А. Свобода перемещения компаний в Европейском сообществе: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. С. 94-102.
*(494) Как показал анализ арбитражной практики, правоприменитель практически не обращается к анализу правовой природы решения о создании общества. Нам удалось найти только одно постановление, в котором отчасти затронута данная проблематика (постановление ФАС Уральского округа от 23 октября 2006 г. N Ф09-9323/06-С5). Так, истец обратился в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью о признании недействительной ничтожной сделки по созданию последнего. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды указали на то, что "...в силу ст. 153 ГК сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Создание же общества с ограниченной ответственностью представляет собой совокупность юридических фактов: принятие решения о создании общества, утверждение его устава, передачу имущества в уставный капитал общества и его государственную регистрацию. При этом указанный юридический состав сделкой не является. Возможность признания недействительной совокупности юридических фактов по правилам ст. 9 ГК действующим гражданским законодательством не предусмотрена" (выделено мной. - Ю.Т.).
*(495) См.: Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 264.
*(496) См. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 23 апреля 2007 г. по делу N А82-3283/2006-36.
*(497) См. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 декабря 2003 г. N А79-2020/2003-СК2-1904. Аналогичный вывод - см. постановление ФАС Дальневосточного округа от 11 сентября 2007 г. N Ф03-А51/07-1/3165.
*(498) См. постановление ФАС Московского округа от 15 августа 2005 г. N КГ-А40/7465-05.
*(499) См. определение ВАС РФ от 6 ноября 2007 г. N 13774/07.
*(500) См.: Пахман С.В. О задачах предстоящей реформы акционерного законодательства. Харьков, 1861. С. 55; Нерсесов Н.О. Торговое право. М., 1896. С. 111; Мейер Д.И. Русское гражданское право. Ч. 2. М., 1997. С. 315.
*(501) См.: Генкин Д.М. Краткий курс кооперативного права. М., 1929. С. 3; Советское гражданское право: учебник / под ред. В.П. Грибанова, С.М. Корнеева. Т. 1. М., 1979. С. 42.
*(502) См.: Красавчиков О.А. Юридические факты в советском гражданском праве. М., 1958. С. 18; Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 62.
*(503) См.: Шершеневич Г.Ф. О юридической силе уставов акционерных товариществ // Журнал гражданского и уголовного права. 1889. Кн. 3. С. 315; Цитович П.П. Курс русского гражданского права. СПб., 1878. С. 38; Гражданское и торговое право капиталистических государств: учебник / отв. ред. Е.А. Васильев. М., 1993. С. 127 (автор - В.В. Зайцева).
*(504) Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 21; Гражданское право: учебник / под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. Т. 1. М., 2002. С. 160 (автор - И.В. Елисеев); Бакшинскас В.Ю., Дедов Д.И., Карелина С.И. Правовое регулирование деятельности акционерных обществ (Акционерное право). М., 1998. С. 24.
*(505) Козлова Н.В. Правосубъектность юридических лиц. С. 254. См. также: Дубовицкая Е.А. Применение норм о недействительности сделок к хозяйственным обществам и товариществам (сравнительно-правовой анализ) // ВВАС РФ. 2002. N 7.
*(506) Так, например, постановлениями ФАС Московского округа от 5 октября 1998 г. N КГ-А41/2358-98 и от 28 августа 2003 г. N КГ-А40/5912-03 (использован текст, содержащийся в БД "Гарант-Максимум") были оставлены без изменения акты нижестоящих инстанций в части признания недействительными со ссылками на гл. 9 ГК некоторых положений устава одного из акционерных обществ. Президиум ВАС РФ высказался более осторожно: "Согласно п. 1 ст. 11 Закона об обществах с ограниченной ответственностью учредители общества заключают учредительный договор и утверждают устав, которые являются учредительными документами общества. В основе этих документов лежит соглашение учредителей, которое по своей природе носит гражданско-правовой характер" (см. постановление Президиума ВАС от 10 апреля 2007 г. N 13104/06).
*(507) Например, Д.В. Ломакин, пишет, что устав акционерного общества, являясь локальным нормативным актом, регламентирует деятельность общества, которое обязано соблюдать его положения. См.: Ломакин Д.В. Указ. соч. С. 22. В последующих своих работах Д.В. Ломакин отказался от указанной точки зрения (см.: Ломакин Д.В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М., 2008. С. 139). Сходное мнение высказывает также И.В. Елисеев (Юридические лица // Гражданское право: учебник / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. М., 2002. С. 160).
*(508) См. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 5 мая 2006 г. по делу N А43-25365/2005-1-759.
*(509) Архипов С.И. Понятие и юридическая природа локальных норм права // Правоведение. 1987. N 1. С. 30; Афанасьев В.С. Правоустановление (правообразование и правотворчество) // Общая теория права и государства: учебник / под ред. В.В. Лазарева. М., 2007. С. 200; Мицкевич А.В. Формы выражения, или источники, права // Общая теория государства и права: академический курс / отв. ред. М.Н. Марченко. 3-е изд. Т. 2. М., 2007. С. 283; Самигуллин В.К. Локальные нормы и их виды // Правоведение. 1976. N 2. С. 40; Тарасова В.А. Предмет и понятие локальных норм права // Правоведение. 1968. N 4. С. 93.
*(510) Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 49-50, Т. 2. С. 31-34; Марченко М.Н. Теория государства и права. М., 2007. С. 569-570; Мицкевич А.В. Нормы права. С. 555-558.
*(511) Как указал один из окружных судов, положения устава акционерного общества обязательны для исполнения органами управления общества и акционерами (постановление ФАС Центрального округа от 29 ноября 2000 г. N А14-3719-00/201/13).
*(512) В литературе можно встретить точку зрения о том, что положения устава равным образом обязательны и, соответственно, распространяют свое действие как на участников организации, так и на наемных работников. См.: Долинская В.В. Акционерное право: Основные положения и тенденции. М., 2006. Заметим, что в отношении членов трудового коллектива сделанный вывод представляется поспешным. Деятельность наемных работников регламентируется ТК, и, соответственно, работники подчиняются правилам внутреннего трудового распорядка, действующим в организации. Устав регулирует принципиально иные, нетрудовые отношения. В подтверждение сказанного можно сослаться на требования ГК (ст. 52) к тем положениям, которые призван регламентировать устав: наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, также в нем содержатся другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях - и других коммерческих организаций, должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Вполне очевидно, что к трудовому коллективу данные предписания никакого отношения не имеют.
*(513) Комментарий к Федеральному закону "О некоммерческих организациях" (постатейный) / В.В. Залесский, Р.Ф. Каллистратова. М., 2000; Долинская В.В. Указ. соч. Данный взгляд высказывался еще дореволюционными исследователями. См., например: Анненков К. Система русского гражданского права. Т. I. Введение и общая часть. 2-е изд., пересмотр. и доп. СПб., 1899. С. 52-53.
*(514) Другое дело, когда возникает вопрос о том, какому документу отдать приоритет в случаях установления расхождений между учредительным договором и уставом. В этом случае практика выработала обоснованный подход, согласно которому для третьих лиц положения устава подлежат применению преимущественно перед условиями учредительного договора, в то время как во взаимоотношениях между учредителями приоритетом будут пользоваться положения договора. Иными словами, речь идет не о том, что положения устава обязательны для сторонних лиц, а о том, на какой документ ориентироваться последним, строя свои взаимоотношения с контрагентом.
*(515) Пахомова Н.Н. Цивилистическая теория корпоративных отношений. М., 2005.
*(516) См.: Решения Верховного суда ФРГ по гражданским делам. Т. 47. С. 172, 179. (BGHZ 47, 172, 179).
*(517) Белов В.А. Гражданское право: Общая и Особенная части: учебник. М., 2003. С. 70; Черепахин Б.Б. Волеобразование и волеизъявление юридического лица // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 301; Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица // Там же. С. 469.
*(518) В современной литературе представлена точка зрения, автор которой предпринял попытку развить идеи О.А. Красавчикова на природу решения органа юридического лица. В соответствии с данными взглядами решение органа юридического лица есть основанный на внутренних организационных отношениях управленческий акт волеизъявления юридического лица, направленный на достижение целей деятельности путем ее упорядочения (см.: Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование, теория и практика. М., 2002. С. 22). Однако мы не рассматриваем в настоящей работе данную точку зрения, поскольку полагаем, что теория организационных отношений мало соответствует предмету и методу гражданского права - эта теория не объясняет природу решения органа юридического лица и не уточняет, какие нормы регламентируют возникающие отношения, не определяет и место в системе гражданского права и т.п. Иными словами, представленная выше дефиниция влечет возникновение больше вопросов, чем ответов.
*(519) Лаптев В.В. Акционерное право. М., 1999. С. 17; Шиткина И.С. Правовое регулирование деятельности коммерческих организаций внутренними (локальными) документами. М., 2003. С. 9-23; Кравченко Р.С. Корпоративное управление: обеспечение и защита права акционеров на информацию (российский и англо-американский опыт). М., 2002. С. 74.
*(520) Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица // Законодательство. 2003. N 12; 2004. N 1; Архипов Б.П. Гражданско-правовой механизм слияний и присоединений акционерных обществ: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 8; Ем В.С. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений // Гражданское право: учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 3-е изд. Т. 1. М., 2004 (гл. 5).
*(521) Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица // Законодательство. 2003. N 12.
*(522) Мы не берем в расчет решение "собрания" участников, состоящего из... одного 100%-ного участника: будучи актом изъявления индивидуальной воли, оно по своей направленности и силе (обязательности для третьего лица - корпорации) все же остается актом корпоративным и в категорию сделок не переходит.
*(523) "...Сформированное членами корпорации волеизъявление высшего органа порождает модус поведения, обязательный для исполнительного органа корпоративного юридического лица, являющегося самостоятельным субъектом гражданского права" (Ем В.С. Понятие, содержание и виды гражданских правоотношений. С. 17).
*(524) Нас опять могут, очевидно, упрекнуть в том, что ст. 3 ГК не упоминает в числе актов гражданского законодательства такой источник, как акты (решения) юридических лиц. См.: Вилкин С.С. О нормативной теории решения органа юридического лица // Вестник гражданского права. 2008. N 2. Да, это действительно так; но ведь мы и не настаиваем даже на нормативном характере корпоративного акта, не говоря уже о том, что не пытаемся причислить его к разряду законодательных. К отождествлению же понятия правовых актов с понятием об актах нормативных, и тем более к сведению круга правовых актов до круга одних только актов законодательства, нет оснований.
Кстати, попутно отметим как весьма удивительное то обстоятельство, что С.С. Вилкин, считая более перспективным развивать точку зрения на решение органа юридического лица как на корпоративную сделку, совершенно проигнорировал существующую в литературе критику такого подхода (см., например: Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 157; есть она и в нашей более ранней работе - на с. 277-293 указ. нашего сочинения). Быть может, если бы представители данной точки зрения объяснили, в чем перспективность столь расширительного толкования категории "сделки", то отпала б необходимость идти по ложному пути?
*(525) См. постановление ФАС Московского округа от 9 июня 2001 г. N КГ-А40/2727-01. (Использован текст, содержащийся в БД "Гарант-Максимум".)
*(526) Постановление ФАС Московского округа от 6 марта 2002 г. N КГ-А40/1075-02. (Использован текст, содержащийся в БД "Гарант-Максимум".)
К аналогичному выводу пришел и ФАС Дальневосточного округа (постановление от 5 мая 2004 г. N Ф03-А59/04-1/817): "...судебными инстанциями правильно установлено, что оспариваемое решение единоличного исполнительного органа акционерного общества не является сделкой, что исключает применение к спорным правоотношениям положений гл. 9 ГК. Решение генерального директора ОАО "Сахалинэнерго" является действием юридического лица - корпоративным управленческим решением (подп. 8 п. 1 ст. 8 ГК)" (выделено мной. - Ю.Т.).
*(527) См., например: Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица // Черепахин Б.Б. Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 469.
Из сказанного видно, что получившее в современной литературе повсеместное распространение представление о разграничении органов юридического лица на волеобразующие и волеизъявляющие весьма условно. Как правило, все оперативные вопросы (в том числе и сделки), составляющие хозяйственную деятельность общества, осуществляет директор (исполнительный орган). Иными словами, последний и формирует, и изъявляет волю. Высший орган (общее собрание) оперативно-хозяйственной деятельностью никогда не занимается. Поэтому нельзя процесс волеобразования юридического лица понимать как нечто двухэтапное - высший орган формирует, а исполнительный орган доводит до сведения третьих лиц. Скорее уж, речь должна идти о разделении сфер компетенции между различными органами корпорации.
Единственное исключение из данного правила законодателем установлено для крупных сделок и сделок с заинтересованностью. В этих случаях решение об их совершении (изъявление воли) принимает не исполнительный, а высший орган общества. Вот как по этому поводу высказался правоприменитель: "формирование воли хозяйственного общества на заключение крупной сделки осуществляется на коллективных началах, и поэтому действия единоличного исполнительного органа общества по заключению крупной сделки без выражения соответствующего согласия волеобразующего органа общества (общего собрания) не могут рассматриваться в качестве подлинного волеизъявления общества на заключение сделки" (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 7 июля 2003 г. по делу N Ф04/3256-455/А67-2003). Сказанное, впрочем, не отменяет того факта, что сама сделка - крупная ли или с заинтересованностью - совершается единоличным исполнительным органом. Решение общего собрания участников корпорации о совершении (одобрении) такой сделки не равнозначно совершению самой сделки; больше того, нельзя исключать, что сделка, одобренная общим собранием участников, корпорацией в итоге так и не будет совершена.
*(528) Андреев В.К. Право государственной собственности в России: учеб. пособие. М., 2004. С. 120; Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Антология уральской цивилистики. М., 2001. С. 163; Иоффе О.С. Развитие цивилистической мысли в СССР (часть I) // Гражданское право. Избранные труды. М., 2000. С. 258-261; Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 200; Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений: учеб. пособие. Свердловск, 1972. С. 38-39.
*(529) См.: Могилевский С.Д. Органы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект: монография. М., 2001. С. 124.
*(530) См.: Советское гражданское право. Т. I / под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. С. 140.
*(531) См.: Гражданское право: учебник. Т. I / отв. ред. Е.А. Суханов. С. 240 (автор главы - Е.А. Суханов).
*(532) Козлова Н.В. Правосубъектность юридических лиц. М., 2005. С. 352.
*(533) В свое время Г.Ф. Шершеневич указывал, что поскольку юридическое лицо есть соединение значительного числа лиц, не имеющих никаких личных связей между собой, эта масса нуждается в организации, которая сделает ее способной к выполнению поставленных задач. Иными словами, нужны органы, с помощью которых акционерное товарищество может осуществлять внутреннее управление и поддерживать внешние отношения. См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. 1. М., 2003. С. 420-423.
*(534) ВВАС РФ. 1998. N 7.
*(535) См. п. 10 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 2 апреля 1997 г. N 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах".
*(536) См.: Иоффе О.С. Ответственность по советскому гражданскому праву. Л., 1955. С. 34.
*(537) Надо заметить, что иногда в литературе между органами юридического лица и государственными органами проводится некая аналогия. См.: Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 820 (автор - А.Б. Бабаев). Ученый указывает, что то обстоятельство, что административные отношения регулируются публичным правом, нисколько не мешает применению тех же принципов и в отношениях между органами юридического лица. Результатом проведенной аналогии является вывод автора о том, что "...между органами юридического лица существуют отношения, имеющие форму правовых, а сами органы следует признать субъектами права" (курсив автора, там же). Мы не считаем возможным согласиться с данной позицией, поскольку предложенные взгляды нуждаются в глубоком осмыслении и проработке (чего автором, к сожалению, не предложено). Более того, признание органов юридического лица самостоятельными субъектами права способно повлечь разрушение представления о юридическом лице как самостоятельной (в гражданско-правовом отношении) личности и создание представления о таком субъекте, который больше напоминает Змея Горыныча - существо о трех головах, каждая из которых испытывает самостоятельные потребности и ведет самостоятельное существование.
*(538) О понятии корпоративных правоотношений - см. очерк 4.
*(539) Вот, например, как обосновывает такое положение А.В. Габов: "Вывод о возможности правовых отношений между органами управления общества (и внутри них) является достаточно рискованным (сразу встают вопросы общетеоретического характера, связанные с субъектами таких отношений), но другого пути нет. В противном случае все, что происходит внутри сложноструктурной (прежде всего корпоративной) организации, находится вне правового поля, последнее не соответствует фактическому положению дел. Следует признать, что возможны три вида правоотношений внутри сложноструктурных организаций: внутри органа, между органами, а также между самой организацией и органом" (Габов А.В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ: проблемы правового регулирования". М., 2005. С. 78). Иными словами, автор, обнаруживая логический тупик в исследуемом вопросе, предпочитает решить его подобно тому, как в свое время поступил с Гордиевым узлом Александр Великий. При всей, быть может, полезности для практики такого решения мы не можем не спросить: не проще ли будет разрешать подобным образом все проблемы, с которыми сталкиваются ученые и практики?
*(540) Очевидно, к этому направлению следует отнести и теорию организационных отношений, разработанную О.А. Красавчиковым. Однако в настоящем очерке мы ее не рассматриваем, поскольку она не преодолевает указанные выше препятствия. Напомним, что О.А. Красавчиков предлагал под организационными отношениями понимать "...правоотношения, основанные на началах равенства их участников, выражающие совершаемую в пределах закона деятельность граждан и организаций по упорядочению своих взаимосвязей и координации усилий" (Красавчиков О.А. Гражданские организационно-правовые отношения // Антология уральской цивилистики. М., 2001. С. 163). Помимо юридической неопределенности предлагаемых категорий ("упорядочение своих взаимосвязей", "координация усилий"), наверное, уместным будет привести аргумент, до сих пор не опровергнутый сторонниками данной теории. Так, в свое время Н.Д. Егоров указал, что "...в качестве организационных могут выступать лишь те общественные отношения, в которых одна сторона организует деятельность (управляет деятельностью) другой стороны. Осуществляемая в рамках организационных отношений деятельность предполагает подчинение одной стороны этих отношений другой. Без этого невозможно успешное осуществление никакой организационной деятельности. Подчиненность в названных отношениях составляет тот сущностный признак, без которого невозможно существование никаких организационных отношений" (Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование общественных отношений: единство и дифференциация. Л., 1988. С. 10-11). Как известно, органы юридического лица, несмотря на известную градацию (высший, наблюдательный, исполнительный), независимы друг от друга, поскольку компетенция каждого органа не пересекается с каким-либо другим органом. Иными словами, отсутствует подчиненность. Также стоит добавить, что проблема определения правовой сущности взаимосвязи, выявления ее особенностей не сводима к тому, как такую связь назвать - корпоративной, организационной и т.п. Важно определить, что за отношения возникают (если возникают, конечно) и какие нормы права к ним применимы. Ничего подобного названные выше теории не предлагают.
*(541) Под компетенцией обычно понимают совокупность установленных нормативно-правовыми актами прав и обязанностей должностных лиц, а также лиц, осуществляющих управленческие полномочия в коммерческих организациях (Юридическая энциклопедия. М., 2000. С. 205-206).
*(542) Так, п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" (ВВАС РФ. 2004. N 1) разъясняет, что "...в случаях, когда стороны, участвующие в рассматриваемом судом споре, ссылаются в обоснование своих требований или возражений по иску на решение общего собрания акционеров, и при этом судом установлено, что данное решение принято с нарушением компетенции общего собрания (п. 3 ст. 48 Закона), суд должен, независимо от того, было оно оспорено кем-либо из акционеров или нет, оценить такое решение как не имеющее юридической силы и разрешить спор, руководствуясь нормами закона" (выделено мной. - Ю.Т.).
*(543) В литературе приводится пример, когда существуют обязательные для органов предписания. В ст. 14 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 115-ФЗ "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)" отмечено, что "...контрольная комиссия осуществляет контроль за финансово-хозяйственной деятельностью народного предприятия, соблюдением прав акционеров, а также за выполнением правил внутреннего трудового распорядка народного предприятия. Полномочия контрольной комиссии, порядок работы и принятия решений на заседаниях устанавливаются положением о контрольной комиссии. А ее решения являются обязательными для исполнения органами управления народного предприятия. Последнее правило очень важно - законодатель прямо (и справедливо) подчеркнул, что решения одного органа управления порождают обязанности для другого. Получается, что между органами общества (управления и контроля) и внутри таких органов возможно возникновение правовых отношений" (Габов А.В. Указ. раб. С. 77). Однако с подобным выводом мы согласиться не можем. Во-первых, указанная статья говорит об обязанности исполнения указаний органов по отношению только к контрольной комиссии. Обязательных предписаний другим органам по отношению друг к другу нет. Во-вторых, из указанной статьи совершенно не ясна и природа данной обязанности. Очевидно, речь идет исключительно о решениях контрольной комиссии, принятых в рамках своей компетенции (т.е. осуществление контрольных функций), выходить за пределы которой комиссия не вправе. Иными словами, нет никаких (даже теоретических) оснований распространять смысл данной нормы на другие органы.
*(544) Вот некоторые из примеров. Как указал один из окружных судов, "...отношения, возникшие между акционерным обществом и его исполнительным органом в лице генерального директора, а также между наблюдательным советом и генеральным директором общества, согласно п. 1-3 ст. 69 Федерального закона "Об акционерных обществах", урегулированы внутрикорпоративными документами самого общества, в том числе его учредительными документами, а также договором, заключенным между генеральным директором и обществом. При таких обстоятельствах вопросы неисполнения генеральным директором своих обязанностей вытекают из административных, трудовых и иных правоотношений, в связи с чем они не могут быть предметом арбитражных споров" (выделено мной. - Ю.Т.) (постановление ФАС Московского округа от 16 июля 2003 г. по делу N КГ-А40/4425-03). По другому делу суд того же округа обосновал существующие отношения следующим. "Настоящий иск предъявлен акционерным обществом, по существу, в защиту прав генерального директора, поскольку последний лишен возможности исполнять должностные обязанности. Статьей 33 АПК РФ к подведомственности арбитражных судов отнесены дела по спорам между акционером и акционерным обществом, участниками иных хозяйственных обществ, вытекающим из деятельности хозяйственных товариществ и обществ, за исключением трудовых споров. Учитывая, что отношения между единоличными исполнительными органами обществ, с одной стороны, и обществами - с другой - основаны на трудовых договорах (гл. 43 ТК РФ), неурегулированные разногласия между генеральным директором и обществом являются трудовым спором. Истцом избран ненадлежащий способ защиты, в связи с чем иск удовлетворению не подлежит" (постановление ФАС Московского округа от 17 июня 2004 г. N КГ-А41/4589-04).
*(545) Козлова Н.В. Правосубъектность юридических лиц. С. 352.
*(546) См., например: Чечот Д.М. Участники гражданского процесса. М., 1960. С. 145-146. Подобные взгляды в свое время нашли отражение в процессуальном законодательстве, в частности в ГПК Литовской республики 1964 г., ст. 47 которого предусматривалось, что в случаях, когда от имени юридического лица в суде действует его соответствующий орган, имеет место правоотношение представительства.
*(547) Как пишет Л. Эннекцерус, в XIX в. некоторые сторонники теории фикции рассматривали юридическое лицо как лицо недееспособное, которое может участвовать в обороте только через своих представителей. См.: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права. Полутом 1: Введение и общая часть: пер. с нем. К.А. Граве, Г.Н. Полянской и В.А. Альтшулера / под ред. Д.М. Генкина, И.Б. Новицкого. М., 1949. С. 354.
*(548) В литературе предпринята довольно убедительная попытка раскрыть отличия деятельности представителя от деятельности органа юридического лица (см. Розенберг Я.А. Представительство по гражданским делам в суде и арбитраже. Рига, 1981. С. 32-36; Черепахин Б.Б. Органы и представители юридического лица // Труды по гражданскому праву. М., 2001. С. 473-474. Так, в частности, указывается, что: а) представитель и представляемое юридическое лицо относятся друг к другу как отдельные самостоятельные субъекты права. Органы юридического лица и само юридическое лицо представляют собой единый субъект права; б) представитель, совершая юридические действия за представляемого, осуществляет свою дееспособность. Соответствующие же органы юридического лица осуществляют не свою дееспособность, а дееспособность юридического лица; в) полномочия органов юридического лица устанавливаются законом, уставом, положением. Представитель же выступает в суде от имени юридических лиц на основании уполномочия, выданного компетентным органом юридического лица; г) юридическое лицо в качестве представляемого должно отвечать лишь за правомерные юридические действия представителя. Что касается органов, то юридическое лицо несет ответственность и за их неправомерные действия; д) в отношении представителей говорят, что они представительствуют от имени юридического лица, тогда как его органы представляют интересы своего юридического лица.
*(549) Нельзя не отметить, что корпоративное законодательство многих зарубежных стран базируется именно на признании представительских отношений между управляющими и юридическими лицами. См., например: Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России: Сравнительный анализ. М., 1996. С. 61; Вагацума С., Ариидзуми Т. Гражданское право в Японии. М., 1983. Кн. 1. С. 83.
*(550) В силу сказанного не может быть приемлемой и теория О.А. Красавчикова, обосновывающая наличие организационных связей между органами юридического лица.
*(551) См. постановление ФАС Московского округа от 1 февраля 2006 г. N КГ-А40/14159-05. Еще ранее аналогичную позицию занял Президиум ВАС РФ (постановление от 9 февраля 1999 г. N 6164/98).
*(552) Следует заметить, что Закон об ООО аналогичной нормы не содержит. Пункт 4 ст. 40 указанного Закона говорит о том, что между обществом и лицом, исполняющим функции единоличного исполнительного органа, должен быть заключен договор. И ничего о его отраслевой принадлежности.
*(553) Санникова Л.В. Договор найма труда в России. М., 1999. С. 101-108; Зинченко С., Казачанский С., Зинченко О. Спорные вопросы правового статуса органов управления общества с ограниченной ответственностью // Хозяйство и право. 1999. N 7. С. 47; Мартиросян Э.Р. Правовая природа отношений между руководителем организации и собственником ее имущества // Государство и право. 1996. N 10. С. 50.
*(554) Акопов Д. Правовое регулирование труда руководителей организаций по новому Трудовому кодексу Российской Федерации // Хозяйство и право. 2002. N 9. С. 100; Нуртдинова А.Ф., Чиканова Л.А. Соотношение трудового и нового гражданского законодательства // Новый Гражданский кодекс России и отраслевое законодательство: ИЗиСП при Правительстве РФ. Труды. Вып. 59. М., 1995. С. 15-16; Глазырин В.В. Правовое положение в трудовых отношениях органов управления акционерных обществ // Законодательство и экономика. 1997. N 3-4. С. 12.
*(555) См.: Курс российского трудового права. Т. 1. Общая часть / отв. ред. Е.Б. Хохлов. СПб., 1996. С. 90; Сыроватская Л.А. Трудовые отношения и трудовое право // Государство и право. 1996. N 7. С. 86.
*(556) Долинская В.В. Акционерное право: учебник / отв. ред. А.Ю. Кабалкин. М.: Юридическая литература, 1997; Мурзин Д.В. Ценные бумаги - бестелесные вещи. Правовые проблемы современной теории ценных бумаг. М., 1998; Яковлев В.Ф. Акционерные общества - достоинства и опасности // Журнал для акционеров. 2000. N 8. С. 7; Суханов Е.А. Проблемы развития законодательства о коммерческих организациях // Хозяйство и право. 2002. N 5.
К означенной проблематике обращались и мы в более ранних работах. См.: Тарасенко Ю.А. Уставный капитал акционерного общества: анализ арбитражной практики. М., 2005; Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 264-298.
*(557) Шапкина Г.С. Новое в российском акционерном законодательстве // Центр деловой информации еженедельника "Экономика и жизнь". 2002. С. 17-19; Тарасенко Ю.А. Кредиторы: защита имущественных прав. М., 2004. Саяпина И.А. Функции и структура уставного капитала общества с ограниченной ответственностью // Право и политика. 2005. N 6; Тимаев Ф.И. Защита прав кредиторов по гражданскому законодательству, регулирующему отношения с участием акционерных обществ. М., 2005.
*(558) По состоянию на октябрь 2008 г. он составлял для обществ с ограниченной ответственностью и закрытых акционерных обществ 10 000 руб.
*(559) См.: постановление КС РФ от 18 июля 2003 г. N 14-П; постановление ФАС Дальневосточного округа от 25 июля 2006 г. N Ф03-А73/06-1/2138.
*(560) Положение российского закона о том, что уставный капитал является минимальной гарантией прав кредиторов, было подвергнуто критике со стороны К. Осакве: "Смехотворно думать, - пишет он, - что такая сумма (на момент написания этой статьи составлявшая чуть менее 300 долл. США. - В.Б., Ю.Т.) может обеспечивать требования кредитора хозяйственного общества в сегодняшней обстановке российского рынка" (Осакве К. Размышления над Гражданским кодексом Российской Федерации 1994 г.: перспектива сравнительной цивилистики // Ежегодник сравнительного правоведения. 2002 год. М., 2003. С. 239).
*(561) Как указывает Р. Крекман, положения ГК и Закона об АО об уставном капитале не смогут гарантировать интересы его кредиторов, за исключением и в пределах минимального требования по капитализации, предусмотренного ст. 26 Закона об АО. Обладающие здравым смыслом кредиторы, которым обеспечение не предоставлено, вряд ли будут полагаться на такую бухгалтерскую категорию, как уставный капитал, в целях определения платежеспособности акционерного общества, тогда как реальное значение имеет финансовая устойчивость общества. См.: Блэк Б., Крекман Р., Тарасова А. Комментарий Федерального закона об акционерных обществах / под общ. ред. А.С. Тарасовой. М., 1999. С. 234. Такой подход постепенно формируется и в отечественной практике. Так, например, ВС РФ указал, что требуется обязательное сопоставление размера уставного капитала со стоимостью чистых активов общества. Последние и есть то имущество, способное реально удовлетворить интересы кредиторов, которое может быть разделено между участниками общества и в случае их выхода (определение от 1 октября 2001 г. N 18-В01пр-79).
*(562) Как отмечает О.Н. Сыродоева, в настоящее время в корпоративном праве США наблюдается тенденция к отмене понятия уставного капитала, функции которого выполняются при помощи иных правовых институтов. Защита интересов кредиторов общества отчасти обеспечивается путем установления жестких ограничений на выплату дивидендов акционерам. См.: Сыродоева О.Н. Акционерное право США и России: сравнительный анализ. М., 1996. С. 91-92, 96-99.
*(563) Анализируя категорию уставного капитала, ученые выделяют, в частности, следующие функции: 1) базообразующая; 2) гарантийная (обеспечительная); 3) стартовая; 4) распределительная. См.: Нарышкина Р.Л. Акционерное право США. М., 1978. С. 51-52; Сыродоева О.Н. Указ. соч. С. 91-92, 96-99.
*(564) Акционерную компанию можно представить в виде корзины, в которой лежат акции. Каждый будущий акционер подходит к этой корзине, кладет в нее то, что имеет (кто старые сапоги, кто привилегию, кто мельницу и т.п.), а взамен положенного берет себе акции. См.: Тарасов И.Т. Учение об акционерных компаниях (по изд. 1878 г.). М., 2000. С. 314.
*(565) В литературе указывается, что в уставный капитал должно входить реальное имущество, которое может удовлетворить претензии потенциальных кредиторов (Суханов Е.А. Хозяйственные общества и товарищества, производственные и потребительские кооперативы // ВВАС РФ. 1998. N 6. С. 100-109). Думаем, что данное мнение нуждается в уточнении. Имущество, внесенное в уставный капитал, всегда используется юридическим лицом в процессе хозяйственной деятельности, а следовательно, не может "застывать", постоянно находится "в уставном капитале". Делу удовлетворения претензий потенциальных кредиторов должно служить все имущество, которым располагает юридическое лицо, показателем наличия которого является величина чистых активов.
*(566) См. постановление Президиума ВАС РФ от 10 июня 2008 г. N 5539/08 по делу N А40-11837/06-138-91.
*(567) См., например, постановление ФАС Дальневосточного округа от 31 августа 2005 г. N Ф03-А04/05-1/2227.
*(568) См. постановление ФАС Московского округа от 4 апреля 2002 г. N КА-А40/1767-02.
*(569) Исследуя вопрос о законности отказа в регистрации изменений учредительных документов хозяйственных обществ по причине несоответствия их уставного капитала минимальному размеру, установленному законодательством на день обращения за такой регистрацией, высшие судебные органы указали, что "...если на момент принятия документов общества для государственной регистрации (при его создании) размер уставного капитала соответствовал уровню, установленному действовавшими в тот период правовыми актами, то при регистрации изменений, вносимых в устав общества (регистрации устава в новой редакции), в том числе в связи с приведением его в соответствие с Законом об ООО (п. 3 ст. 59), государственный орган, осуществляющий такую регистрацию, не вправе отказывать в ее проведении по мотиву несоответствия уставного капитала общества минимальному размеру, действующему на дату регистрации изменений. Отказ в регистрации изменений по этому основанию может быть обжалован (оспорен) в судебном порядке" (см. п. 6 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14; постановление ФАС Уральского округа от 13 августа 2007 г. N Ф09-5634/07-С4).
*(570) См. о них, в частности: Тарасенко Ю.А. Уставный капитал акционерного общества: анализ арбитражной практики. М., 2005. В настоящем очерке, за неимением возможности осветить все, остановимся лишь на некоторых, на наш взгляд, наиболее актуальных.
*(571) Почему (по какой причине) учредитель (учредители) совершают данные (распорядительные) акты - вносят имущество в уставный капитал? Потому что совершение таких актов с необходимостью предполагает преследуемая учредителями цель - создание корпорации, призванной служить правовым инструментом своего личного обогащения (коммерческой организации). Совершенно ошибочным является представление, согласно которому оплата уставного капитала происходит в ходе исполнения некоего "...гарантийного обязательства учредителей передать ему конкретное имущество", тем паче - мнение, согласно которому оплата уставного капитала тождественна этому самому "обязательству" (см. постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 августа 2000 г. N А56-10896/2000). Обязательства здесь вовсе ни при чем. Если кто-то из лиц, подписавших учредительный договор, в дальнейшем не вносит отнесенного на его счет вклада, он попросту... не становится учредителем (участником) корпорации.
*(572) Разбору подобного конфликта посвящено, например, постановление ФАС Северо-Западного округа от 29 ноября 2001 г. N 2834.
*(573) Вероятно, именно поэтому п. 1 ст. 48 ГК, определяя понятие об имущественной обособленности юридического лица, делает это "через" категории прав собственности, хозяйственного ведения и оперативного управления, т.е. через категории наиболее широких вещных прав - абсолютных прав на вещи.
*(574) См.: Аксюк И.В. Добросовестность приобретения как основание возникновения права собственности на недвижимость / Журнал российского права. 2007. N 3.
*(575) См.: Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2005. С. 170.
*(576) Каким - т.е. действиями каких органов могло бы быть выражено вовне подобное "возмущение" - это отдельный и, между прочим, не самый простой практический вопрос.
*(577) Ясно, впрочем, что в одном ряду с понятием о внесении имущества в уставный капитал находятся, с одной стороны, все случаи формирования общего имущества, в том числе имущества супругов, крестьянского (фермерского) хозяйства, а также имущественной базы совместной деятельности (простого товарищества); словом, случаи возникновения общих субъективных прав, а с другой - случаи формирования имущества всех иных типов юридических лиц, в том числе его внесение в складочные капиталы хозяйственных товариществ, в паевые фонды кооперативов, в уставные фонды унитарных предприятий, его передача в порядке бюджетного финансирования учреждений, в качестве вносов в общественные организации и фонды и т.д. Гражданско-правовой науке неизвестно общего (родового) понятия, объединяющего все перечисленные и оставшиеся неназванными, но от этого не менее сходные с перечисленными случаи. Думается, что таковым вполне могло бы быть понятие имущественного комплекса - совокупности субъективных прав на разнородные ценности, посвященные делу достижения той или другой общей цели, в том числе и таких (весьма абстрактно определенных), как ведение предпринимательской деятельности от имени вновь созданного юридического лица, создание семьи, ведение крестьянского (фермерского) хозяйства, совместное строительство и эксплуатация жилого дома, совместное исповедание религии и т.д. Образование имущественного комплекса в целях выполнения им исключительно пассивных юридических функций (т.е. не сопровожденное его закреплением за вновь создаваемым субъектом права) вряд ли должно сопровождаться изменением содержания, условий существования и осуществления входящих в этот комплекс субъективных прав; но в том случае, когда имущественный комплекс начинает играть активную юридическую роль, т.е. становится имущественной базой не просто корпоративной деятельности (корпорации), а имущественной основой корпоративной организации как вновь созданного субъекта гражданского права, вероятно, есть смысл признать закрепление такого комплекса за этим субъектом юридическим фактом, очищающим объединенные в комплекс субъективные права от всех их недостатков, в том числе вызванных незаконным (но не недобросовестным!) их приобретением, т.е. основанием первоначального (оригинарного) приобретения субъективных прав.
*(578) А также и других субъективных гражданских прав, сообразных своим объектам (исключительных, личных, обязательственных и т.д.).
*(579) Любопытно, что именно к такому выводу (хотя и по другим соображениям) склонилась в конечном счете судебно-арбитражная практика: истребование имущества, внесенного в оплату уставного капитала, по общему правилу считается невозможным; единственное исключение (возможность истребования) образует только случай признания недействительными учредительных документов юридического лица. Подробнее об этом см. ниже.
*(580) Например, в Законе об АО (п. 3 ст. 2) установлено, что до оплаты 50% акций общества, распределенных среди учредителей, общество не вправе совершать сделки, не связанные с учреждением общества.
*(581) Бакшинскас В.Ю. Формирование уставного капитала в процессе учреждения акционерного общества (правовые вопросы) // Законодательство. 1998. N 1; Бевзенко Р.С. Истребование имущества, внесенного в уставный капитал юридического лица // Законодательство. 2004. N 12; Козлова Н.В. Правосубъектность юридического лица. М., 2005. С. 292-294. Следует обратить внимание на то, что среди сторонников договорной теории формирования уставного капитала нет единства. Так, при определении вида договорных отношений называются и договор, заключенный под отлагательным условием (В.Ю. Бакшинскас), и предварительный договор в пользу третьего лица (Н.В. Козлова), и договор подписки на акции (Р.С. Бевзенко).
*(582) Бевзенко Р.С. Как не следует понимать основание внесения имущества в уставный капитал акционерного общества (ответ Ю.А. Тарасенко) // Правоведение. 2008. N 1.
*(583) На самом деле, варианты о том, как могут договориться стороны договора, названными случаями не исчерпываются. Важно понять одно - все мыслимые варианты зависят исключительно от воли, усмотрения сторон договора.
*(584) Означает ли это, что речь идет о договоре присоединения, т.е. о таком договоре, к которому сторона может присоединиться не иначе, как на уже определенных законом условиях? Нет, не означает, ибо условия договора присоединения вырабатывает не закон, а одна из сторон (п. 1 ст. 428 ГК).
*(585) То упорство, с каким защищается договорная теория формирования имущественной основы организации, приводит некоторых исследователей к парадоксальным выводам. Так, Р.С. Бевзенко применительно к обществам с ограниченной ответственностью пишет следующее: "...учредители своим волеизъявлением определяют, кто и сколько имущества должен внести в уставный капитал создаваемого общества. Поэтому сам факт существования общества в данном случае неважен, так как оно никак не участвует в процедуре формирования капитала (курсив наш. - В.Б., Ю.Т.). А в случае с акционерным обществом все наоборот - для того, чтобы начать формирование уставного капитала общества необходимо, чтобы акционер был наделен акциями" (Бевзенко Р.С. Как не следует понимать основание внесения имущества в уставный капитал акционерного общества). Но если общество не участвует в формировании уставного капитала, если сам факт его существования неважен, откуда же тогда возьмется договор - акт, который никак не может сформироваться без учета воли корпорации - субъекта гражданского права? Что же касается наделения акционера акциями, то таковое само по себе, не будучи соединенным с оплатой акций, статуса акционера "наделенному" не доставляет. Да и осуществляется ли само пресловутое "наделение" акционерным обществом? А не производится ли оно по соглашению учредителей (п. 3 ст. 99 ГК)?
*(586) См. п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 апреля 1997 г. N 13.
*(587) См. постановление Президиума ВАС РФ от 31 октября 2000 г. N 4259/00.
*(588) См. постановление Президиума ВАС РФ от 3 июня 2003 г. N 1461/03.
*(589) Наиболее последовательно и аргументированно об этом написал ФАС Северо-Западного округа (постановление от 18 декабря 2001 г. N А56-16853/01).
Впрочем, известна и другая практика (постановление ФАС Московского округа от 14 мая 2001 г. N КГ-А40/2188-01): суд указал, что "...в случае признания недействительной сделки по внесению имущества в уставный капитал, имущество подлежит безусловному изъятию у общества". Мы полагаем, что такой подход не может применяться как противоречащий общей тенденции арбитражной практики.
*(590) См. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 6 июля 2004 г. N Ф08-2341/2004.
*(591) См. постановление ФАС Уральского округа от 22 ноября 2004 г. N Ф09-3855/04-ГК.
*(592) Термин "доля в уставном капитале" не следует понимать буквально; его употреблением вовсе не хотят указать на разделение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью на какие-либо доли, принадлежащие участникам. Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью (как и уставный капитал любого другого хозяйственного общества) - это лишь идеальная (математическая, счетная, цифровая) величина, которая - ни в качестве единого целого, ни будучи разделенной на какие-либо доли - не способна быть объектом чьей-либо принадлежности. Имущество же, внесенное участниками общества с ограниченной ответственностью в оплату уставного капитала, поступает, разумеется, в собственность получившей его корпорации; следовательно, ни о каких долях в имуществе, которым оплачен уставной капитал, речи также быть не может. Точнее было бы говорить не о доле, а о мере, объеме или степени участия в делах и капитале (имуществе) корпорации, подобно тому, как мы говорим о субъективном праве как мере юридически возможного (правомерного) поведения. В настоящем Очерке мы пользуемся термином "доля в уставном капитале" лишь по причине его общепринятого характера.
*(593) На что уже обращалось внимание в очерке 3 настоящей монографии.
*(594) См.: Кортенова Е.В. Переход доли в обществе с ограниченной ответственностью к другим лицам: на что обратить внимание при расчете налогов // Законодательство. 2006. N 9. С. 21-22. Аналогично: Шевченко С. Переход долей общества с ограниченной ответственностью // Законность. 2004. N 10.
*(595) Лемешов В.В. Некоторые проблемные вопросы защиты прав участника общества с ограниченной ответственностью // Арбитражные споры. 2005. N 3.
*(596) В.В. Лемешов пишет, что доля участия в уставном капитале ООО представляет собой "...имущественное право обязательственного характера, имеющее количественное выражение в виде номинальной стоимости, а также долевого соотношения (в виде процентов или дроби) относительно размера уставного капитала общества с ограниченной ответственностью, владение которым наделяет лицо статусом участника общества с ограниченной ответственностью и, как следствие, комплексом прав (имущественного и неимущественного характера) и обязанностей по отношению к обществу и другим участникам. Следовательно, доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью не является объектом права собственности и, как следствие, к ней не применимы такие вещно-правовые способы защиты прав, как виндикационные иски" (Лемешов В.В. Некоторые проблемные вопросы защиты прав участника общества с ограниченной ответственностью // Арбитражные споры. 2005. N 3).
*(597) Залесский В. Общество с ограниченной ответственностью в системе хозяйственных товариществ и обществ // Право и экономика. 1998. N 3. С. 19.
*(598) Лапач В.А. Система объектов гражданских прав: Теория и судебная практика. СПб., 2002. С. 491.
*(599) См.: Лапач В.А. Доля в уставном капитале как имущество // ЭЖ-Юрист. 2005. N 28; Новоселова Л.А. Оборотоспособность доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью / Объекты гражданского оборота: сб. статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М, 2007.
*(600) См., например, постановления ФАС Московского округа от 2 июня 2003 г. N КГ-А40/3527-03, ФАС Северо-Кавказского округа от 25 марта 2004 г. N Ф08-980/2004, ФАС Северо-Западного округа от 4 мая 2005 г. N А05-5066/04-17.
*(601) См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 июня 2006 г. N А56-1915/2005.
*(602) "Исходя из содержания правовых норм ст. 91, 93 ГК, ст. 21, 22, 26, 58 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" юридическим понятием "доля" обозначается неразрывная совокупность как неимущественных, так и имущественных прав, признаваемая объектом гражданского оборота. Таким образом, долю в уставном капитале общества следует отнести к числу иного имущества (ст. 128 ГК)" (постановление ФАС Московского округа от 4 сентября 2007 г. N КГ-А40/8239-07).
*(603) См. постановление ФАС Уральского округа от 7 июня 2006 г. N Ф09-4608/06-С5.
*(604) Исключение составляет право участника на ликвидационный остаток, которое на стадии ликвидации корпорации - юридического лица может быть отчуждено третьему лицу. До этого времени отчуждение названного права также невозможно. Видно, что эта особенность права на ликвидационный остаток не нарушает общего принципа о системности или комплексности прав, составляющих долю участия, поскольку касается субъективного права, актуализирующегося лишь при завершении юридического бытия корпорации и никак не проявляющего себя в процессе ее жизнедеятельности.
*(605) Новоселова Л.А. Оборотоспособность доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью // Объекты гражданского оборота: сб. статей / отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2007. Предвосхищая возможное возражение о том, что наличие обязанностей никоим образом не опровергает природу доли в уставном капитале как имущественного права, которое сочетает и обязанности, мы заметим, что по правилам гл. 24 ГК осуществляется уступка обязательственного права (требования) и перевод корреспондирующего ему долга. Совокупность прав и обязанностей, составляющих понятие "доли в уставном капитале", не может быть отнесена к обязательствам.
*(606) То же самое может быть сказано и о так называемых корпоративных обязанностях: одни из них (в равной степени общие для всех участников общества с ограниченной ответственностью) являются не обязанностями в собственном смысле слова, а границами их корпоративной правоспособности; другие (называемые в законе дополнительными) вполне соответствуют классическому пониманию юридической обязанности.
*(607) Данное обстоятельство находит самое яркое выражение в случае их облечения в акционерную форму - форму акции, понимаемой, опять же, либо как идеальные части (доли) уставного капитала акционерного общества, либо как ценные бумаги. Случаи образования дробных акций (случаи делимости составляющих акции юридических возможностей) закреплены в законе исчерпывающим образом; стало быть, общим правилом является принцип неделимости прав, составляющих акцию. В случае же с акцией - ценной бумагой неделимость совокупности воплощенных в ней прав предопределена самой природой ценной бумаги - документа, без предъявления (передачи) которого ни одно удостоверенное им право не может быть ни осуществлено, ни распоряжено (передано).
*(608) Точно такой же условностью отличается, между прочим, и предписание ст. 132 ГК о том, что предприятие как имущественный комплекс в целом признается недвижимостью. Поскольку всем (в том числе и законодателю) не может быть неясно то, что делению на движимость и недвижимость подвержены только вещи, а предприятие вещью не является, оно, следовательно, никак не может быть ни движимостью, ни недвижимостью. Но законодатель и не сказал, что предприятие "является недвижимостью" - "признается" ею! Вот в том же ключе, по всей видимости, и следует понимать судебные органы: доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью не может быть предметом собственно виндикации, но она может быть предметом иска, удовлетворяемого при тех же условиях, что и иск виндикационный.
*(609) Постановление ФАС Московского округа от 13 марта 2006 г. N КГ-А40/1407-06.
*(610) См. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 30 ноября 2004 г. N А74-2109/04-К1-Ф02-4948/04-С2.
*(611) В литературе предпринята попытка обосновать возможность виндикации бездокументарных ценных бумаг. См.: Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004. О невозможности применения такого способа защиты, как виндикация, в отношении бездокументарных ценных бумаг было показано в статье В.А. Белова "К вопросу о так называемой виндикации бездокументарных ценных бумаг" (Закон. 2006. N 7) и в его же рецензии на названную книгу Д.И. Степанова (Правоведение. 2008. N 2).
*(612) См. постановление ФАС Московского округа от 4 сентября 2007 г. N КГ-А40/8239-07. Определением ВАС РФ от 1 октября 2007 г. N 12212/07 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного постановления.
*(613) См.: постановления от 19 апреля 2007 г. N Ф08-1993/2007 и от 16 августа 2007 г. N Ф08-5133/2007.
*(614) См.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 6 февраля 2008 г. N А28-4291/2007-112/2; ФАС Восточно-Сибирского округа от 7 июля 2008 г. N А78-3280/07-Ф02-2385/08; ФАС Дальневосточного округа от 27 ноября 2007 г. N Ф03-А24/07-1/5066; ФАС Западно-Сибирского округа от 17 июля 2008 г. N Ф04-4313/2008(8076-А27-16); ФАС Московского округа от 7 мая 2004 г. N КГ-А40/2974-04, от 4 сентября 2007 г. N КГ-А40/8239-07; ФАС Северо-Кавказского округа от 14 мая 2008 г. N Ф08-2020/08; ФАС Центрального округа от 25 июля 2006 г. N А35-138/06-С5. С этой позицией вполне солидарны и высшие судебные инстанции; см. определения ВС РФ от 20 августа 2008 г. N 78-Г08-25; ВАС РФ от 11 июля 2008 г. N 8347/08, от 20 августа 2008 г. N 10036/08; постановление Президиума ВАС РФ от 6 марта 2007 г. N 13999/06.
*(615) См. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 22 июля 2008 г. N Ф08-4133/2008.
*(616) "При продаже доли в праве общей собственности с нарушением преимущественного права покупки продаваемой доли других участников долевой собственности любой участник долевой собственности имеет право требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя, данный иск должен быть заявлен не позднее чем в течение трех месяцев после продажи доли третьему лицу" (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 17 февраля 2005 г. N Ф04-275/2005(8304-А81-11), Ф04-275/2005(8351-А81-11)).
*(617) См., например: постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 15 февраля 2005 г. N Ф04-275/2005(8304-А81-11), Ф04-275/2005(8351-А81-11); ФАС Поволжского округа от 9 сентября 2003 г. N А12-10065/02-С35; ФАС Волго-Вятского округа от 12 августа 2004 г. N А29-8106/2003-2э; ФАС Московского округа от 14 октября 2005 г. N КГ-А41/9850-05; ФАС Северо-Кавказского округа от 20 января 2006 г. N Ф08-6490/2005; ФАС Уральского округа от 22 ноября 2004 г. N Ф09-3854/04-ГК.
*(618) См. постановление ФАС Дальневосточного округа от 1 февраля 2005 г. N Ф03-А04/04-1/4190.
*(619) См. постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 31 января 2006 г. N Ф04-8801/2005(17720-А81-13).
*(620) Вот к какому выводу пришел один из окружных судов: "Право преимущественной покупки доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью сохраняется за участниками общества независимо от количества сделок, совершаемых в отношении доли, поскольку каждый последующий приобретатель доли в уставном капитале общества в случае ее дальнейшего отчуждения третьему лицу обязан соблюдать право преимущественной покупки доли другими участниками общества" (выделено нами. - В.Б., Ю.Т.) (постановление ФАС Московского округа от 3 июля 2008 г. N КГ-А40/3853-08-П).
*(621) "Отказывая в удовлетворении иска, суды правомерно исходили из того, что продажа участником общества доли с нарушением преимущественного права покупки не влечет недействительности такой сделки. В указанном случае участник общества, право которого нарушено, вправе потребовать перевода на него прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи доли (определение ВАС РФ от 5 марта 2008 г. N 2626/08 по делу N А28-2390/07-129/9).
*(622) Разумеется, правило о равенстве долей "работает" лишь при отсутствии сведений о количестве подвергшихся смешению вещей, принадлежавших разным собственникам. В тех же случаях, когда смешиваются родовые вещи в известных до смешения количествах, очевидно, следует говорить о возникновении общей долевой собственности с долями таких размеров, которые соотносятся так же, как соотносятся количества вещей, принадлежавших разным собственникам до момента смешения.
*(623) Это - еще одна причина, делающая невозможной виндикацию доли. Виндикационный иск (по крайней мере в своем классическом варианте) - это иск невладеющего собственника к владеющему несобственнику. Но коль скоро смешение долей предполагает прекращение права собственности того лица, чьи вещи подверглись смешению, говорить о "невладеющем собственнике" уже нет никакой возможности.
*(624) Достаточно вспомнить сам факт противопоставления латинян (римских граждан) перегринам (лицам, не обладавшим статусом римского гражданина).
*(625) Андреевский И. О правах иностранцев в России до вступления Иоанна III Васильевича на престол великого княжества Московского. СПб., 1854. С. 5.
*(626) Ввоз имущества в чужую страну был отдельной задачей со множеством неизвестных не только в древней и средневековой Европе, но и кое-где продолжает оставаться таковой по сей день.
*(627) См. об этом, например: Андреевский И. Указ. соч. С. 2.
*(628) Если верить А. Дюма, то к таким "законам и обычаям войны" апеллировал еще небезызвестный мушкетер д'Артаньян: "Пленники обычно принадлежат тем, кто их захватил" (Дюма А. Двадцать лет спустя: роман. Курск, 1993. С. 393). Напомним, что действие соответствующего эпизода разворачивается в 1649 г.
*(629) Андреевский И. Указ. соч. С. 3.
*(630) Там же. С. 3-5.
*(631) Андреевский И. Указ. соч. С. 141.
*(632) Там же. С. 1. Со С. 89-90 указ. соч. становится очевидно ясным, что под правами корпоративными автор подразумевал главным образом права, которые мы теперь назвали бы правом на участие в общественной жизни.
*(633) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 27. С. 386.
*(634) Донгаров А.Г. Иностранный капитал в России и СССР. М., 1990. С. 9.
*(635) Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 27. С. 361.
*(636) Там же. С. 366.
*(637) Донгаров А.Г. Указ. соч. С. 39.
*(638) Там же. С. 6.
*(639) Донгаров А.Г. Указ. соч. С. 42-43.
*(640) См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. Т. 45. С. 374.
*(641) Там же. Т. 42. С. 78.
*(642) См.: Донгаров А.Г. Указ. соч. С. 71.
*(643) Там же. С. 83.
*(644) Донгаров А.Г. Указ. соч. С. 86-87.
*(645) Удивительно, но эта особенность имперской российской правовой системы просуществовала почти на всем протяжении ее советской истории.
*(646) См. об этом: Брун М.И. Право- и дееспособность физического лица в конфликтном праве. М., 1915. С. 85.
*(647) Брун М.И. Юридические лица в международном частном праве. Вып. I. О личном статуте юридического лица. Пг., 1915. С. 7.
*(648) Брун М.И. Указ. соч. С. 30-31.
*(649) Лунц Л.А. Международное частное право. Общая часть. М., 1959. С. 19. Статья 8 названного постановления ВЦИК РСФСР очерчивала круг тех элементов правоспособности иностранцев, которые могут быть ограничены специальными законами; в их числе были способности к открытию и приобретению торгово-промышленных предприятий, а также к приобретению вещных прав на строения и земельные участки, т.е. способности к созданию имущественной основы предпринимательской деятельности и ее ведению.
*(650) А также лиц без гражданства.
*(651) Ведомости СССР. 1981. N 26. Ст. 836.
*(652) См. ссылки на нормативные акты, регламентировавшие данный вопрос, в указ. соч. Л.А. Лунца (c. 50-51).
*(653) Их перечень по состоянию на конец 1959 г. - см. в книге: Богуславский М.М., Рубанов А.А. Правовое положение иностранцев в СССР. М., 1959. С. 22-23.
*(654) Позднее идентичная норма была помещена в п. 1 ст. 161 Основ гражданского законодательства 1991 г.
*(655) СП СССР. 1977. N 16. Ст. 95; 1987. N 7. Ст. 32. Позднее заменен Положением о порядке открытия и деятельности в СССР представительств иностранных фирм, банков и организаций, утвержденным постановлением Совета Министров СССР от 30 ноября 1989 г. N 1074 (СП СССР. Отдел первый. 1989. N 1. Ст. 8; 1990. N 21. Ст. 104; 1991. N 5. Ст. 22; N 21-22. Ст. 82) - документом, который, насколько нам известно, не утратил юридической силы и по сию пору.
*(656) Ведомости РСФСР. 1991. N 52. Ст. 1865.
*(657) И как в общем-то следует из буквального толкования данной нормы. См. об этом: Бабкин С.А. Юрисдикция в частном праве // Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 969 и сл.
*(658) О понятии личного закона физического лица - см. ст. 1195 ГК.
*(659) Таковыми являются иностранцы, апатриды и би- и полипатриды с местом жительства в Российской Федерации, а также беженцы, которым Российская Федерация предоставила убежище (см. п. 3-6 ст. 1195 ГК).
*(660) И, очевидно, к приобретению участия в уже созданных юридических лицах. К ограничительному толкованию слова "создание" в данном случае оснований нет.
*(661) См. постановления Совета Министров СССР от 13 января 1987 г. N 48 "О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий, международных объединений и организаций СССР и других стран-членов СЭВ" и N 49 "О порядке создания на территории СССР и деятельности совместных предприятий с участием советских организаций и фирм капиталистических и развивающихся стран" // СП СССР. 1987. N 8. Ст. 38, 40. Несколькими годами раньше - 26 мая 1983 г. - был принят указ Президиума Верховного Совета СССР "О порядке осуществления деятельности на территории СССР совместных хозяйственных организаций СССР и других стран-членов СЭВ" (Ведомости СССР. 1983. N 22. Ст. 330), положения которого, однако, вплоть до 13 января 1987 г. не находили практического применения. О дальнейшем развитии законодательства о предприятиях с иностранным участием - см.: Богуславский М.М., Орлов Л.Н. Законодательство России о совместных предприятиях: Комментарий. М., 1993. С. 7-9, 22-28; о его современном состоянии рассказывается ниже.
*(662) Ведомости РСФСР. 1991. N 29. Ст. 1008. В настоящее время утратил силу (см. Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации").
*(663) Согласно п. 2 ст. 4 Закона: "Субъекты Российской Федерации вправе принимать законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие иностранные инвестиции, по вопросам, относящимся к их ведению, а также к совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, в соответствии с настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами".
*(664) См. об этом постановление Правительства РФ от 21 декабря 1999 г. N 1419 // СЗ РФ. 1999. N 52. Ст. 6412.
*(665) СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.
*(666) При этом не должен вводить в заблуждение тот факт, что владение акциями (и, в конечном счете, контроль над активами) крупнейших российских корпораций осуществляется компаниями-нерезидентами: в конечном счете за ними стоят, как правило, наши соотечественники. Иностранные компании в данном случае являются простым инструментом (правовым средством) построения оптимальной налоговой стратегии.
*(667) Ведомости РСФСР. 1990. N 27. Ст. 357.
*(668) СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492; 1998. N 31. Ст. 3829; 1999. N 28. Ст. 3459; Ст. 3469; Ст. 3470; 2001. N 26. Ст. 2586; N 33 (ч. 1). Ст. 3424; 2002. N 12. Ст. 1093; 2003. N 27 (ч. 1). Ст. 2700; N 52. Ст. 5033; 2004. N 27. Ст. 2711; N 31. Ст. 3220; Ст. 3233; N 45. Ст. 4377; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 18; Ст. 45; N 30 (ч. 1). Ст. 3117; 2006. N 6. Ст. 636; N 19. Ст. 2061; N 31 (ч. 1). Ст. 3439; N 52 (ч. 1). Ст. 5497; 2007. N 1 (ч. 1). Ст. 9; N 22. Ст. 2563; N 31. Ст. 4011; N 41. Ст. 4845; N 45. Ст. 5425; N 50. Ст. 6238; 2008. N 10 (ч. 1). Ст. 895; N 15. Ст. 1447. Далее - Закон о банках.
*(669) Ведомости РФ. 1993. N 2. Ст. 56.
*(670) Там же. Ст. 57.
*(671) СЗ РФ. 1998. N 1. Ст. 4; 1999. N 29. Ст. 3703; 2002. N 12. Ст. 1093; N 18. Ст. 1721; 2003. N 50. Ст. 4855; Ст. 4858; 2004. N 26. Ст. 2607; N 30. Ст. 3985; 2005. N 10. Ст. 760; N 30 (ч. 1). Ст. 3101; Ст. 3115; 2007. N 22. Ст. 2563; N 46. Ст. 5552; N 49. Ст. 6048.
*(672) При этом аналогично ситуации с банками интерес иностранных инвесторов к российскому страхованию весьма низок, и упомянутой квоте на данный момент ничто не угрожает.
*(673) Ведомости РФ. 1992. N 7. Ст. 300; СЗ РФ. 1995. N 3. Ст. 169; N 24. Ст. 2256; N 30. Ст. 2870; 1996. N 1. Ст. 4; 1998. N 10. Ст. 1143; 2000. N 26. Ст. 2737; N 32. Ст. 3333; 2001. N 32. Ст. 3315 (именно этим Законом и была введена интересующая нас норма ст. 19.1); 2002. N 12. Ст. 1093; N 30. Ст. 3029; Ст. 3033; 2003. N 27 (ч. 2). Ст. 2708; N 50. Ст. 4855; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; N 45. Ст. 4377; 2005. N 30 (ч. 1). Ст. 3104; 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3452; N 43. Ст. 4412; 2007. N 31. Ст. 4008; 2008. N 19 (поправка).
*(674) СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463; 1999. N 14. Ст. 1664; 2002. N 2. Ст. 131; 2003. N 2. Ст. 167; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 19. Ст. 1752; N 30 (ч. 1). Ст. 3101; 2007. N 31. Ст. 4011.
*(675) В частности, было бы небесполезно знать, кто вообще станет субъектом негативного государственного воздействия: будет ли признана недействительной сделка по приобретению акций добывающей компании иностранцем, или же у добывающей компании будет отозвана лицензия.
*(676) СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667; 2004. N 35. Ст. 3607; 2005. N 52 (ч. 1). Ст. 5595; 2006. N 6. Ст. 636; N 52 (ч. 1). Ст. 5498; 2007. N 27. Ст. 3213; 2008. N 29 (ч. 1). Ст. 3420.
*(677) Это ограничение, по-видимому, являлось едва ли не единственным, реально функционировавшим: с его отменой отмечался рекордный рост курса акций Газпрома. Иные ограничения на участие иностранного капитала в отдельных отраслях российской экономики "работают", судя по всему, либо оттого, что иностранный капитал не находит в них ничего особенно привлекательного и не стремится занять соответствующие сферы, либо в силу общего консерватизма иностранных инвесторов. Попыток обойти соответствующие запреты или оспорить таковые нам неизвестно.
*(678) См. об этом п. 2.1 Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации, утвержденной Указом Президента РФ от 24 декабря 1993 г. N 2284 (САПП РФ. 1994. N 1. Ст. 2; СЗ РФ. 1996. N 12. Ст. 1064; 1997. N 41. Ст. 4676; 1998. N 29. Ст. 3538; 2000. N 31. Ст. 3252; N 32. Ст. 3343; 2001. N 31. Ст. 3235; 2002. N 14. Ст. 1255; 2003. N 13. Ст. 1229; N 32. Ст. 3172; N 47. Ст. 4520; 2004. N 34. Ст. 3540; 2007. N 13. Ст. 1532; N 18. Ст. 2185; 2008. N 12. Ст. 1112; N 38. Ст. 4273), а также Приложение N 3 к Основным положениям Государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации после 1 июля 1994 г., утвержденным Указом Президента РФ от 22 июля 1994 г. N 1535 (СЗ РФ. 1994. N 13. Ст. 1478; 1998. N 16. Ст. 1832; 1999. N 5. Ст. 651).
*(679) СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251; 2003. N 9. Ст. 805; 2005. N 19. Ст. 1750; N 25. Ст. 2425; N 30 (ч. 1). Ст. 3101; N 52 (ч. 2). Ст. 5602; 2006. N 1. Ст. 10; N 2. Ст. 172; N 17 (ч. 1). Ст. 1782; N 31 (ч. 1). Ст. 3454; N 52 (ч. 2). Ст. 5504; 2007. N 7. Ст. 834; N 18. Ст. 2117; N 21. Ст. 2455; N 31. Ст. 4009; N 46. Ст. 5557; N 49. Ст. 6079; 2008. N 20. Ст. 2251; Ст. 2253; N 30 (ч. 1). Ст. 3615; N 30 (ч. 2). Ст. 3617.
*(680) В настоящее время действует Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ, утвержденный Указом Президента РФ от 4 августа 2004 г. N 1009.
*(681) Об особенностях принадлежности и отчуждения акций ОАО "Газпром" говорилось выше.
*(682) См. также утративший силу с 1 января 2005 г. Федеральный закон от 7 мая 1998 г. N 74-ФЗ "Об особенностях распоряжения акциями российского акционерного общества энергетики и электрификации "ЕЭС России" и акциями других акционерных обществ электроэнергетики, находящимися в федеральной собственности" (СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 2070).
В настоящее время формально сохраняющееся в Законе о приватизации ограничение, касающееся акций РАО "ЕЭС России", утратило актуальность в связи с прекращением существования данного РАО в результате его реорганизации, осуществленной в соответствии с подразд. 2 разд. II и п. "з" ч. 5 разд. V Основных направлений реформирования электроэнергетики Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства РФ от 11 июля 2001 г. N 526 // СЗ РФ. 2001. N 29. Ст. 3032; 2005. N 7. Ст. 560). Судя по всему, Российской Федерации так и не удалось аккумулировать в своем распоряжении пакет акций, который был бы заведомо достаточен для проведения решения о реорганизации через общее собрание акционеров: Закон об АО (п. 4 ст. 49), как известно, требует для принятия такого решения не менее чем 3/4 голосов присутствующих на общем собрании акционеров. Для того чтобы гарантировать себе принятие такого решения (официально - "в целях обеспечения государственного контроля за реализацией мероприятий по реформированию электроэнергетики"), Российская Федерация "подправила" Закон об АО в отношении РАО, установив, что для принятия решений о его реорганизации достаточно простого большинства голосов акционеров, принимающих участие в общем собрании, - см. ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике"" (СЗ РФ. 2003. N 13. Ст. 1178; 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 4; 2006. N 17 (ч. 1). Ст. 1783; 2007. N 7. Ст. 834; N 41. Ст. 4848; N 45. Ст. 5427) - заодно еще и "узаконив" правительственный план реорганизации (см. ч. 1 ст. 8 данного Закона), а также определив пороговые значения федеральных пакетов акций в образованных на базе РАО Федеральной сетевой компании (ФСК) и Системном операторе (ч. 2-4 ст. 8). Именно эти пороговые значения в настоящее время заменяют юридически действующую, но фактически не могущую быть примененной норму Закона о приватизации.
*(683) См.: Федеральный закон от 5 февраля 2007 г. N 13-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом и акциями организаций, осуществляющих деятельность в области использования атомной энергии, и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (СЗ РФ. 2007. N 7. Ст. 834; N 49. Ст. 6079); Указ Президента РФ от 27 апреля 2007 г. N 556 "О реструктуризации атомного энергопромышленного комплекса Российской Федерации" (СЗ РФ. 2007. N 18. Ст. 2185; N 51. Ст. 6347; 2008. N 12. Ст. 1112; N 15. Ст. 1525; N 35. Ст. 4009).
*(684) См.: ст. 7 Федерального закона от 27 февраля 2003 г. N 29-ФЗ "Об особенностях управления и распоряжения имуществом железнодорожного транспорта" (СЗ РФ. 2003. N 9. Ст. 805; 2004. N 35. Ст. 3607; 2008. N 26. Ст. 3019).
*(685) СЗ РФ. 2008. N 28. Ст. 3382.
*(686) СЗ РФ. 2008. N 28. Ст. 3407; N 39. Ст. 4487.
*(687) Такие иностранные инвестиции можно называть либо контрольными (поскольку они приводят к установлению контроля над российскими корпорациями), либо контролируемыми (поскольку они осуществляются под государственным контролем).
*(688) Данный подпункт говорит о деятельности по добыче полезных ископаемых на участках недр федерального значения; обращение к нормам ч. 3 ст. 2.1 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах", содержащим определение понятия "участок недр федерального значения", позволяет установить, что к числу таких участков относятся, в частности, те из них, что содержат месторождения алмазов (СЗ РФ. 1995. N 10. Ст. 823; 1999. N 7. Ст. 879; 2000. N 2. Ст. 141; 2001. N 21. Ст. 2061; N 33 (ч. 1). Ст. 3429; 2002. N 22. Ст. 2026; 2003. N 23. Ст. 2174; 2004. N 27. Ст. 2711; N 35. Ст. 3607; 2006. N 17 (ч. 1). Ст. 1778; N 44. Ст. 4538; 2007. N 27. Ст. 3213; N 49. Ст. 6056; 2008. N 18. Ст. 1941; N 29 (ч. 1). Ст. 3418; Ст. 3420).
*(689) Очевидно, речь идет о признании стратегической деятельности в области производства и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами. К сожалению, норма сформулирована таким образом, что ее можно прочитать и иначе: если корпорация занимается производством и реализацией металлов и сплавов со специальными свойствами, то стратегическими становятся... любые виды деятельности, которыми эта корпорация занимается.
Не вполне понятен также смысл двух соединительных союзов "и": буквальное их толкование приводит к выводу о том, что сделка с акциями подпадает под действие Закона о контрольных иностранных инвестициях в стратегические корпорации только тогда, когда корпорация - эмитент акций занимается одновременно и производством, и реализацией, причем как металлов, так и сплавов со специальными свойствами. Если корпорация только производит такие металлы и сплавы, но не продает таковые (их реализацией занимается, например, торговый дом, действующий на комиссионных началах), то ни сделка с акциями корпорации-производителя, ни сделка с акциями корпорации-комиссионера не подпадают под действие рассматриваемого Закона. Точно так же выпадают из сферы его действия сделки с акциями корпораций, производящих и реализующих только металлы или только сплавы со специальными свойствами, но не металлы и сплавы вместе.
*(690) СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434; 2007. N 49. Ст. 6079; 2008. N 18. Ст. 1941; N 27. Ст. 3126.
*(691) Нужно помнить и о том, что существует очень много самых разнообразных металлов и сплавов со специальными свойствами, используемых при производстве вооружения и военной техники и не заменяющих друг друга; соответственно, столь же большим будет и количество рынков этих металлов и сплавов. Нужно ли устанавливать доминирующее положение на каждом подобном рынке или достаточно установить его на одном из них?
*(692) Там говорится о других видах деятельности, но приурочиваются они к корпорациям, "...включенным в предусмотренный ст. 23 Закона о защите конкуренции Реестр и занимающим доминирующее положение"; в отличие от него анализируемый нами п. 38 ст. 6 говорит просто о "...хозяйствующем субъекте, занимающем доминирующее положение".
*(693) С формулировкой п. 38 ст. 6 Закона о контрольных иностранных инвестициях связано еще как минимум два актуальных вопроса: (1) имеется ли в нем в виду только единоличное или также и коллективное доминирование? (2) как быть в том случае, если прежде занимавшая доминирующее положение корпорация утратила таковое, - нужно ли этот факт как-то оформлять (закреплять), дабы освободиться от бремени разрешительного порядка контрольных иностранных инвестиций?
*(694) Строго формально различие между данными нормами состоит в следующем: норма ст. 3 Закона трактует о самом понятии контроля, в то время как ст. 5 - о внешних признаках, свидетельствующих о том, что то или иное хозяйственное общество находится под иностранным контролем. Содержательный же анализ этих норм показывает, что разница эта носит чисто номинальный характер; единое по сути понятие о контроле оказалось разнесенным по двум разным статьям Закона.
*(695) Любопытно, что 50%-ная планка снижается вдвое (до более чем 25% от общего числа голосов) в том случае, если речь идет о таких участниках российских стратегических корпораций, как иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации (п. 3 ст. 2 Закона). Такой подход - зависимость понятия о контроле не только от количества голосов, принадлежащего контролирующему лицу, но и от правового статуса и принадлежности капитала контролирующего участника - как ставящий под сомнение принцип юридического равенства всех участников частных гражданских отношений - в некотором смысле сомнителен, хотя политические предпосылки такого подхода в общем понятны.
*(696) А для участников - иностранных государств, международных организаций, а также находящихся под их контролем организаций - до более чем 5% (п. 3 ст. 2 Закона). И здесь могут быть высказаны все те сомнения относительно допустимости такой дифференциации, которые мы изложили в предыдущей сноске.
*(697) Для сравнения было бы интересно взять также Индию, но, к сожалению, мы не смогли найти материала, достаточного для объективного анализа.
*(698) См.: The Exon-Florio amendment to the Defense Production Act, 50 USC, app. параграф 2170 // http://www.law.cornell.edu/uscode/search/display.html?terms=2170&url=/usc ode/html/uscode50a/usc_sec_50a_00002170----000-.html.
*(699) См.: Foreign Investment and National Security Act of 2007 - FINSA // http://frwebgate.access.gpo.gov/cgi-bin/getdoc.cgi?dbname=110_cong_public _laws&docid=f:publ049.110.
*(700) Сделки касались приобретения иностранцами 25% акций Beilu Company и 20% акций Jiangling Automobile Company. См. подробнее: Jiangyu Wang. Dancing with wolves: Regulation and deregulation of foreign investment in China's stock market // Asian-pacific law & policy journal. 2004. Vol. 5. P. 25.
*(701) Подробнее - см.: Jiangyu Wang. Supra note.
*(702) Интересующие нас отношения регулируются в Китае ведомственными актами.
*(703) В литературе отмечается, что появление ст. 12 Правил-2006 было обусловлено подавляющим господством иностранного капитала во всех тех отраслях экономики, в которых иностранным инвесторам был дан "зеленый свет", - китайские власти были крайне обеспокоены подобным развитием событий. См.: Hui Huang. China's new regulation on foreign M&A: Green light or red fag // UNSW Law Journal. Vol. 30 (3).
*(704) Как уже отмечалось, этот перечень, с одной стороны, достаточно конкретен и детализирован, если не сказать казуистичен, но, с другой стороны, некоторые его составляющие сформулированы достаточно расплывчато (см. выше наши соображения относительно деятельности по производству и реализации металлов и сплавов со специальными свойствами), а некоторые - такие, например, как "добыча (вылов) водных биологических ресурсов" (п. 40) или "осуществление хозяйствующим субъектом деятельности редакции и (или) издателя периодического печатного издания, продукция которого выходит в свет тиражом каждого отдельного номера не менее чем один миллион экземпляров" (п. 42 Перечня) - в контексте проблем обеспечения обороны страны и национальной безопасности смотрятся довольно странно.
*(705) На практике CFIUS проверял сделки в отношении портов, металлургических предприятий, интернет-провайдеров, производителей электронно-вычислительных машин и тому подобных объектов. Иными словами, практика применения Поправок показала необычайно широкое толкование данного термина, выходящее далеко за пределы вопросов национальной безопасности страны. Ни детализация FINSA, ни попытки CFIUS разъяснить данный термин не добавили ему определенности. Единственное ограничение, нашедшее практическое применение, касается исключения действия Поправок по отношению к компаниям, деятельность которых ограничивается одним штатом.
*(706) Каких-либо шагов, направленных на детализацию (сужение) данных терминов, власти Китая не предпринимают, что, в общем, не имеет особого значения, поскольку общий порядок осуществления иностранных инвестиций в китайскую экономику является, по сути, разрешительным.
*(707) Об исключениях из него (в частности - касающихся корпораций, эксплуатирующих участки недр федерального значения) - см. выше.
*(708) Согласно CFIUS контроль может быть как позитивным, так и "негативным", т.е. наличествовать и в том случае, когда инвестор получает "право вето" в отношении существенных для бизнеса корпорации решений, кроме прав, направленных исключительно на защиту миноритарного акционера ("права вето" против распродажи активов компании, по сделкам с заинтересованностью, защите от "размыва" и т.п.). При этом контроль не признается имеющим место в тех случаях, когда инвестору принадлежит до 10% акций компаний, приобретенных исключительно в инвестиционных целях, т.е. без намерения контролировать деятельность компании и без дополнительных специальных прав.
*(709) К их числу относятся, например, сделки по приобретению полномочий управляющей организации, права назначать органы управления юридического лица (закрытого перечня в Законе нет).
*(710) Но даже в рамках этого процесса суд не может оспорить само по себе суждение Президента о наличии в соответствующей сделке угрозы национальной безопасности - согласно американскому законодательству такое суждение не может являться предметом юридического разбирательства.
*(711) Сказанное не отменяет сформулированной выше претензии, касающейся сомнений в обоснованности причисления ряда сфер хозяйственной деятельности к категории "стратегических".
*(712) Автор очерка Григораш Игорь Владимирович - главный юрисконсульт в одной из крупных российских коммерческих структур - выражает признательность всем, кто всячески способствовал его работе над данным очерком - М.В. Байдакову, Р.В. Платову, И.Ю. Молибогу, В.А. Белову, А.Г. Сыроежкину, С.Г. Бушевой, А.П. Пятнову, А.А. Анисимовой, Д.А. Протопоповой, А.Н. Моисеевой, М.А. Прокофьевой, И.Ю. Пушкиной, Е.А. Липатович-Поворотти, Е.И. Серединскому и др. Особую благодарность автор хотел бы адресовать своим зарубежным коллегам: Дж. Клюге (The Swatch Group Ltd.), Л. Манн (Consolidated Edison Company of New York, Inc.), М. Массирони (De Capoa & Associati). И конечно же, автор глубоко признателен своим родителям, поддерживавшим его в этом начинании.
*(713) Kempin E. Die amerikanischen Trusts // Archiv fur burgerliches Recht. Bd. 7, 1893. S. 341. Здесь и далее все переводы с иностранных языков выполнены автором.
*(714) Кибенко Е.Р. Корпоративное право Великобритании: Законодательство. Прецеденты. Комментарии. Киев, 2003. С. 261.
*(715) Antunes J.E. The Liability of Polycorporate Enterprises // Connecticut Journal of International Law (Vol. 13: 197, 1999). P. 198-204.
*(716) Webster's New Universal Unabridged Dictionary. N. Y., 1996. P. 85.
*(717) Antunes J.E. Op. cit. P. 199-201.
*(718) Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практика применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 90, 91; Григораш И.В. Зависимые юридические лица в гражданском праве: опыт сравнительно-правового исследования. М., 2007. С. 3-4, 10-11.
*(719) Schmitthoff C.M. Banco Ambrosiano and Modern Company Law // Journal of Business Law. London, 1982. P. 363; Lutter M. 100 Bande BGHZ: Konzernrecht // Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (151/1987). S. 458.
*(720) Любопытно заметить, что порой мультикорпоративные группы достигают настолько значительных размеров и финансового могущества, а их структура становится столь разветвленной, что можно проводить параллели между ними и феодальными государствами в Средние века. Своеобразный "межкорпоративный феодализм" проявляется как в свете экономических взаимоотношений между материнскими обществами - "сюзеренами" и дочерними компаниями - их вассалами" (в виде разного рода "ренты" на инвестиции в "дочку"), так и в рамках проблемы межкорпоративной ответственности (в виде той или иной - в зависимости от юрисдикции - вариации между "отправными" тезисами: французской традиции "вассал моего вассала - не мой вассал" (принцип ограниченной ответственности основного общества) и британской - "вассал моего вассала - мой вассал" (возможность в определенной ситуации привлечь материнскую компанию к ответственности по долгам "дочки").
*(721) Так, в 1980 г., по данным Б. Гроссфельда, совокупный оборот восьми крупнейших мультикорпоративных групп, известных под брендами Exxon, GM, Ford, General Electric, IBM, Chrysler, Texaco, Shell, составил 2635 млрд. долл. - 30% совокупного валового внутреннего продукта мировой экономики за тот год. Они стали работодателями для 45 млн. человек - почти половины работников, занятых в машиностроительном секторе мировой экономики (Grossfeld B. Internationales Unternehmensrecht. Heidelberg. 1986. S. 6). Если опереться на данные по американским предприятиям за 2004 г. (наиболее поздние из приведенных в статистическом сборнике США 2008 г.), то получается, что доля корпораций с выручкой более 1 млн. долл. в совокупной выручке партнерств (partnerships), не занимающихся сельским хозяйством индивидуальных предпринимателей (nonfarm propriatorships) и корпораций составила около 79,96% (20 788 млрд. долл. в денежном выражении) (US Census Bureau, Statistical Abstract of the United States: 2008. P. 487 // http://www.census.gov/prod/2007pubs/08abstract/business.pdf). В России, например, по данным Госкомстата за 2003 г., доля крупных и средних предприятий в валовом выпуске товаров и оказании услуг составила 93% (Стальной Г. Малый и крупный бизнес. Мифы и реальность // http://www.nisse.ru/analitics.html?id=stalnoy).
*(722) Cooper T.M. The Common Law and the Civil Law: a Scot's View // Harvard Law Review (63/1950). P. 468, 470-471.
*(723) Antunes J.E. Op. cit. P. 221-226.
*(724) Пункт 3 ст. 56, п. 2 и 3 ст. 105 ГК, п. 1 ст. 2, ст. 3, ст. 6 Закона об АО, п. 1 ст. 2, ст. 3, ст. 6 Закона об ООО.
*(725) Шиткина И.С. Гражданско-правовая ответственность основного общества по долгам дочернего // Корпоративный юрист. 2005. N 1; Кавелина Н.Ю. Ответственность основного общества при несостоятельности дочернего акционерного общества // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 7.
*(726) Григораш И.В. Указ. соч. С. 112-127, 145-157; Hofstetter K. Parent Responsibility for Subsidiary Corporations: evaluating European Trends // International and Comparative Law Quarterly. Vol. 39. N 3. (Jul., 1990). P. 576-598.
*(727) Reich-Graefe R. Changing Paradigms: The Liability of Corporate Groups in Germany // Connecticut Law Review (Vol. 37:785, 2005). P. 814-817.
*(728) GmbH - Gesellschaft mit beschrankter Haftung - общество с ограниченной ответственностью. В современном немецком законодательстве механизм возложения ответственности предусмотрен только в рамках акционерного закона и только для групп, образованных акционерными обществами. На практике немецкий и зарубежный бизнес в Германии часто использует дочерние общества в форме GmbH для построения групп компаний. Соответствующий закон - Gesetz betreffend Gesellschaften mit beschrankter Haftung был принят 20 апреля 1892 г. и развивается до сих пор, однако он не регулирует участие GmbH в отношениях зависимости. Zumbansen P. Liability Within Corporate Groups (Bremer Vulkan) - Federal Court of Justice Attempts the Overhaul // German Law Journal. Vol. 3. N 1. 2002.
*(729) Hopt K.J. Legal Elements and Policy Decisions in Regulating Groups of Companies // Groups of Companies in European Laws, Legal and Economic Analyses on Multinational Enterprises. Edited by Schmitthoff C.M., Wooldridge F. N.Y., 1991. P. 104-105; Schiessl M. The Liability of Corporations and Shareholders for the Capitalization and Obligations of Subsidiaries under German Law // New Journal of International Law Business (7/1986). P. 505; Stohlmeier T. German Limited Liability Company - Unlimited Liability of Parent Company? // International Business Law (21/1993). Р. 135, 137; Antunes J. E. Liability of Corporate Groups: Autonomy and control in Parent-Subsidiary Relationships in US, German and EU Law, An International and Comparative Perspective. Boston, 1994. P. 455.
*(730) С перечисленными и иными решениями Верховного суда Германии начиная с 2000 г. можно ознакомиться на официальном сайте суда по адресу: http://www.bundesgerichtshof.de; Zumbansen P. Op. cit. Paragraphs 10-12; Нанаева Э.А. Гражданско-правовая ответственность основного общества (товарищества) по обязательствам дочернего общества в праве России и Германии: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008.
*(731) Blumberg P.I., Strasser K.A. Problems of parent and subsidiary corporations under statutory law specifically applying enterprise principles. Boston, 1992; Strasser K.A. Piercing the Veil in Corporate Groups // Connecticut Law Review (Vol. 37:637, 2005).
*(732) Соответствующий запрос в базе данных Westlaw в разделах Westlaw Keysearch > Business Organizations > Corporations > Piercing the Corporate Veil и Westlaw Keysearch > Business Organizations > Corporations > Subsidiaries > Liability of Parent for Acts of Subsidiary выдает более 10 000 решений; Wormser I.M. Piercing the Veil of Corporate Entity // Columbia Law Review. Vol. 12. N 6 (Jun. 1912). P. 496-518.
*(733) Bainbridge S.M. Abolishing Veil Piercing // Journal of Corporation Law (26, 2001). P. 481; Easterbrook F.H., Fischel D.R. Limited Liability and the Corporation // University of Chicago Law Review (52, 1985), P. 89; Rapp G. C. Preserving LLC Veil Piercing: A Response to Bainbridge // Journal of Corporation Law (31, 2006). P. 1063-1096; Huss R.J. Revamping Veil Piercing for all Limited Liability Entities: Forcing the Common Law Doctrine into the Statutory Age // University of Cincinnati Law Review (Fall, 2001). P. 95-135.
*(734) Alting С. Piercing the Corporate Veil in American and German Law - Liability of Individuals and Entities: A Comparative View // TULSA Journal of Comparative & International Law (2/1995). P. 237, 244-247; Weber-Rey D. Insolvency of a German Limited Liability Company: De Facto Shareholders, Group Liability for Individual Shareholders // Pace International Law Review (7/1995). P. 526-529; Wooldridge F. Aspects of the Regulation of Groups of Companies in European Laws // European Company Laws: A Comparative Approach, edited by R.R. Drury and P.G. Xuereb. Aldershot, Hants, England; Brookfield, Vt., USA: Dartmouth, 1991. Р. 121, 627.
*(735) В данном случае мы опираемся на принципы теории игр и рассматриваем межкорпоративную зависимость как стратегическую ситуацию, в которой изменения в поведении одного ее субъекта уравновешиваются изменениями в поведении других ее субъектов при сохранении общей диалектики мотивации действий каждого из них. Подробнее об использовании теории игр в правовых исследованиях - см.: Baird D.G., Gertner R.H., Picker R.C. Game Theory and the Law. Cambridge, Mass.: 1998.
*(736) В том числе несоблюдение основным обществом процедур управления дочерней компанией.
*(737) Hamilton R.W. The Law of Corporations in a Nutshell. 5th Edition, St Paul, Minn, 2000. Р. 154-156. Ведущим прецедентом в данном случае является решение Верховного суда США от 8 июня 1998 г. по делу United States v. Bestfoods et al. (524 U.S. 51). С его содержанием можно ознакомиться по ссылке - http://supreme.justia.com/us/524/51. Также см.: Levine A.S. Will Environmental Successor Liability Impact Your Next Asset purchase Deal? // Stradley Ronon Business Advisor (February 2007) - http://www.stradley.com/library/files/businessadvisorfeb07.pdf; Miller D.C., Mangone N.A. Parent Corporation Liability under CERCLA after United States v. Bestfoods // Colorado Lawyer, Vol. 28:3 (March 1999); Tweedale G., Flynn L. Piercing the Corporate Veil: Cape Industries and Multinational Corporate Liability for a Toxic Hazard, 1950-2004 // Enterprise & Society (Vol. 8:2 - June 2007). P. 268-296; Martin J.S. Consistency in Judicial Interpretation? Alook at CERCLA Parent Company and Shareholder Liability after United States v. Bestfoods // Georgia State University Law Review (Winter, 2000). P. 409-479.
*(738) Указанный тезис к тому же соответствует положениям "Концепции развития корпоративного законодательства на период до 2008 г.", разработанной Министерством экономического развития России. В Концепции прямо обозначено, что "важнейшей задачей настоящего этапа развития корпоративного законодательства является стимулирование процессов повышения транспарентности и качества корпоративного управления". С Концепцией можно ознакомиться по ссылке http://corp-gov.ru/upload/file/mrt..doc.
*(739) Григораш И.В. Указ. соч. С. 19-25; Blumberg P.I. The Corporate Entity in an Era of Multinational Corporations. Delaware Journal of Corporate Law (15:1990) P. 283-375.
*(740) Стоит отметить, что, несмотря на огромный эмпирический материал, связанный с механизмами установления и осуществления контроля одного лица над другим, а также активное изучение этого материала доктриной, общего взгляда на понятие "контроль" не сформировано, равно как нормативное определение данного понятия разнится от юрисдикции к юрисдикции. - Storck M. La definition legale du controle d'une societe en droit francais // Revue des Societes (104/1986, N 3). P. 385-404; Schmidt G. Les definitions du controle d'une societe // Revue de jurisprudence commerciale. Numero special, Nov. 1998, P. 9, ff; Lamandini M. Il controllo: nozione e tipo nella legislazione economica. Milano, 1995; Berle A. "ontrol" in Corporation Law // Cornell Law Review. Vol. 58 (1958). P. 1212-1257; Eisenberg M.A. Megasubsidiaries: The Effect of Corporate Structure on Corporate Control // Harvard Law Review (May, 1971). P. 1577-1619.
*(741) Понятие контроля и признаки, по которым определяют его наличие, даны прежде всего в ст. 3 и 5 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства". Если отбросить "шелуху" филологических огрехов, присутствующих в тексте закона, и сопоставить содержание приведенных статей с описанием института "дочерних обществ", то очевидно, что последние подпадают под категорию контролируемых лиц, тогда как основные общества - под категорию контролирующих. Вместе с тем понятия контроля, контролирующего и контролируемого лиц, используемые в названном законе, выходят далеко за рамки межкорпоративных отношений, сферы основных и дочерних обществ. Закон охватывает инвесторов - физических лиц, говорит о субъектах контроля как о множестве (что несколько "размывает" само понятие "контроль"), не выставляет иерархии среди признаков контролирующего лица и не проясняет сочетаемость этих признаков, и т.д. Кроме того, за счет в определенном случае крайне низкого порога владения (касается обществ, имеющих стратегическое значение и осуществляющих пользование участком недр федерального значения") - в 10% голосов - понятие контроля становится "перенасыщенным", имеющим узко-прикладное, "маргинальное" значение. Опыт подобного подхода есть и за рубежом, но опять-таки он носит сугубо целевой характер. Для регулирования же институтов дочерних и основных обществ необходимо более выверенное сбалансированное определение категории контроля и признаков его наличия. Подробнее см.: Григораш И.В. Указ соч. С. 19-21, 55-59; ст. 3, 5 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // СЗ РФ. 2008. N 18. Ст. 1940.
*(742) Международные стандарты бухгалтерского учета (МСБУ - IAS, International Account ing Standards) являются составной частью Международных стандартов финансовой отчетности (МСФО - IFRS, International Financial Reporting Standards) и относятся к стандартам, которые были приняты в период между 1973 г. и 2001 г. советом Комиссии по Международным стандартам бухгалтерского учета (IASC - International Accounting Standards Committee). МСФО - стандарты, принятые Советом по Международным стандартам бухгалтерского учета (IASB - International Accounting Standards Board) после апреля 2001 г. в развитие и дополнение МСБУ. Подробнее см. на сайте www.iasb.org.
*(743) Пункт 7.2.3. Стратегии развития банковского сектора Российской Федерации (приложение к Заявлению Правительства РФ, Банка России от 30 декабря 2001 г. "О стратегии развития банковского сектора Российской Федерации"); Официальное сообщение Банка России от 2 июня 2003 г. "О переходе банковского сектора российской федерации на Международные стандарты финансовой отчетности".
*(744) Пункт 2 ст. 1, п. 1 ст. 3 проекта N 55792-4 (во втором чтении) Федерального закона "О консолидированной финансовой отчетности". С текстом проекта можно ознакомиться по ссылке: http://www1.minfin.ru/common/img/uploaded/library/no_date/2007/pzinpa_pfz _okfo.doc.
*(745) Предписание Европарламента и Европейского совета N 1606/2002 намечало, что к 2007 г. все компании, ценные бумаги которых обращаются на публичном рынке (publicly traded companies), должны перейти на предоставление отчетности по МСФО. Там же закреплялось право каждого из государств - членов Европейского сообщества (Европейское сообщество является одной из трех "основ" Европейского союза) самостоятельно регламентировать требования по переходу на МСФО для компаний, по бумагам которых не ведется открытая торговля (non publicly-traded companies). - Regulation (EC) N 1606/2002 of the European Parliament and of the Council of 19 July 2002 on the application of international accounting standards (as amended by the Commission Regulation (EC) N 1126/2008 of 3 November 2008 adopting certain international accounting standards in accordance with Regulation (EC) No 1606/2002 of the European Parliament and of the Council): § 3, 17 of the 'Whereas' Section; Articles 4, 5 // Official Journal of the European Communities L 243/1 (11.9.2002), Official Journal of the European Union L 320/1 (29.11.2008). Подробнее с материалами Европейского союза относительно перехода на МСФО можно ознакомиться по ссылкам: http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32002R1606:EN :NOT; http://ec.europa.eu/internal_market/accounting/ias_en.htm.
*(746) § 4 IAS 27, § 4 IAS 28. Здесь и далее МСБУ цитируются по тексту МСФО, приложенных к Предписанию Европейской комиссии от 3 ноября 2008 г. N 1126/2008 - Commission Regulation (EC) N 1126/2008 of 3 November 2008 adopting certain international accounting standards in accordance with Regulation (EC) No 1606/2002 of the European Parliament and of the Council: Annex // Offcial Journal of the European Union L 320/1 (29.11.2008).
*(747) Для сведения: российское законодательство апеллирует к возможности определять решения общества в рамках конкретных процедур и институтов управления (путем распоряжения голосами на общем собрании, участия в совете директоров и иных органах управления общества; осуществления функций управляющей организации обществ) - подп. 3 п. 1 ст. 3 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".
*(748) Лексема "статут" (statute) используется здесь в значении определенного акта организации или ее учредителей, выступающего в качестве свода неких постоянно действующих правил. Исходя из российских правовых реалий, наиболее близким аналогом этой лексемы в русском языке было бы слово "устав". В то же время в переводе с английского языка аналитических комментариев МСФО, подготовленных специалистами KMPG в 2008 г., statute воспроизводится как "закон" (т.е. по первому значению слова), что представляется ошибочным и серьезно искажающим содержание цитируемого положения МСБУ 27. Заметим, что в переводе МСФО с английского языка на русский, подготовленном О. Аскери, В. Тарусиным и Л. Ходыревым в 2006 г., лексема statute переведена как "устав", что, на наш взгляд, более соответствовало бы коннотативному значению указанной лексемы в тексте подлинника. - Merriam-Webster's Dictionary of Law. Springfield (Mass.), 1996. P. 469; Международные стандарты финансовой отчетности. М., 2006. С. 330; МСФО: Точка зрения КПМГ. Практическое руководство по Международным стандартам финансовой отчетности, подготовленное КПМГ. 4-е изд. М., 2008. С. 76.
*(749) Техника выявления контроля по МСФО представляется более "аккуратной" по сравнению с российским опытом (соответствующие признаки "контролируемого лица" изложены в ст. 5 Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства"). Однако нельзя и отрицать близость подходов МСФО и отечественного законодателя по своему общему конечному смыслу. Следует лишь принять во внимание очевидный фактор того, что в данном случае, исходя из публичных интересов, главенствующая задача отечественного законодателя заключалась не в сбалансированности формулировок, а сохранении максимальных возможностей государственного вмешательства в столь деликатные и важные для России сферы, как военная промышленность и добыча природных ресурсов.
*(750) Share warrant - документ, предоставляющий его владельцу право приобрести в установленное время некоторое количество акций по определенной цене. Образцы варрантов на акции можно найти, к примеру, в O'Brien's Encyclopedia of Forms: O'Brien's Corporations. 11th edition. Vol. 1. Toronto, 1987. Paragraph 4:02.
*(751) Share call option - контракт между лицом, предоставляющим опцион, (optionor) и лицом, принимающим опцион (optionee), оговаривающий право последнего на приобретение (call) в установленное время некоторого количества акций по определенной цене. Формы опционов на приобретение акций можно найти, например, в O'Brien's Encyclopedia of Forms. Paragraph 4:01. Основные различия между варрантами на акции и опционами на приобретение акций заключаются в сроке (варранты, как правило, выписываются на гораздо более длительный срок (несколько лет), чем опционы), объекте (варрант обычно предполагает выпуск новых акций; предмет опциона - выпущенные акции), субъектах правоотношений (варрант выдается компанией инвестору; опцион - контракт между инвесторами), месте оборота (варранты торгуются на фондовом рынке (stock exchange); опционы - на рынке опционов (option exchange)). Подробнее см., например: Advani R. The Wall Street MBA: Your Personal Crash Course in Corporate Finance. N.Y., 2006. P. 166-168; Francis J.C, Toy W.W., Whittaker J.G. The Handbook of Equity Derivatives. N.Y., 2000. P. 3-34, 167-184; а также см. материалы по ссылкам: http://en.wikipedia.org/wiki/Warrant_(finance); http://en.wikipedia.org/wiki/Option_(finance).
*(752) Antunes J.E. Op. cit. P. 11.; Hofstetter K. Op. cit., P. 580; Dierdorf J. Herrschaft und Abhangigkeit einer Aktiengesellschaft auf schuldvertraglicher und tatsachlicher Grundlage. Koln; Berlin; Bonn; Munchen, 1978. S. 258 ff; Ebke W.F. Interlocking Directorates // Zeitschrift fur Unternehmens und Gesellschafts (далее - ZGR). 19, 1990. S. 50-106; Networks of corporate power: a comparative analysis of ten countries. Edited by F.N. Stokman, R. Ziegler, J. Scott. Cambridge; Oxford; N.Y., 1985.
*(753) Григораш И.В. Указ. соч. С. 12-48.
*(754) МСФО: Точка зрения КПМГ. С. 78.
*(755) Национальный доклад по корпоративному управлению. Вып. 1. М., 2008. Выдержки из доклада опубликованы также в статье "Корпоративное управление заслужило доклада" (Экономика и жизнь. 2008. N 22).
*(756) Hamilton R.W. Op. cit. P. 385. Относительно вопроса "родительского долга" также см.: Дедов Д.И. Конфликт интересов. М., 2004. С. 121.
*(757) В сжатой форме данные цифры можно найти в публикации: Коряковцев В.Г. Постатейный комментарий к Федеральному закону "Об акционерных обществах". М., 2007. Табл. 2, 3, 4, 5, 8.
*(758) Думается, что в законодательстве также стоило бы установить понятие "контролирующий участник".
*(759) Аудиовизуальное сопровождение процедур корпоративного управления (заседания/работа органов юридического лица), а также различные способы выражения своего мнения - в том числе реализация права голоса - через SMS-порталы, электронные сообщения, пейджинговые системы и проч., думается, значительно бы повысили прозрачность и качество управленческих процессов в крупных хозяйственных обществах. Законодательные оговорки в российских реалиях имели бы целью как дополнительную правовую защиту волеизъявлений с применением таковых средств, так и регламентирование минимального уровня "транспарентности" корпоративного управления - хотя бы в компаниях с большим числом участников (скажем, 500 и более), либо ценные бумаги которых находятся в свободном обращении, и т.п. Касательно зарубежного опыта подобных по смыслу законодательных оговорок можно привести, например, положение из закона "О коммерческих корпорациях" (Business Corporation Law) штата Нью-Йорк 1965 г. - параграф (с) ст. 708 относительно участия в заседаниях совета директоров: "Если по-иному не ограничено в сертификате об инкорпорации или уставе [by-laws], один или более членов совета директоров либо членов какого-либо комитета такового могут участвовать в собрании совета или комитета посредством телефонной конференц-связи или сходного коммуникационного оборудования, позволяющего всем лицам, участвующим в собрании, одновременно слышать друг друга. Участие таким образом в собрании будет приравниваться к личному присутствию на собрании" // http://caselaw.lp.findlaw.com/nycodes/BSC708TXBSC0708.html.
*(760) Абзац 2 п. 3 ст. 58 Закона об АО.
*(761) Излагаемый подход, способствуя дальнейшей концентрации и структурированию российского бизнеса, в то же время, возможно, вносил бы свою лепту в подавление излишней активности и азарта биржевых спекулянтов на фондовом рынке России, делая его менее маргинальным и волатильным по отношению к притоку и оттоку капиталов. В целом еще большой вопрос - насколько верна в условиях России политика так называемых "народных IPO" и сознательного "втягивания" мелких инвесторов - физических лиц, которые, по сути, являются "долговыми инвесторами", в плохо осознаваемые ими высокорискованные рыночные процессы. Не было бы продуктивнее для публичных интересов современной России ограждать мелкие капиталы от "турбулентностей" фондового рынка, развивая банковскую систему? Возможно, описываемый подход, будучи реализован комплексно, вел бы к тому, что, с одной стороны, незначительные (по сути, социальные) капиталы были бы более защищены (тогда как их концентрирование происходило бы на уровне банков), а с другой - таланты и инициативы их обладателей, желающих увеличить свои заработки, подталкивали бы последних к созданию собственных бизнес-проектов, а не к поискам фортуны в "спекулятивной стихии" фондового рынка.
*(762) Гецьман М. Рейдерство: бег с препятствиями // Эж-Юрист. 2006. N 22.
*(763) Следует отметить, что, в соответствии с российской судебной практикой, дочернее общество не может требовать возмещения убытков основным обществом: "...статьи Кодекса [105 и 106. - И.Г.] не предусматривают право дочернего или зависимого общества требовать возмещения убытков основным обществом. Такое право имеют только кредиторы и участники дочернего общества" (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21 декабря 2000 г. N Ф08-3624/2000). Дополнительно см.: Ярков В. Косвенные иски: проблемы теории и практики // Корпоративный юрист. 2007. N 11.
*(764) Отметим, что, например, в Германии подобная логика фактически допускается в рамках урегулирования акционерным правом ответственности господствующих обществ по обязательствам дочерних в случае наличия между ними "договора на управление" (Beherrschungsvertrag) или "договора о перечислении прибыли" (Gewinnabfuhrungsvertrag). - § 302 Aktiengesetz (далее AktG) // http://bundesrecht.juris.de/aktg/__302.html; § 829, 835 Zivilprozessordnung // http://bundesrecht.juris.de/zpo/__829.html, ...835.html; § 398 Burgerliches Gesetzbuch // http://bundesrecht.juris.de/bgb/__398.html.
*(765) Григораш И.В. Указ. соч. С. 41-42, 112-115; Нанаева Э.А. Указ. соч. С. 19-41.
*(766) Grantham R. Liability of Parent companies for the actions of the directors of their subsidiaries // Company Law. 1997, 18 (5). P. 138; Anadarko Petroleum Corporation v. Panhandle Eastern Corporation, 545 A.2d 1171 (Del. 1988) // Westlaw DE-CS Database.
*(767) Предлагаемое разграничение акционеров по категориям сделано на основе моделирования их возможностей влиять на процессы управления компанией и, безусловно, носит субъективный характер. Что касается "цифр", "задействованных" в существующем российском акционерном законодательстве, скажем, в отношении избрания членов совета директоров общества, см.: Коряковцев В.Г. Указ. соч., коммент. к ст. 69, табл. 9.
*(768) Гарантированно блокирует проведение решений, принятие которых требует поддержки со стороны квалифицированного большинства голосов, т.е. не менее 3/4 акций, участвующих в голосовании по решаемому вопросу. Примеры вопросов, требующих разрешения квалифицированным большинством, см. в ст. 9, 11, 29, 32, 35, 39, 49, 79 Закона об АО.
*(769) Гололобов Д.В. Акционерное общество против акционера: противодействие корпоративному шантажу. М., 2004; http://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%A0%D0%B5%D0%B9%D0%B4%D0%B5%D1%80%D1%81%D 1%82%D0%B2%D0%BE; Ионцев М.Г. Корпоративные захваты. М., 2003; Чернышов Г. Чтобы с рейдером не выплеснуть миноритария // Эж-Юрист. 2007. N 13; Осипенко О.В. Конфликты в деятельности органов управления акционерных компаний. М., 2007.
*(770) В российской практике встречаются случаи, когда суды также пытаются рассмотреть "косвенный контроль" в рамках решения проблем из "материнско-дочерних" отношений, но происходит это редко - пример: постановление ФАС Московского округа от 14 января 2008 г. N А40-54689/06-137-465.
Нельзя не отметить здесь хотя и узкоприкладной, но позитивный опыт внедрения в Федеральном законе от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" категории косвенного распоряжения голосами участия в капитале общества. Имплементация этой категории в отечественном нормативном корпусе, выразим надежду, будет в обозримом будущем расширена - и прежде всего, на сферу межкорпоративных отношений зависимости, что соответствовало бы реалиям современной экономики России (подп. 4 п. 1 ст. 3 указанного Закона).
*(771) Гололобов Д.В. Указ. соч. С. 10-11. Пожалуй, наиболее известным примером компании, которая занимается представлением интересов миноритариев в рамках процессов корпоративного управления, может служить американская корпорация Institutional Share holder Services Holdings, Inc. (включая ее дочерние общества), с января 2007 г. принадлежащая RiskMetrics Group, Inc. В России самым известным ее "условным аналогом" может считаться некоммерческая организация Ассоциация по защите прав инвесторов, основанная в 2000 г. Подробнее о деятельности упомянутых организаций см.: Великий диктатор: как небольшая консалтинговая компания решает судьбы крупнейших компаний мира // Smart Money. 2008. N 23 (113); http://www.smoney.ru/article.shtml?2008/06/30/5790.
*(772) Пункт 1 ст. 71 Закона об АО.
*(773) Пункт 2 ст. 103 ГК; абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО.
*(774) Формальная логика текста соответствующих положений ГК и Закона об АО ведет к ее неоднозначному восприятию на практике - особенно в контексте техники "отграничения" полномочий исполнительных органов. Одни корпоративные юристы оговаривают в уставах "образование" совета директоров, определяют его компетенцию и затем указывают, что функции совета директоров будут выполняться общим собранием. Иные юристы, опираясь на п. 1 ст. 64 Закона об АО, указывают, что общее собрание выполняет функции совета директоров, и затем напрямую устанавливают компетенцию общего собрания, как если бы оно само являлось советом директоров. И хотя первый вариант имеет меньше рисков вступить в противоречие с содержанием п. 3 ст. 48 Закона об АО, второй вариант представляется более корректным с точки зрения принципов корпоративного управления - ведь совет директоров все же не создается в качестве отдельного органа. Соответственно общее собрание, рассматривая вопросы компетенции совета директоров, будет действовать не по нормам, регламентирующим работу совета директоров как органа, а по своему собственному регламенту и нормам как общее собрание - лишь исполнять оно будет функции (т.е. принимать решения по определенным вопросам компетенции) совета директоров, т.е. происходит своеобразная передача полномочий одного органа другому. Еще один аргумент в пользу именно второго варианта трактовки положений ГК и Закона об АО кроется в составе совета директоров. Его членом может быть только физическое лицо (п. 2 ст. 66 Закона об АО). Если общее собрание представлено юридическим лицом (лицами), ему могут быть "переданы" функции совета директоров, тогда как сам этот орган в структуре корпоративного управления ни в прямом, ни в переносном смыслах присутствовать не будет. Впрочем, если, конечно же, оторваться от правовой "схоластики", то, по сути, участники общества в таком случае будут одновременно и общим собранием, и советом директоров. В ряде ситуаций можно будет даже наблюдать определенный эффект "встраивания" (не в буквально-правовом смысле, а фактическом) органов участника в структуру контролируемого общества. Это связано с тем, что в зависимости от компетенции совета директоров участника и конфигурации его исполнительных органов влияние первого органа на последние (прежде всего именно они выражают волю участника вовне) будет фактически означать "виртуальное" наличие совета директоров в управляемом обществе. Вышесказанное подталкивает к корректировке положений абз. 2 п. 1 ст. 64 Закона об АО и замене понятия функций на понятие компетенции - при одновременной ссылке на него в п. 3 ст. 48 Закона об АО. Сугубо в свете вышесказанного вариант корректировки упомянутого положения мог бы выглядеть следующим образом: "В обществе с числом акционеров пятьдесят и менее устав общества может предусматривать, что совет директоров (наблюдательный совет) общества не образуется, а вопросы компетенции совета директоров (наблюдательного совета), как они установлены и определены в статье 65 настоящего Закона, включены в компетенцию общего собрания общества. В таковом случае компетенция общего собрания может быть расширена в порядке подпункта 18 пункта 1 статьи 65 настоящего Закона, т.е. за счет вопросов, предусмотренных в уставе общества. При этом устав общества должен содержать указание об определенном лице или органе общества, к компетенции которого относится решение вопроса о проведении общего собрания акционеров и об утверждении его повестки дня". Об иных "феноменах" "корпоративного строительства", в том числе с использованием института управляющей организации / управляющего, см. далее по тексту очерка.
*(775) Григораш И.В. Указ. соч. С. 134-141; Bryant J.A. (Jr.) Liability of corporation for con tracts of subsidiary - III. Factors affecting liability // American Law Reports 3d (38 A.L.R.3d 1102) - Westlaw ALR Database.
*(776) Hamilton R.W. Op. cit. P. 229-230, 343-375. Сами же по себе общества с ограниченной ответственностью (Limited Liability Company - LLC) для англосаксонской системы права достаточно "новая конструкция". Например, в США она появилась впервые в 1977 г. в штате Вайоминг для специфических целей нефтяной отрасли. Подробнее об истории и особенностях регулирования LLC (его британском аналоге "партнерстве с ограниченной ответственностью", Limited Liability Partnership - LLP) см.: http://en.wikipedia.org/wiki/Lim-ited_liability company; Keatinge R., Ribstein L., Pace Hammill P., Gravelle M., Connaughton S. The Limited Liability Company: A Study of the Emerging Entity // Business Lawyer (47; Feb. 1992), P. 375, 383-386; http://en.wikipedia.org/wiki/Limited_liability_partnership; Кибенко Е.Р. Указ. соч. С. 32-33; Bainbridge S.M. Abolishing LLC Veil Piercing // http://home.law.uiuc.edu/~ribstein/Abolishing%20LLC%20Veil%20Piercing. pdf.
*(777) Пункт 33 ст. 66 Закона об АО. В различных юрисдикциях эти цифры могут иметь совершенно разное значение. Например, в США обычно это три директора (см.: Hamilton R.W. Op. cit. P. 304-306).
*(778) Григораш И.В. Указ. соч. С. 37, 105; Hamilton R. W. Op. cit. P. 228-229.
*(779) Внешние директора; аутсайдеры; незаинтересованные директора; независимые директора; директора, не относящиеся к категории исполнительных директоров.
*(780) В этом смысле показательны программы для независимых директоров, проводимые по всему миру фирмами британской компании Ernst & Young Global Limited. Подробнее см. ссылку - http://www.ey.com/GLOBAL/content.nsf/UK/Issues_and_Perspectives_-_NEDI>. Относительно положения независимых директоров также любопытно мнение Терри Робинсона, независимого члена совета директоров люксембургской компании Evraz Group S.A.: "Для того чтобы быть по-настоящему независимым, член совета директоров должен уметь оставаться объективным в любой ситуации. Это, в свою очередь, предполагает его личную финансовую независимость. Строго говоря, вы, как независимый директор, всегда должны иметь возможность встать и уйти, и никак не быть "связанным" тем вознаграждением, которое получаете за свою деятельность". Интервью с Т. Робинсоном можно прочитать на сайте некоммерческого партнерства "Национальный совет по корпоративному управлению" (www.nccg.ru) в разделе "Интервью месяца" (декабря 2008 г.) по ссылке - http://www.nccg.ru/site.xp/049055050056124049057057056.html.
*(781) Пункт 4 ст. 66 Закона об АО.
*(782) Hamilton R.W. Op. cit. P. 263-270.
*(783) Ibid. P. 228-229; Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 2004. Пункт 6 § 4 гл. 7 (автор главы - Е.А. Суханов).
*(784) Григораш И.В. Указ. соч. С. 99; Thompson & Thompson, P. C. The Parent / Subsidiary Relationship (Part 1) // http://www.t-tlaw.com/cor-01.htm.
*(785) В данном случае следует воспринимать контекстуальное употребление лексемы "независимость" (independence), характеризующей полноценное существование дочернего общества как юридической формы.
*(786) Статьи инкорпорации (сертификат об инкорпорации, меморандум об инкорпорации, хартия - в зависимости от штата США) - базовый документ, свидетельствующий об учреждении корпорации. Он схож с учредительным договором. Не затрагивая ряд особенностей, как, например, сказано в § 403 закона "О коммерческих корпорациях" штата Нью-Йорк: "...по регистрации сертификата об инкорпорации в департаменте штата корпорация начинает свое существование..." // http://caselaw.lp.findlaw.com/nycodes/BSC403TXBSC0403.html; Hamilton R.W. Op. cit. Р. 77-109; Mann R., Roberts B. Business Law. Australia; Cincinnati (Ohio), 2002. P. 784-786.
*(787) Термин "bylaws" (мн. ч.; ед. ч. - "by-law", "byelaw", "bylaw") известен с XIII в. Скорее всего, он имеет скандинавское происхождение. Первая часть "by" восходит к датской лексеме, означающей деревню (населенный пункт), а вторая - к лексеме "закон" на датском языке ("lawe"). Термин "bylaws" призван обозначить набор внутренних правил любой организации. Применительно к корпорации термин допустимо переводить не только как "устав", но и как "свод правил", "генеральный регламент корпорации", "основные правила", "кодекс внутрикорпоративных положений", "общее положение корпорации". При этом следует подчеркнуть, что как "устав" термин "bylaws" может переводиться на русский язык только в общем смысле, но не в буквально юридическом, поскольку "bylaws" не есть учредительный документ. Существование корпорации в США в целом не связано с наличием или отсутствием "bylaws" (он не подлежит обнародованию или регистрации у секретаря штата, который обеспечивает регистрацию компании). Идентичным смыслом, юридическим значением и требуемой формой с тем, что придается понятию "устав" в российском законодательстве, как перевод термина "bylaws", он не обладает. Вместе с тем фактически каждая американская корпорация так или иначе имеет "bylaws". Корпоративное законодательство любого из штатов США ставит одной из целей организационного собрания учредителей корпорации принятие "bylaws". Они могут содержать любые нормы, не противоречащие законодательству штата. Как правило, стандартные "bylaws", предлагаемые американскими юридическими компаниями в рамках "наборов" для учредителей, являют собой выдержку из соответствующих норм корпоративного законодательства того штата, в котором проходит учреждение корпорации, в той части такого законодательства, что относится к выбору директоров, собранию акционеров и иным процедурам управления компанией. На жаргоне такие "наборы", представляющие собой подшивку различных документов для заполнения (бланков резолюций, сертификатов акций и т.д.), носят название "Black Beauty" (чернокожая красавица) - по обычному цвету обложки подшивки. В американской доктрине "bylaws" воспринимается как соглашение между участниками корпорации. Поэтому допускается коррекция ряда его положений, в особенности относящихся к голосованиям, с помощью такого юридического инструмента, как договор между акционерами (shareholders agreement). Иллюстрацией может служить содержание ст. 6 Закона "О коммерческих корпорациях" штата Нью-Йорк (см.: http://caselaw.lp.findlaw.com/nycodes/SLBSC0A6.html) или положения подглав 1 и 7 главы 1 Общего закона о корпорациях (General Corporation Law) штата Делавер (см.: http://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc01/index.shtml#TopOfPage; http://delcode.delaware.gov/title8/c001/sc07/index.shtml#TopOfPage) и т.д. Дополнительно см.: Webster's New Universal Unabridged Dictionary... P. 287; Hamilton R.W. Op. cit. P. 105-106; Mann R., Roberts B. Op. cit. P. 786; Примеры "наборов" для учредителей см. по ссылке: http://www.attorneyscorpservice.com/products/corporate-kits.asp.
*(788) Thompson & Thompson, P.C. Subsidiary control and liability issues (Part 2) // http://www.t-tlaw.com/cor-02.htm.
*(789) Семенов А.С. Руководство дочерними компаниями в холдинге через механизмы корпоративного управления // Акционерное общество: вопросы корпоративного управления. 2005. N 5.
*(790) Hamilton R.W. Op. cit. P. 136-138; American Jurisprudence 2d Set (Last update - November 2007), Corporations - III. Corporate Existence, Franchise, and Charter; Attributes as Legal Entity - A. Corporate Entity - 2. Disregarding Corporate Entity, in General - a. Theories of Liability - § 51 (Alter ego or instrumentality theories); § 52 (Alter ego or instrumentality theories - Application of alter ego or instrumentality theories); § 64 (Theories or bases of liability, generally - Instrumentality rule) // Westlaw AMJUR Database; Bryant J.A. (Jr.) Op. cit. - II. Background; theories of liability - § 3 Mere agent, instrumentality, adjunct, or department.
*(791) Семенов А.С. Указ. соч.
*(792) Аутсорсинг (outsourcing: out - внешний, source - источник) - бизнес-термин американского происхождения, означающий привлечение предприятием для выполнения некоторых операций, функций и т.п., связанных с его хозяйственной деятельностью, стороннего лица.
Аутстаффинг (outstaffng: out - внешний, staff - персонал) является формой аутсорсинга и выражается в предоставлении персонала со стороны одного лица (провайдера) другому в рамках оказания каких-либо услуг. Пример: фирма, занимающаяся разработкой программного обеспечения, системной интеграцией и поддержкой корпоративных IT-систем, выделяет в рамках аутстаффинга компании-заказчику своих специалистов для запуска и администрирования информационной сети заказчика на срок, установленный договором по обеспечению системной интеграции информационного пространства клиента, и т.п. Специалисты провайдера будут подчиняться IT-директору заказчика, но при этом выполнять спектр работ, указанных в договоре с провайдером как их законным работодателем, выплачивающим им соответствующую зарплату, которая, впрочем, будет формироваться из денег, перечисляемых заказчиком.
Хотя понятие аутсорсинга более широкое, чем понятие аутстаффинга, зачастую они используются в бизнес-среде как полные синонимы.
Еще одна категория, олицетворяемая экономистами с аутсорсингом/аутстаффингом, - "лизинг персонала" (employee leasing). История employee leasing (по сути, самого аутсорсинга/аутстаффинга как самостоятельного экономического явления) прослеживается в США с 1940-х гг., когда во время Второй мировой войны остро встала проблема дефицита кадров. Однако настоящую популярность employee leasing получил лишь с 1970-х гг. В рамках бизнеса по аутсорсингу/аутстаффингу сформировались специализированные компании, которые занимались, по сути, предоставлением услуг администрирования работников. Такие фирмы получили обозначение профессиональных организаций - нанимателей персонала (PEO - professional employer organization). Схема работы с ними заключалась в том, что заинтересованная компания выводила из своего штата часть сотрудников, которые становились работниками PEO. С PEO подписывался контракт по предоставлению этих же работников обратно в компанию, а смысл PEO сводился к выплате зарплат, проведению пенсионных и налоговых отчислений в отношении предоставляемых сотрудников, обеспечению их социального страхования и т.д. В итоге по своему экономическому значению, PEO - не организация, которая, например, специализировалась на IT-услугах, а сервисная компания, обслуживающая IT-специалистов компании заказчика. Дополнительно об аутсорсинге/аутстаффинге см. далее по тексту очерка, а также ссылки: http://en.wikipedia.org/wiki/Outsourcing, http://en.wikipedia.org/wiki/Professional_Eployer_Orga-nization.
*(793) Шиткина И.С. Холдинги: правовое регулирование и корпоративное управление. М., 2006.
*(794) К примеру, во Франции существует законодательное ограничение, что генеральным директором может быть только физическое лицо, а в регламенте/уставе (les statuts) общества должен быть оговорен его предельный возраст, который в отсутствие специальных упоминаний составляет 65 лет. - Code de Commerce: Art. L225-54 (Loi N 2001-420 du 15 mai 2001 - art. 105 JORF, 16 mai 2001) // http://www.legifrance.gouv.fr/afifchCodeArtcle.do;jsessionid=3FE771D9B410 333EF05A34AB8465D464.tpdjo16v_3?idArticle=LEGIARTI000006224057&cidTexte=L EGITEXT000005634379&dateTexte=20081220. В целом, на сегодняшний день в правопорядках развитых стран Европы и Америки не вполне "осознается" схема, по которой директором / высшим должностным (исполнительным) лицом компании выступало бы юридическое лицо. Вместе с тем возможность такой схемы начинает все более активно обсуждаться. Здесь показателен пример Италии. Поскольку итальянский Гражданский кодекс (Codice Civile) напрямую не предоставляет юридическим лицам "права быть назначенными в качестве директоров компании", долгое время считалось, что лишь физические лица могут становиться директорами. Однако из содержания статьи Ф. Портолано и П. Мази "Италия: юридические лица могут быть директорами компаний?" (опубликована 6 июня 2008 г. // Mondaq) следует, что относительно недавно Национальный совет по нотариату (Consiglio Nazionale del Notariato), осуществляющий надзор за деятельностью нотариусов в Италии, пришел к заключению о допустимости назначения юридического лица директором. Данное мнение поддержала Комиссия по изучению корпоративного права Нотариального совета Милана (Commissione Diritto Societario del Consiglio Notarile di Milano): "раздел в уставе акционерного общества ["S.p.A"] или компании с ограниченной ответственностью ["S.r.l."], предусматривающий право назначить юридическое лицо в качестве директора компании, является действительным и подлежит соблюдению". И хотя упомянутые организации дают лишь свое видение положений Гражданского кодекса Италии, они обладают достаточным авторитетом, чтобы к их мнению стали прислушиваться. - Portolano F. Masi P. Italy: Legal Persons May Be Company Directors? // http://www.mondaq.com/article.asp?articleid=61554.
*(795) Шиткина И.С. Указ соч.; § 3 гл. 5; Петрова Е.Н. Правовое регулирование отношений между хозяйственным обществом и его управляющей организацией: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2008.
*(796) Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. М., 2004. Пункт 1 § 2 гл. 1 (автор главы - Е.А. Суханов).
*(797) Так, до февраля 2005 г. какие-либо попытки логически усматривать в договоре о передаче полномочий единоличного исполнительного органа элементы агентских отношений подверглись фактической обструкции в рамках соответствующего указа Президента РФ. См. п. 6 Указа Президента РФ от 18 августа 1996 г. N 1212 "О мерах по повышению собираемости налогов и других обязательных платежей и упорядочению наличного и безналичного денежного обращения", который утратил силу согласно Указу Президента РФ от 2 февраля 2005 г. N 116.
*(798) Шиткина И.С. Указ соч. (§ 3 гл. 5); Григораш И.В. Указ. соч. С. 34-42.
*(799) Могилевский С.Д. Управляющая организация хозяйственного общества // Гражданин и право. 2003. N 4. С. 100; Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. 4. М., 2006. Пункт 1 § 1 гл. 47 (автор главы - Е.А. Суханов).
*(800) Определение ВАС РФ от 26 октября 2006 г. N 11578/06 по делу N А11-7485/2005-К1-4/498; постановление Президиума ВАС РФ от 23 января 2007 г. N 11578/06 N А11-7485/2005-К1-4/498. Подробнее о сделках с заинтересованностью см.: Габов А.В. Сделки с заинтересованностью в практике акционерных обществ. М., 2005.
*(801) Постановление Президиума ВАС РФ от 23 января 2007 г. N 11578/06 по делу N А11-7485/2005-К1-4/498.
*(802) Постановление Президиума ВАС РФ от 23 января 2007 г. N 11578/06 по делу N А11-7485/2005-К1-4/498.
*(803) Из решений в пользу налоговых органов можно привести постановления: ФАС Волго-Вятского округа от 19 января 2004 г. N А11-4426/2003-К2-Е-1961; ФАС Восточно-Сибирского округа от 13 декабря 2005 г. N А74-807/05-Ф02-6186/05-С1.
Примеры из судебной практики в пользу налогоплательщиков - постановления ФАС Волго-Вятского округа от 12 сентября 2005 г. N А11-762/2005-К2-21/48, от 29 мая 2006 г. N А11-762/2005-К2-21/48; ФАС Западно-Сибирского округа от 9 марта 2006 г. N Ф04-8885/2005(20013-А27-3), Ф04-8885/2005(20554-А27-3), от 15 марта 2006 г. N Ф04-1847/2006(20709-А67-40) по делу N А67-14893/05, от 7 ноября 2006 г. N Ф04-7676/2006(28479-А27-40) по делу N А27-6524/2006-6; ФАС Поволжского округа от 17 марта 2006 г. N А12-17475/05-С10; ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 апреля 2006 г. N А19-18184/05-40-Ф02-1722/06-С1 по делу N А19-18184/05-40; ФАС Северо-Западного округа от 21 декабря 2005 г. N А42-13350/04-20.
*(804) Абзац 3 п. 3 ст. 103 ГК.
*(805) Абзац 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО; ст. 42 Закона об ООО.
*(806) Речь шла в целом об исполнительном органе (п. 1, 2 ст. 69 Закона об АО).
*(807) Статья 69 Закона об АО.
*(808) Абзац 3 п. 3 ст. 103 ГК.
*(809) Любопытный нюанс - среди форм, предназначенных к заполнению в целях регистрации юридических лиц, есть формы для "управляющей компании" (формы N 11001 (лист Ж), 12001 (лист 3)), однако отсутствуют отдельные формы для управляющих - индивидуальных предпринимателей. В формах же для управляющих компаний сама возможность внести туда ОГРНИП (основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации индивидуального предпринимателя) вместо ОГРН (основной государственный регистрационный номер, предназначенный для юридических лиц) не предусмотрена: ОГРНИП состоит из 15 знаков, тогда как ОГРН - из 13. См.: приложения 1 и 2 к постановлению Правительства РФ от 19 июня 2002 г. N 439 "Об утверждении форм и требований к оформлению документов, используемых при государственной регистрации юридических лиц, а также физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей"; п. 8 Правил ведения Единого государственного реестра юридических лиц и предоставления содержащихся в нем сведений; п. 14 Правил ведения Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей и предоставления содержащихся в нем сведений.
*(810) Абзац 3 п. 1 ст. 69 Закона об АО.
*(811) Подпункт 4 п. 2 ст. 33, п. 2 ст. 40, ст. 42 Закона об ООО.
*(812) Фасмер М. Этимологический словарь русского языка. Т. III. М., 1986. C. 311.
*(813) Таковое моделирование призвано показать, с одной стороны, нестыковки юридической техники, использованной законодателем (что сродни выявлению ошибок в программном обеспечении), а с другой стороны, специфику правовой природы отношений по передаче полномочий единоличного исполнительного органа. В некоторых юрисдикциях к подобным "химерическим образованиям" относят и перекрестное владение. Например, французские законодатели для сохранения конструкции "материнское общество - дочернее общество" лимитировали степень участия акционерных обществ в капитале друг друга 10%, ограничив взаимное участие в пользу общества - держателя большего пакета акций другого общества. При равном взаимном участии обществам может даваться время для распределения ролей. Тем самым сделана попытка придать осязаемость вертикали "материнско-дочерней" власти, чтобы затем ее было удобно регулировать: "Акционерное общество не может обладать акциями другого общества, если последняя владеет частью его капитала свыше 10%". - Code de Commerce: Art. L233-29; Art. L233-30; Art. L233-31 (Loi N 2005-842 du 26 juillet 2005 -art. 33 (V) Journal Officiel de la Republique Francaise (JORF), 27 juillet 2005) // http://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=E5966ED8B4420C9E68 521ED4324180CC.tpdjo09v_1?idSectionTA=LEGISCTA000006161296&cidTexte=LEGIT EXT000005634379&dateTexte=20081227.
Пример подобных ограничений в российской практике - п. 1.5 разд. 1 Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества (в ред. Указа Президента РФ от 15.09.2008 N 1359).
Также касательно данной проблематики см.: Кибенко Е.Р. Указ. соч. С. 258-266.
*(814) Подлинный текст см. по ссылке - http://caselaw.lp.findlaw.com/nycodes/ BSC715TXBSC0715.html.
*(815) Относительно юридического понятия термина bylaws - см. сноску выше.
*(816) По-видимому, пытаясь развеять сомнения, присутствующие в данном вопросе у практиков, законодатель решил внести поправку в Закон об АО: "Общество, полномочия единоличного исполнительного органа которого переданы управляющей организации или управляющему, приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через управляющую организацию или управляющего в соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации".
*(817) Пользуясь случаем, обратим внимание на практическую проблему оформления полномочий (доверенности) для совершения каких-либо юридически значимых действий в интересах управляемого лица, а именно: вопрос печатей и действия доверенностей (ст. 185 ГК гласит: "Доверенность от имени юридического лица выдается за подписью его руководителя или иного лица, уполномоченного на это его учредительными документами, с приложением печати этой организации"). Смысл печати на доверенности от имени юридического лица в том, чтобы подчеркнуть, что доверенность выдается именно от корпорации, а не от частного/другого лица, хотя теоретически в доверенности без того должен быть корректно идентифицирован источник "доверия" (доверитель). В данном случае юристы рассматривают три логических варианта: 1) приложение печати управляемого лица к подписи директора управляющей компании; 2) приложение печати обоих юридических лиц одновременно; 3) приложение печати управляющей организации / управляющего. В таком правовом инструменте, как доверенность, существенных элемента три: источник полномочий (доверитель), поверенный субъект, предмет "доверия". Если доверенность выдается на совершение определенных действий от имени управляемой компании, то, в рамках буквальной трактовки существующей законодательной модели, видится наиболее адекватным приложение печати управляемой организации к подписи руководителя управляющей. Действие доверенности, выполненной по первому варианту, не вызывает сомнений. При дополнении ее печатью управляющей организации таковая печать будет играть или "поддерживающую" роль, или вообще никакой, подобно "художественному украшению" на бумаге, не носящему правового характера и при этом не нарушающему содержание доверенности (здесь кому как "понравится" трактовать приложение печати управляющей организации). Другой случай - когда в рамках одного документа выдаются полномочия для, например, совершения сделок и в интересах управляемого лица, и в интересах управляющей организации. Тут дополнительная печать может иметь правовое значение, если, по существу, перед нами будет объединение двух разных доверенностей в рамках одного документа. Третья из рассматриваемых логических ситуаций - оформление доверенности от имени управляемой компании с приложением печати управляющей организации. Способна ли такая доверенность предоставить поверенному возможность совершить юридически значимые действия в интересах управляемого лица/лиц? По общему смыслу ст. 182 и 185 ГК - вряд ли. Однако здесь возникает любопытный вопрос в более широком контексте: как встраиваются гражданско-правовые положения института представительства в корпоративную семантику передачи полномочий единоличного исполнительного органа другой коммерческой организации. В случае, например, "генеральной" доверенности управляющей компании, охватывающей положения договора(ов) о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, найдутся ли аргументы к тому, что в отсутствие специфических оговорок в таковом договоре названная доверенность все же позволит поверенному совершить сделку и от имени управляемого лица/лиц? - Зависит от логических допущений.
Допущения А. Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа - обычный договор оказания услуг (гл. 39 ГК - как отмечалось ранее в очерке, так считает большинство правоведов). Договор можно заключить по доверенности, равно как и исполнить. Полномочным исполнительным органом управляемой организации является весь "организм" управляющего юридического лица, включая комплекс юридических инструментов, обеспечивающих его "функционирование". Для определения возможностей представлять интересы управляемой компании перед третьими лицами в рамках обозначенных допущений можно предложить следующую абстрактную модель выполнения условий "эквивалентности" действия доверенностей управляющей организации и управляемой (через проверку соответствия полномочий, полученных от управляющей компании, договору на передачу ей полномочий единоличного исполнительного органа в управляемой): 
при A(pm) = 1, где 
- действие доверенности управляемой организации 
; 
- действие доверенности управляющей организации (m); P- множество полномочий по доверенности и/или договору (в зависимости от индекса); p - некоторое полномочие по доверенности и/или договору (в зависимости от индекса); a - договор на передачу полномочий единоличного исполнительного органа от к m, который задает "критериальную" (проверяющую) функцию (A), применяемую к конкретно взятому полномочию, определенному в доверенности управляющей компании, -
┌
│1, если pm принадлежит Pa
А(pm)= │
│0, иначе
└
"Расшифровка" данной модели на практике - например, в текстах преамбул обычных хозяйственных договоров, - как правило, звучит так: договор между обществом W... и обществом Z в лице N, действующего(ей) на основании доверенности N... общества G (поскольку, N является, предположим, заместителем заболевшего генерального директора G, а в структуре Z "надлежаще уполномоченного заместителя" самого G нет - в итоге "общие полномочия" заместителя директора G по отношению к Z будут подкрепляться и "обстановкой"), выступающего для целей настоящего договора в качестве управляющей организации общества Z, согласно договору на передачу полномочий единоличного исполнительного органа...
Допущения Б. Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа носит фидуциарный корпоративный характер. Подобно трудовому договору, в этот договор нельзя вступить по доверенности. Равно нельзя исполнить "по доверенности" - какое-либо лицо, способное временно замещать единоличный исполнительный орган управляющей организации, должно быть либо указано в договоре о передаче полномочий, либо одобрено общим собранием управляемой компании отдельно. Соответственно, кстати, никакие "производные" механизмы последующих передач полномочий от самой управляющей организации к другой управляющей организации и т.п. без прямой санкции общего собрания участников управляемой невозможны. Управляющая организация в некотором роде "консервируется" в том виде (с точки зрения основных ее "органов"), в каковом она была принята в "лоно" управляемой, - иными словами, соблюдается всеобъемлющий принцип intuitu personae. Таким образом, полномочным исполнительным органом управляемой организации выступает "организм" управляющего юридического лица как таковой - без каких-либо "внешних" юридических инструментов, обеспечивающих его "функционирование". Думается, что допущения Б более корректны. И все-таки описанные ситуации носят в высшей степени "маргинальный" характер. Прежде всего, первая ситуация - с "заместителем директора" управляющей компании. Она оперирует достаточно "неоднозначными" логическими "допущениями", и юристы, сталкиваясь с ней, справедливо пытаются избежать этих "допущений" из-за их неоправданных рисков. В то же время существуют ясные и простые варианты оформления полномочий от имени управляемого общества, относительно которых не возникает ни разногласий, ни каких-либо сложных рассуждений. Это первые два приведенных выше варианта оформления доверенностей от имени управляемой компании. Анализ соотношения действия доверенностей управляемого лица и управляющей организации в контексте их межкорпоративных связей понадобился нам скорее для того, чтобы обратить внимание читателя на "шероховатости" в российском законодательстве, которые желательно было бы "отшлифовать", но главное - чтобы задуматься над спецификой правовой природы договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа. Равно задуматься над тем, что не было бы разумнее разделять материю корпоративных отношений и соответствующее регулирование от гражданско-правовой материи, как это произошло во многих зарубежных традициях.
*(818) Подлинный текст см. по ссылке - http://caselaw.lp.findlaw.com/nycodes/ BSC715TXBSC0715.html.
*(819) В данном случае термин "позиция" (position) означает место/должность в управленческой структуре корпорации.
*(820) Термин "публичный бухгалтер" (public accountant) является американизмом. Определение "публичный" означает лишь то, что профессиональные услуги бухгалтера доступны публике в целом, в противоположность внутреннему бухгалтеру компании. В США, как правило, понятие "публичный бухгалтер" идентично понятию "сертифицированный публичный бухгалтер" - званию, которое присваивается бухгалтерам Американским институтом сертифицированных публичных бухгалтеров (AICPA - American Institute of Certified Public Accountants), свидетельствуя о членстве бухгалтера в названной организации (бухгалтеру выдается ее сертификат) и наличии у него лицензии на оказание соответствующих услуг. Кстати, в момент создания Института в 1916 г. он назывался Институтом публичных бухгалтеров (IPA - Institute of Public Accountants), затем в 1917 г. был переименован в Американский институт бухгалтеров (AIA - American institute of accountants) и лишь в 1957 г. получил свое нынешнее обозначение. Подробнее см. на сайте AICPA (www.aicpa.org), а также материалы по ссылкам: http://www.op.nysed.gov/pubaccb.htm; http://en.wikipedia.org/wiki/Certified_Public_Accountant.
*(821) Текст подлинника - "A person who so performs his duties shall have no liability by reason of being or having been an officer of the corporation". Семантика данного предложения заключается в том, что ответственность лица связана прежде всего с сутью его действий, а не с фактом пребывания его в определенной должности.
*(822) Дополнительно об аутсорсинге/аутстаффинге - см. в сноске выше.
*(823) Hymowitz С. To Rein in CEOs' Pay, Why Not Consider Outsourcing the Post? // Wall Street Journal. July 19. 2005.
*(824) Статья 22 ГК.
*(825) Подробнее см.: Никифоров И., Булгаков И., Нохрина М. Соглашение между акционерами в российском праве: есть ли альтернатива? // Корпоративный юрист. 2006, 13 окт. (http://epam.ru/index.php?id=22&id2=511&l=rus).
*(826) В соответствии с обозначенным тезисом, думается, налогообложение управляющих организаций должно быть построено исключительно по правилам гл. 25 ("Налог на прибыль организаций") существующего НК и не подпадать под действие гл. 21 ("Налог на добавленную стоимость") как таковой.
*(827) Смена "резидентства" в связи с передачей полномочий управляющей организации / управляющему - один из скользких вопросов практики. Связано это с тем, что согласно существующему законодательству (ст. 54 ГК) "место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации": "Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющего право действовать от имени юридического лица без доверенности". Возникает неясность и применительно к возможности передать полномочия единоличного исполнительного органа иностранной компании. В этом смысле представляет интерес постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 26 февраля 2007 г. N Ф04-678/2007(31652-А75-40) по делу N А75-4692/2006. Суд пришел к выводу, что "передача по договору полномочий единоличного исполнительного органа Общества другому юридическому лицу, имеющему иное местонахождение, не означает, что у Общества в данном случае отсутствует исполнительный орган или что изменяется местонахождение исполнительного органа Общества".
*(828) § 308 AktG // http://bundesrecht.juris.de/aktg/__308.html; United Kingdom Statutes - 1985 Companies Act, chapter 6 Schedule 10A Paragraph 4, Paragraph 3 (In-force date: February 1, 1991) // Westlaw UK-LIF Database.
*(829) Примечательно, что для обозначения таковых при переводе с немецкого языка на английский язык было использовано именно слово affiliates. См.: Das deutsche Aktiengesetz; Einfuhrungsgesetz zum Aktiengesetz: unter Berucksichtigung des Gesetzes zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausubung (NaStraG): deutsch-englische Textausgabe mit einer Einfuhrung in das deutsche Aktienrecht / von Christian Zschocke, Frankfurt am Main. 2001. S. 79.
*(830) § 291, 308 AktG // http://bundesrecht.juris.de/aktg/__291.html; ...__308.html.
*(831) § 319-327 AktG // http://bundesrecht.juris.de/aktg/__319.html, далее изменяется только окончание ссылки для каждой страницы - по ... __327.html. Ю. Зонненшайн, Ф. Эммерих, К. Хофштеттер говорят о Eingliederung при владении долей от 95% до 100%, что позволяет материнской компании инициировать процедуру полной интеграции компании, в том числе выкуп оставшейся доли. При этом кредиторы дочерней компании могут конвертировать ее обязательства в обязательства господствующего общества. См.: Hofstetter K. Op. cit. Р. 580; Emmerich V., Sonnenschein J. Konzernrecht: e. Studienbuch. Munchen. 1989. Vol. 3. S. 128-141, 135, 166-177; Kling L. R., Nugent E. T. Negotiated Acquisitions of Companies, Subsidiaries and Divisions. N.Y., 2004. § 4-10 (De facto Mergers).
*(832) Думается, что практика зависимости из договора контроля, "его аналогов и суррогатов", в развитых странах Европы и других странах будет подвергаться серьезным преобразованиям. Подробнее см.: Miller S.K. Piercing the Corporate Veil Among Affiliated Companies in the European Community and in the U.S.: A Comparative Analysis of U.S., German, and U.K. Veil-Piercing Approaches // American Business Law Journal (36/1998). P. 102-103; Lee H.C., Blumental D.M. Parent Company and Shareholder Liability: "Piercing the Veil" of Chinese Corporate Subsidiaries // Business Law International (5/2004). P. 228; Singhof B. Equity Holders' Liability for Limited Liability Companies' Unrecoverable Debts - Refections on Piercing the Corporate Veil Under German Law // Loyola of Los Angeles International & Comparative Law Review (22/1999). P. 143-147, 165.
*(833) § 302 AktG // http://bundesrecht.juris.de/aktg/__302.html.
*(834) При этом об "уставе" упоминает лишь Закон об АО (абз. 2 п. 3, п. 2 ст. 6); ср. с п. 1 ст. 105 ГК, п. 2 ст. 6 Закона об ООО.
*(835) Пункт 31 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".
*(836) Суд не заметил, что, говоря о возможной квалификации статуса двух разных обществ, он заранее обозначил их в таковом статусе. Забавно и то, что впоследствии приведенное совместное мнение Пленумов ВС РФ и ВАС РФ неоднократно цитировалось многими другими судебными инстанциями, - видимо, без "вникания" в содержание цитируемого текста. Для примера см. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 декабря 2007 г. N А58-6436/06-Ф02-9005/07; решение Арбитражного суда г. Москвы от 18 июня 2007 г. N А40-1033/07-5-10; постановление ФАС Уральского округа от 9 июля 2008 г. N Ф09-4806/08-С4.
*(837) Григораш И.В. Указ. соч. С. 29-33.
*(838) Пункт 2 ст. 6 Закона об АО; п. 1 ст. 105 ГК; п. 2 ст. 6 Закона об ООО.
*(839) Примечательно, что Е.А. Суханов - один из авторов отечественного ГК - является помимо прочего авторитетным специалистом по правовой системе Германии, что не может не оказывать влияния на его научные взгляды.
*(840) Гражданское право: учебник / под ред. Е.А. Суханова. Т. 1. Пункт 6 § 4 гл. 7.
*(841) См. п. 3 ст. 6 Закона об АО.
*(842) Абзац 2 п. 3 ст. 6 Закона об АО.
*(843) Семенов А.С. Указ. соч.
*(844) Примечательно, что в отличие от Закона об ООО Закон об АО не оговаривает участие исключительно физических лиц в правлении корпорации, делая это сугубо по отношению к совету директоров. В целом это означает возможность сконструировать коллегиальный исполнительный орган из юридических лиц, которые будут в нем выступать через своих представителей - законных или действующих по доверенности (см. абз. 2 п. 1 ст. 41 Закона об ООО и п. 2 ст. 66 Закона об АО).
*(845) Семенов А.С. Указ. соч.
*(846) Cooper T.M. Op. cit. P. 470-471.
*(847) Nicholls C. Corporate Law. Toronto, 2005. P. 187; Wormser I.M. Op. cit. P. 497.
*(848) Bank of the United States v. Deveaux, 9 U.S. 5 Cranch 61 61 (SC 1809) - Page 9 U.S. 90 // http://supreme.justia.com/us/9/61/case.html.
*(849) Booth v. Bunce, 33 N.Y. 139 // Цит. по: Wormser I.M. Op. cit. P. 499.
*(850) Merriam-Webster's Dictionary of Law... P. 112.
*(851) Bainbridge S.M. Op. cit. P. 481.
*(852) Hamilton R.W. Op. cit. P. 134-162; Григораш И.В. Указ. соч. С. 102-112, 125-143.
*(853) Здесь Б. Кардозо опирался на материалы статьи Г. Балантайна. - См.: Ballantine H.W. Parent and Subsidiary Corporations // California Law Review (14/1925), P. 12, 18-20.
*(854) Berkey V. Third Ave. Ry. Co., 244 N.Y. 84, 155 N.E. 58, 50 A.L.R. 599 (N.Y. Dec 31, 1926) // Westlaw NY-CS Database.
*(855) Григораш И.В. Указ соч. С. 132-140.
*(856) Clark R.C. Corporate Law. Boston, 1986. P. 71-74.
*(857) Blumberg P.I., Strasser K.A., Georgakopoulos N.L., Gouvin E.J. Blumberg on Corporate Groups. 2nd Edition (5 Vols.), Aspen Law & Business, 2005. Chapters - 12 (general), 59-60 (torts), 68-69 (contracts); Strasser K.A. Op. cit. P. 642-645.
*(858) Collet v. American Nat. Stores, Inc. (1986, Mo App) 708 SW2d 273 // Westlaw MO-CS Database. Любопытно отметить, что существует категория дел, в которых факторы "проникновения под корпоративный покров" используются американскими судами и для признания дочерних компаний должниками по обязательствам материнских компаний. Это позволяет избежать процедуры взыскания через инструменты участия в капитале, сводя на нет схемы по выводу в дочерние компании активов основного общества - должника. Подробнее см.: Liability of Subsidiary Corporation for Debts Incurred by Parent // Yale Law Journal. Vol. 43. No. 3 (Jan., 1934). P. 472-479.
*(859) Hamilton R.W. Op. cit. P. 147-149. Последнее время прослеживается тенденция значительного расширения списка факторов. Туда же добавляют такие факторы, как невыплата дивидендов / нераспределение прибыли, активные манипуляции с убытками и имуществом в дочерней компании, наличие реально не работающих сотрудников и т.д. Подробнее см.: http://en.wikipedia.org/wiki/Piercing_the_corporate_veil.
*(860) 18 Corpus Juris Secundum (Database updated November 2007): Corporations: I. In General: § 9 Disregarding corporate entity, "Piercing the corporate veil" in general; § 10 Justice and equity; § 11 Fraud or illegal acts; § 12 "Alter ego" doctrine; Instrumentality or agency generally // Westlaw CJS Database.
*(861) Wormser I.M. Op. cit. P. 498-503.
*(862) Antunes J.E. The Liability of Polycorporate Enterprises... P. 218-226; Vandekerckhove K. Piercing the Corporate Veil: A Transnational Approach (European Company Law) (European Company Law Series). Kluwer Law International (July 27, 2007); Weissberg K., Moissinac M.-C. Piercing the Corporate Veil in France // International Financial Law Review (33/1987). Со статьей также можно ознакомиться на сайте юридической фирмы Weissberg-Caetjens-Ziegenfeuter & Associes по ссылке: http://www.wgzavocats.com/articles/article-financial-law.html.
*(863) Hofstetter K. Op. cit. P. 583-587; Le Cannu P., Jeantin M., Granier T. Droit commercial: instruments de paiement et de credit, titrisation. 7e ed. DALLOZ, 2005. P. 656-694; Cozian M., Viandier A., Deboissy Fl. Droit des societes. 16e ed., Paris, 2003. P. 437-450; Schmidt D. Die zivilrechtliche Haftung in der Unternehmensgruppe nach franzosischem Recht // ZGR (1982). P. 276-290.
*(864) Reich-Graefe R. Op. cit.; Григораш И.В. Указ. соч. С. 112-125.
*(865) Guyon Y. Examen critique des projets europeens en matiere de groupes de societes (le point de vue francais) // European Merger Control: Legal and Economic Analyses on Multinational Enterprises: Analyses Legales et economiques Sur Les Entreprises Multinationales. Edited by Hopt K.J. Berlin; N.Y., 1982. P. 155-174.
*(866) Относительно количества дел, при разрешении которых американские судьи использовали концепцию "проникновения под корпоративный покров", см. в сноске ранее. Эмпирические данные по использованию концепции "проникновения под корпоративный покров" в англосаксонской традиции см.: Thompson R.B. Piercing the Corporate Veil: An Empirical Study // Cornell Law Review (July, 1991). P. 1036-1074; Ramsay I.M., Noakes D.B. Piercing the Corporate Veil in Australia // Company and Securities Law Journal (19, 2001). P. 250-271; Rapp G.C. Op. cit. Касательно вопросов восприятия континентальной традицией приемов концепции "проникновения под корпоративный покров" см.: Vandekerckhove K. Op. cit.; Blumberg on Corporate Groups... (cit. supra); Reich-Graefe R. Op. cit.; Antunes J.E. Op. cit. P. 370; Zhou L. A bold challenge: Article 20 of the Chinese Company Law 2005 // International Company and Commercial Law Review (19(1): 2008). P. 11-17; Alting С Op. cit.; Singhof B. Op cit.; Miller S.K. Op. cit.
*(867) Постановление ФАС Московского округа от 25 ноября 1998 г. N КГ-А40/2857-98.
*(868) Постановление ФАС Московского округа от 25 ноября 1998 г. N КГ-А40/2857-98.
*(869) Постановление ФАС Московского округа от 25 ноября 1998 г. N КГ-А40/2857-98.
*(870) Подробнее см. постановления 9-го Арбитражного апелляционного суда (далее - ААС) от 30 августа 2007 г. N 09АП-11114/2007-ГК; 17-го ААС от 19 февраля 2007 г. N 17АП-619/2007-ГК; 9-го ААС от 21 февраля 2008 г. N 09АП-709/2008-ГК; 9-го ААС от 31 октября 2007 г. N 09АП-14336/2007-ГК; а также решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 11 мая 2006 г. по делу N А07-19707/05-Г-АЛЛ // Банк решений арбитражных судов (ИС БРАС v. 2.0) - http://arbitr.ru/bras/ (далее - БРАС); постановления ФАС Дальневосточного округа от 18 августа 1998 г. N Ф03-А24/98-1/777; ФАС Уральского округа от 28 ноября 2001 г. N Ф09-2300/01-ГК.
*(871) Случай присутствия в уставе дочернего общества таких положений отмечен в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 августа 2002 г. N А33-16969/01-С1-Ф02-2046/02-С2.
*(872) Пункт 1 ст. 65, ч. 6 ст. 71, ч. 8 ст. 75 АПК.
Касательно конкретных примеров из практики см.: постановления 9-го ААС от 18 декабря 2004 г. N 09АП-6804/04-ГК // БРАС; ФАС Московского округа от 18 апреля 2005 г. N КГ-А40/1937-05; ФАС Восточно-Сибирского округа от 29 июля 1998 г. N А33-194/97-С2-Ф02-660/98-С2. Пример наличия таких доказательств описывается в постановлении ФАС Уральского округа от 24 марта 2005 г. N Ф09-2962/04-ГК.
*(873) Постановление ФАС Московского округа от 26 апреля 2004 г. N КГ-А40/2720-04,2,3,4; Обзор оснований отмен судебных актов по корпоративным спорам, рассмотренным Арбитражным судом Московской области в 2005 г. и первом квартале 2006 г.
*(874) Пример таковой логики можно найти в постановлении ФАС Уральского округа от 8 августа 2006 г. N Ф09-6643/06-С5.
*(875) "Quod metus causa gestum erit ratum non habebo" [Я не стану считать действительным то, что будет совершено под страхом], - говорит претор в своем эдикте. - См.: Digesta Iustiniani: Liber 4 (Mommsen & Krueger): § 4.2 - http://web.upmf-grenoble.fr/Haiti/Cours/Ak/Corpus/d-04.htm#2; Edouard Cuq, Manuel des Institutions juridiques des Romains. 2me edition. Paris, 1928. P. 582.
*(876) Дополнительно см.: Кавелина И.Ю. Ответственность основного общества при несостоятельности дочернего акционерного общества // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 7; Шиткина И.С. О проблеме обязательных указаний основного общества дочернему // Предпринимательское право. 2007. N 1; Дедов Д.И. Указ. соч. С. 62.
*(877) В этом смысле интересные рассуждения, отчасти "перекликающиеся" с приводимой в очерке логикой, содержатся в постановлениях 9-го ААС от 29 августа 2007 г. N 09АП-11050/2007-ГК // БРАС; ФАС Западно-Сибирского округа от 28 сентября 1998 г. по делу N Ф04/1430-375/А27-98.
*(878) Qintex Australia Finance Ltd v Schroders Australia Ltd, 1990 WL 1035777, 9 ACLC 109, 3 ACSR 267 (NSWSC 1990) // Westlaw AU-ALLCASES Database.
*(879) Материалы с сайта www.tnk-bp.ru (на сентябрь 2008 г.): http://www.tnk-bp.ru/company. Обратим внимание, что в своем обращении председатель совета директоров М.М. Фридман (как видится, председатель совета директоров TNK-BP Ltd) замечает: "ТНК-ВР - это российская нефтегазовая компания...". Очевидно, что М.М. Фридман не делает особого различия в рамках "большого" нефтегазового бизнеса под брендом ТНК-BP/TNK-BP, однако в случае вопроса ответственности материнской компании этот единый бизнес, подозреваем, мгновенно "рассыплется" (ТНК-ВР сегодня (корпоративная брошюра). М., 2007. С. 8 // http://www.tnk-bp.ru/press/publications). Еще один пример небрежности - указание в информационном бюллетене ТНК-ВР, что "численность сотрудников ТНК-ВР составляет 65 000 в России и Украине". Вместе с тем в России и на Украине действует множество разноименных компаний, лишь косвенно контролируемых TNK-BP Ltd. То есть в буквально юридическом смысле 65 000 человек не являются сотрудниками, скажем, TNK-BP Ltd. Они - сотрудники группы компаний, которые в своей совокупности образуют определенный нефтегазовый бизнес с точки зрения экономики (ТНК-ВР: информационный бюллетень (июнь 2008 г.). Б/м., 2008. С. 5 // http://www.tnk-bp.ru/press/publications).
*(880) Материалы с сайта www.gazrpom.ru (на сентябрь 2008 г.): http://gazprom.ru/articles/article2378.shtml.
*(881) Списки дочерних компаний ОАО "Газпром" см. по ссылке: http://gazprom.ru/articles/child_company.shtml.
*(882) То есть материнская компания не препятствует использованию своего товарного знака дочерней компанией в отсутствие оформленного договора. Возможна и иная ситуация: игнорирование (читай - "попустительство") со стороны основного общества прямого нарушения "дочкой" положений ст. 1474 ГК относительно исключительных прав на фирменное наименование. В свою очередь это путь к culpa in contrahendo - поскольку контрагент вводится в заблуждение в ходе переговоров - со всеми вытекающими из этого последствиями. Пример из зарубежного опыта разрешения спора, апеллирующего в том числе и к culpa in contrahendo, упоминается ниже по тексту очерка - швейцарское дело Wibru Holding AG gegen Swissair Beteiligungen AG.
*(883) "Аэрофлот" выплатит компенсацию родственникам погибших // Rbc.ru: происшествия (14.09.2008) - http://top.rbc.ru/incidents/14/09/2008/243674.shtml.
*(884) С извлечением из решения Федерального суда Швейцарии по делу Wibru Holding AG gegen Swissair Beteiligungen AG (BGE 120 II 331; Berufung) можно ознакомиться на сайте суда по ссылке: http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=fr&type=highlight_s imple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2008&sort=r elevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query _words=ATF+120+II+331&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=& orig=&translation=&rank=1&highlight_docid=atf%3A%2F%2F120-II-331%3Afr&num ber_of_ranks=11&azaclir=clir.
Касательно развития судебной практики, установленной в рамках решения по делу Wibru Holding AG gegen Swissair Beteiligungen AG, см.: Peter H. Les nouvelles sources de responsabilite des administrateurs en droit des societies (Nouvelles responsabilites pour le conseil d'administration, Centro Studi Bancari, Bellinzona (Meta-Editions) 2005. P. 11-28) // http://www.pblaw.ch/bildupload/pdf/pdfe_237.pdf.
*(885) Альтернативой рассматриваемому договору мог бы стать устав. Не снимая таковой возможности, прежде всего для обществ с ограниченной ответственностью (при, скажем, выполнении определенных заданных условий), думается, что регулирование материнско-дочерних отношений через устав менее динамично и удобно, чем через договор. Инструмент устава носит "договорный характер" только по отношению к участникам. По отношению к учреждаемому обществу - это односторонний инструмент. В то же время специальный межкорпоративный договор, пусть и с рядом допущений, позволял бы регламентировать возможности дочернего общества отстаивать свои права в зависимости от того выбора, который сделает в договоре материнское общество. К примеру, если основное общество не готово брать на себя ответственность по обязательствам дочернего, у последнего был бы больший выбор при определении условий такового договора и защите своих прав. И наоборот, если основное общество будет отвечать по долгам "дочки", то пространство для выражения дочерней компанией своих прав будет гораздо меньше. Кроме того, в предлагаемой концепции договор подлежал бы либо изменению по взаимному согласию, либо отмене. Безусловно, одним из самых спорных моментов при моделировании подобного рода договора, а также моделировании процесса его заключения может выступить сама способность дочернего общества договариваться с основным обществом. Однако необходимо иметь в виду, что перед нами "самостоятельная фикция" - и мы должны "уважать" ее юридическую обособленность, ибо в ином случае в ее отдельном существовании фактически не было бы смысла. К тому же если заключение упомянутого договора - по крайней мере, в дочерних компаниях - акционерных обществах - будет возложено на независимых директоров - независимых в том понимании, которое придается им в данном очерке, то взаимодействие между дочерним и основным обществом в рамках заключения "договора контроля" могло бы проходить во вполне конструктивном и сбалансированном ключе.
*(886) Григораш И.В. Указ. соч. С. 12-47, 74-82.
*(887) Paramount Petroleum Co. v. Taylor Rental Ctr., 712 S.W.2d 534, 536 (Tex. Ct. App. 1986) // Westlaw TX-CS Database; Strasser K.A. Op. cit. P. 638-650; Григораш И.В. Указ. соч. С. 140-142.
*(888) Liability of Subsidiary Corporation for Debts Incurred by Parent...(cit. supra). P. 472-479.
*(889) Hamilton R.W. Op. cit. P. 156-157. В России также встречаются дела с подобной логикой - подробнее см. решение Арбитражного суда Саратовской области от 20 марта 2008 г. по делу N А-57-24730/07-5 // БРАС.
*(890) No size fits all: Don't blame banks' business models for the credit crisis. Blame their management (Economist, Aug. 14th, 2008) // http://www.economist.com/opinion/displaystory.cfm?story_id=11920863.
*(891) Easterbrook F.H., Fischel D.R. Op. cit. P. 93-110; Easterbrook F.H., Fischel D.R. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge (Mass.), London, 1991. P. 41-44.
*(892) Нанаева Э.А. Указ. соч. С. 243.
*(893) Salomon v Salomon & Co Ltd (также известно как дело Broderip v Salomon) 1896 WL 4725 (HL), [1897] A.C. 22 // Westlaw UK-CASELOC Database.
*(894) Подробнее см.: Архипов В.В. Некоторые правовые проблемы, связанные с регулированием труда управленцев высшего звена // Законодательство и экономика. 2008. N 5; Курбатов А.Я. Субсидиарная ответственность руководителей при несостоятельности (банкротстве) возглавляемых ими кредитных организаций // Хозяйство и право. 2007. N 7; Суров О.А. Предварительная проверка материалов о злоупотреблении полномочиями в коммерческих и иных организациях при решении вопроса о возбуждении уголовного дела // Безопасность бизнеса. 2007. N 4; Чантурия Л. Гражданско-правовая ответственность руководителей акционерных обществ // Корпоративный юрист. 2007. N 2; Широков А.В. Правовые вопросы страхования ответственности директоров и иных должностных лиц // Предпринимательское право. 2007. N 4.
Интерес в данном контексте также представляет обсуждение, состоявшееся 18 декабря 1996 г. в Государственной Думе РФ, проекта федерального закона "Об особенностях регулирования правоотношений коммерческой организации и ее руководителя". Инициатором проекта выступало Правительство РФ (внесен в Думу 01.10.1996). В третьем чтении Дума приняла проект в виде Федерального закона "Об особенностях регулирования труда руководителей организации". Однако Президент РФ отклонил его в своем Письме от 7 июля 1998 г. N Пр-1118. 1 июня 1999 г. законопроект был снят с повторного рассмотрения Государственной Думы // Государственная Дума. Стенограмма заседания - Бюллетень N 65 (207) - М., 1996. Ч. 1: С. 19-22; http://www.duma.gov.ru/index.jsp?t=lawsearch/index.html.
*(895) Данное обстоятельство получило весьма причудливое выражение в теории гражданского права: научное исследование (а стало быть, и вузовское изучение) института реорганизации юридического лица осуществляется в связи с вопросом о прекращении юридических лиц. Не говоря уже о том, что как минимум один из способов реорганизации (выделение) не предполагает прекращения деятельности правопредшественника, такой подход неверен еще и потому, что уводит внимание ученого и учащегося от второй стороны двуединого эффекта реорганизации - возникновения юридических лиц - правопреемников (кроме, конечно, случая реорганизации в форме присоединения, когда никакого нового правопреемника не создается).
*(896) Но поскольку подобное специальное законодательство имеется далеко не по всем организационно-правовым формам юридических лиц, ясно, что вопросы реорганизации многих из них (в основном - некоммерческих организаций) остались вовсе без гражданско-правового регулирования.
*(897) Указанный законопроект был отклонен постановлением Государственной Думы Федерального Собрания РФ от 14 марта 2008 г. N 207-5 ГД "О проекте федерального закона N 448784-4 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ. 2008. N 12. Ст. 1105.
*(898) В соответствии с выпиской из протокола заседания Совета Государственной Думы РФ от 6 ноября 2007 г. N 276 проекты федеральных законов N 424549-4 "О реорганизации коммерческих организаций" и N 424553-4 "О внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О реорганизации коммерческих организаций" были сняты с рассмотрения Государственной Думой в связи с отзывом их авторами.
*(899) Обращаем внимание на то, что речь идет не об универсальном законе, а о законе, касающемся реорганизации лишь коммерческих организаций. Ясно, что дефицит законодательного внимания к проблемам реорганизации организаций некоммерческих так и останется не преодоленным.
*(900) Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Избранные труды. М., 1997. С. 131.
*(901) Зыкова И.В. Юридические лица: Создание, реорганизация, ликвидация. М., 2007. С. 104.
*(902) Как отмечал С.Н. Братусь (Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 355-356), в результате реорганизации "деятельность прекращаемых предприятий в этом случае принимает новые организационные формы, она продолжается в деятельности тех юридических лиц, которые возникли в результате реорганизации (слияния или разделения) или которые существовали и ранее (при присоединении)".
*(903) См., например: Брагинский М.И. Юридические лица // Хозяйство и право. 1998. N 3. С. 18; Суханов Е.А. Реорганизация акционерных обществ и других юридических лиц // Хозяйство и право. 1996. N 1. С. 148-152; Тихомиров М.Ю. Общество с ограниченной ответственностью: Реорганизация // Адвокат. 2007. N 11.
*(904) См.: Наумов О.А. О защите прав кредиторов при реорганизации должника // Арбитражная практика. 2001. N 7. Текст статьи см. на сервере http://www.arbitr-praktika.ru.
*(905) См.: постановления Президиума ВАС РФ от 31 октября 2002 г. N 796/00; ФАС Западно-Сибирского округа от 15 августа 2006 г. N Ф04-5156/2006(25415-А45-36); ФАС Уральского округа от 12 марта 2007 г. N Ф09-1598/07-С4. Необходимо отметить, что имеется и противоположная судебная практика - см. постановления ФАС Московского округа от 17 февраля 2002 г. N КГ-А41/8711; ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 апреля 2002 г. N А74-3091/01-К1-Ф02-580/2002-С2 и др.
*(906) В судебной практике также встречаются решения, в которых суд указывает, что реорганизация не является сделкой. Так, в постановлении ФАС Восточно-Сибирского округа от 25 сентября 2007 г. N А19-5917/07-Ф02-6677/2007 прямо сказано, что "сама по себе реорганизация не может расцениваться в качестве сделки и является установленным законом способом прекращения и возникновения юридических лиц".
*(907) См. постановление ФАС Московского округа от 9 августа 2002 г. N КГ-А41/5085-02.
*(908) Более подробно по вопросу о понятии сложного юридического факта см.: Исаков В.Б. Юридические факты в российском праве. М., 1998. С. 26-30.
*(909) См.: Степанов Д.И. Аннулирование реорганизации: повод задуматься над концептуальными подходами в области создания юридических лиц // Закон. 2007. N 3; Архипов Б.П. Юридическая природа фактического состава, опосредующего реорганизацию акционерного общества // Законодательство. 2002. N 3. С. 46-55.
*(910) См.: Гражданское право. Часть первая: учебник / под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева. М., 1997. С 145 (автор главы - Л.И. Глушкова); Гражданское право: учебник / отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. М., 1998. С. 328 (автор главы - В.С. Ем).
*(911) Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 300.
*(912) Например, заявление требования о признании недействительным решения о реорганизации в форме присоединения без одновременного требования о признании недействительным договора о присоединении создает неопределенность в отношении юридических последствий для договора в случае, если требование о признании решения о реорганизации будет удовлетворено. Аналогичная ситуация возникает и при предъявлении акционером или участником общества требования о признании недействительным решения о реорганизации без одновременного признания недействительным решения о государственной регистрации созданного в результате реорганизации юридического лица.
*(913) Разумеется, если законодательством будут установлены какие-нибудь специальные условия недействительности "реорганизационных" договоров (например, знание контрагента о том, что решение о реорганизации было принято ненадлежащим образом), то и эта зависимость перестанет носить необходимый характер.
*(914) Впрочем, предложенное разработчиками проекта Закона о реорганизации решение вопроса о гражданско-правовых последствиях успешного оспаривания реорганизации является (как будет показано ниже) не самым оптимальным; но это уже отдельный вопрос.
*(915) См.: Аиткулов Т.Д. Некоторые аспекты правового регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве Российской Федерации и ФРГ // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. М., 2002. С. 69-70.
*(916) См.: постановление ФАС Волго-Вятского округа от 14 января 2003 г. N 1254/5 и определение ФАС Западно-Сибирского округа от 28 марта 2005 г. N Ф04-1718/2005(9798-А45-34).
*(917) Сходная ситуация имеет место в сфере фактического владения: право способно бороться с реально существующим незаконным владением, но возродить к жизни прекратившееся законное владение - нет. Продолжающееся фактическое владение, хотя бы и незаконное, вполне может быть пресечено: для этого гражданское право вручает не владеющему, но обладающему владельческим титулом лицу специально для этого предназначенное средство - виндикационный иск. Но фактическое владение, прекращенное, например, в результате уничтожения (гибели) вещи, право возродить не в силах, хотя бы такое уничтожение (гибель) также явились следствием незаконных действий. В последнем случае единственным применимым гражданско-правовым средством реализации охраняемого законом интереса пострадавшего титульного владельца в восстановлении прежнего имущественного положения является возмещение убытков. В какой-то мере сходна с рассматриваемой ситуация, складывающаяся в области отношения права к существованию физических лиц: праву известен институт объявления гражданина умершим, но ни в одном правопорядке нет и не может быть института противоположного свойства - объявления умершего живым.
*(918) Бакулина Е.В. К вопросу о судебном оспаривании реорганизации хозяйственных обществ // Хозяйство и право. 2004. N 3. С. 137.
*(919) См., например, постановление ФАС Центрального округа от 4 мая 2005 г. N А08-3966/04-6.
*(920) См., например, постановление ФАС Уральского округа от 12 марта 2007 г. N Ф09-1598/07-С4.
*(921) Мамедов У.Ю. К вопросу о признании судом недействительной реорганизации юридического лица и применении последствий такого признания в российском корпоративном праве (практический аспект) // Юрист. 2002. N 6. С. 34.
*(922) Этим ситуация отличается от рассмотренного выше примера с владением - состоянием, принадлежащим к миру фактических отношений.
*(923) Бакулина Е.В. Указ. соч. С. 138.
*(924) Степанов Д.И. Указ. соч.
*(925) См.: Аиткулов Т.Д. Некоторые аспекты правового регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве РФ и ФРГ // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. М., 2002. С. 71.
*(926) Если только не понимать данное постановление в том смысле, что момент вступления в силу решения суда определяет то время, начиная с которого с незаконностью реорганизации юридического лица должно считаться (нельзя не считаться). Логика тут следующая: законность всякого действия или ряда целенаправленных действий (в том числе и реорганизации) определяется его соответствием закону и существует, следовательно, независимо от наличия или отсутствия судебного акта, который эту незаконность констатирует. Другое дело, что в отсутствие судебного акта, констатирующего незаконность реорганизации, невозможно быть уверенным в истинности суждений кого-либо из участников гражданского оборота по этому вопросу, поскольку суждения любого произвольно взятого частного лица о законности чего бы то ни было имеют абсолютно равный "юридический" вес с суждениями всякого иного субъекта, ему подобного. А вот суждение государства (в лице органов судебной власти) игнорировать уже невозможно. Думается, впрочем, что такое понимание постановления (несмотря на свою строгую логичность и последовательность) полностью противоречит его дальнейшему содержанию.
*(927) В таком случае нужно будет говорить о существовании трех оснований для прекращения деятельности юридических лиц - в результате 1) реорганизации, 2) ликвидации, 3) судебного признания недействительными действий по реорганизации (а не двух - реорганизации и ликвидации, как считается теперь). Больше того, вероятно, новому институту нужно будет придавать более универсальный характер, распространяя его действие на случаи недействительности действий не по одной только реорганизации, но и по созданию юридических лиц.
*(928) Вообще говоря, ликвидации и реорганизации тоже подвергаются, строго говоря, не сами юридические лица (точки приурочения прав и обязанностей - правовые фикции - ни реорганизовать, ни ликвидировать невозможно; их существование можно только либо признать (таким образом создав юридическое лицо), либо не признавать (таким образом прекратив существование прежде созданного лица)), а организации, составляющие их основу (субстрат), в частности организации корпоративного типа. Таким образом, правильно будет говорить о прекращении юридических лиц по причине 1) ликвидации, 2) реорганизации либо 3) признания недействительными действий по созданию организаций, являющихся их субстратом. Точно так же и возникают юридические лица по причине признания таковыми организаций-субстратов, которые 1) учреждены "с нуля", либо 2) возникли в результате реорганизации, либо 3) сохранились, несмотря на действия, направленные на их реорганизацию или ликвидацию (недействительные действия).
*(929) Не следует забывать и о такой категории лиц, тесно связанных с реорганизуемыми корпорациями, как их работники, а также о фискальном интересе. Возврат сумм заработной платы, уплаченных работникам юридических лиц с недействительным "реорганизационным прошлым", равно как и возврат налоговых платежей, внесенных такими организациями в федеральный, региональные и местные бюджеты, вряд ли отвечали бы началам стабильности оборота и разумности права.
*(930) Вероятно, это же начало можно было бы применить к любым юридическим действиям (не только к классическим гражданско-правовым сделкам), приводящим к изменению имущественного (в том числе гражданско-правового) положения их участников (актам предоставления).
*(931) Утверждены приказом ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н // БНА. 2007. N 25; N 26; N 31; 2008. N 30.
*(932) Весьма показательно, что преобразование - единственная из форм реорганизации, нашедшая себе определение в законе (п. 5 ст. 58 ГК). Определять слияние, присоединение, выделение и разделение законодатель не посчитал нужным, - видимо решил, что суть соответствующих форм вполне ясна из их терминологических обозначений.
*(933) Мы имеем в виду правило п. 2 ст. 68 ГК, возлагающее на бывших товарищей преобразовавшегося полного либо коммандитного товарищества - нынешних участников, акционеров или кооператоров, включая тех, что произвели отчуждение своих долей (акций, паев) - неограниченную по объему, двухлетнюю по сроку существования, субсидиарную по применению и солидарную по характеру ответственность по обязательствам товарищества-правопредшественника.
Отсутствие аналогических правил на случаи преобразования других организаций корпоративного типа, предполагающих субсидиарную ответственность своих участников - обществ с дополнительной ответственностью, производственных и потребительских кооперативов, союзов и ассоциаций, - является законодательным пробелом, подлежащим скорейшему устранению.
*(934) Подобно тому, например, как инвестиционные паи - субстанции, не имеющие ничего общего с ценными бумагами - тем не менее рассматриваются законодателем именно в качестве ценных бумаг.
К слову заметить, Закон об АО (абз. 3 п. 3 ст. 7) называет преобразованием смену не только организационно-правовой формы, но и типа акционерного общества (с закрытого на открытое). Выходит, что перед нами - еще один случай реорганизации в форме преобразования? В таком случае, чем хуже обратный процесс - "закрытие" прежде открытого акционерного общества? Думается, что перед нами все же не форма реорганизации, а процесс, к которому (в целях удобного нормативного регулирования) применяются нормы законодательства о реорганизации. Точно так же обстоит дело и с присоединением.
*(935) Обнаружившаяся дырка - в какой из подобных законов поместить нормы о реорганизации с участием на той либо другой стороне юридических лиц различных организационно-правовых форм - обнажает существенный недостаток законодательной регламентации, "танцующей" от организационно-правовых форм. В некоторой степени она даже объясняет стремление принять закон о реорганизации коммерческих организаций. Думается, однако, что место подобным нормам - среди общих положений ГК о юридических лицах, возможно - несколько более подробных, чем те, что имеются сейчас.
*(936) Строго говоря, риск уменьшения имущественной массы, которой должник (реорганизованное хозяйственное общество) будет отвечать по своим обязательствам, а также риск увеличения числа кредиторов платежеспособного реорганизуемого общества без пропорционального увеличения его имущественной массы являются разными проявлениями одного и того же риска изменения соотношения между размером долга и размером активов должника.
*(937) См.: Жданов Д.В. Реорганизация акционерных обществ в Российской Федерации. М., 2002. С. 258-259.
*(938) В соответствии с абз. 3 п. 6 ст. 15 Закона об АО, включенным Федеральным законом от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ, солидарная ответственность по обязательствам реорганизованного акционерного общества распространена на правопреемников, вне зависимости от того, в какой форме была осуществлена реорганизация, т.е. не только на случаи, когда нет возможности определить правопреемника по данным разделительного баланса (случаи разделения и выделения), но и тогда, когда нет возможности определить правопреемника по передаточному акту (случаи слияния, присоединения и преобразования). В Законе об ООО норма о солидарной ответственности по-прежнему распространяется только на случаи реорганизации в форме выделения или разделения. Думается, что последнее решение является более правильным как с точки зрения его соответствия п. 3 ст. 60 ГК, так и с позиции здравого смысла, ибо слияние, присоединение и преобразование, как формы, приводящие к появлению только одного правопреемника, не дают возможности рассуждать о его солидарной ответственности с кем-либо.
*(939) См.: Зайцев О.Р. К вопросу об обоснованности признания преобразования формой реорганизации // Цивилист. 2005. N 2. Не оспаривая того очевидного обстоятельства, что предлагаемое изменение механизма уведомления кредиторов реорганизуемого юридического лица должно быть закреплено законодательно, мы все же полагаем, что специального нормативного признания юридической силы за обязательствами не осуществлять право (по крайней мере - теми из них, что вытекают из соглашений) не нужно. В теории гражданского права существуют различные позиции относительно существования обязательств, единственным содержанием которых является бездействие, - обязательств с отрицательным содержанием (обзор точек зрения по этому вопросу см.: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М., 1973. С 8-10; Богатырев О.Ф. Обязательство воздерживаться от совершения какого-либо действия // Законодательство. 2001. N 5. С. 15-20). Обязательство кредитора не предъявлять реорганизуемому юридическому лицу - должнику требований о прекращении или досрочном исполнении обязательства и возмещении убытков и есть, на наш взгляд, типичный пример обязательства с отрицательным содержанием.
*(940) Такая ситуация может сложиться в том, например, случае, когда исполнение обязательства предполагает занятие лицензируемой деятельностью, принадлежность определенного имущества или права (например, исключительного), а условия реорганизации не предусматривают перехода соответствующей лицензии, имущества или права к правопреемнику.
*(941) См.: Бабич С.А. Реорганизация: какой ей быть // Финансовые и бухгалтерские консультации. 2007. N 6. Текст статьи размещен в СПС "Гарант".
*(942) В соответствии с гл. 6 Кодекса корпоративного поведения, утвержденного распоряжением ФКЦБ России от 4 апреля 2002 г. N 421/р "О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения", реорганизация отнесена к существенным корпоративным действием, которые могут привести к фундаментальным корпоративным изменениям.
*(943) Конечно, в результате одного только принятия решения о реорганизации рыночная стоимость акций тоже меняется, но все же, думается, что Закон хотел акцентировать внимание на несколько другом аспекте: речь должна идти о рыночной стоимости акций общества-правопредшественника до реального осуществления его реорганизации.
*(944) Утверждено постановлением ФКЦБ России от 31 мая 2002 г. N 17/пс // РГ. 2002, 18 июля.
*(945) Текст Директивы см. на сервере http://eur-lex.europa.eu.
*(946) Более подробно по данному вопросу см.: Аиткулов Т.Д. Некоторые аспекты правового регулирования слияний и присоединений акционерных обществ в праве Российской Федерации и ФРГ // Актуальные проблемы гражданского права: сб. статей. М., 2002. С. 29-33.
*(947) То есть (опуская некоторые различия в российском и западном понимании этого термина) компании, акции которых находятся в публичном обращении (обращаются на открытом организованном рынке).
*(948) Степанов Д.И. Поглощение, осуществляемое путем приобретения крупного пакета акций, и вытеснение миноритарных акционеров // Хозяйство и право. 2006. N 3-6.
*(949) Подробнее об истории появления данных документов см.: Baum H. Takeover Law in the EU and Germany: Comparative Analisys of a Regulatory Model. P. 1-3; Fernel А. Why continental European takeover law matters. P. 10-12; Armour J., Skeel D.A. Jr. Who writes the rules for hostile takeovers, and why? The Divergence of U.S. and UK Takeover Regulation. P. 50-51. Примечание. Здесь и далее, если не указаны сведения о публикации англоязычного источника - использован текст, размещенный на интернет-ресурсе "Social Science Research Network (SSRN)" по адресу: http://www.ssrn.com/.
*(950) В нем зарегистрировано большинство публичных корпораций США.
*(951) Необходимо отметить, что термин "враждебное поглощение" сегодня воспринимается в России и на Западе совершенно по-разному, из-за чего регулярно возникают разного рода конфузы. У нас данный термин устойчиво обозначает либо откровенно противоправные, либо недобросовестные действия, направленные на приобретение (захват) контроля над компанией. На Западе тот же термин в подавляющем большинстве случаев обозначает законную и добросовестную скупку находящихся в свободном обращении акций (free foat) инвестором в условиях противодействия такой скупке со стороны прежде всего директоров и менеджмента компании, а иногда - владельцев крупных, но неконтрольных пакетов акций.
*(952) Краткое изложение истории разработки Директивы см.: Clarke B. Takeover Regulation: Through the regulatory Looking Glass. P. 4-6.
*(953) О существенных недостатках имплементации европейской (по терминологии автора - британской) модели регулирования в немецкий правопорядок см., например, Baum Н. Supra Note. P. 10-13.
*(954) Здесь нельзя не отметить, что американские суды склонны считать, что директора могут сами оценивать последствия поглощения для корпорации и ее акционеров и решать вопрос о необходимости противодействия ему, а значит, вопрос об ответственности за решение, воспрепятствовавшее поглощению, можно ставить лишь при наличии доказательств злого умысла. Об этом подробнее - см.: Ferell А. Supra Note. P. 7-8.
*(955) Значение может быть повышено на уровне национального законодательства вплоть до 95%.
*(956) Вопрос о введении правил, аналогичных европейской модели, ставился в США еще в 1983 г., однако был отвергнут Федеральной комиссией по ценным бумагам (SEC) - см. об этом: Baum Н. Supra Note. P. 3.
*(957) Мы намеренно упростили соответствующие правила определения "справедливой цены", постаравшись отразить их существо. На самом деле изложение проблематики определения справедливой цены в корпоративных поглощениях может занять не одну страницу.
*(958) "Squeeze-out" по терминологии Директивы, или "freeze-out" по американской терминологии.
*(959) На уровне национального законодательства могут быть применены различные модели установления данного порога: (1) связанная исключительно с общим количеством акций, принадлежащих приобретателю (90-95%), (2) дополнительно берущая в расчет количество акций, проданных по условиям обязательного предложения.
*(960) См.: Демидова Е.С. Регулирование поглощений в России: причины следования европейской модели // Российская юстиция. 2007. N 2.
*(961) Под концентрацией акционерного капитала мы понимаем относительную долю публичных компаний, в которых контрольный пакет акций консолидирован одним лицом (группой лиц, объединенных общим контролем). Соответствующую статистику см.: Ferell А. Supra Note. P. 1; Belgrof Е., Burkrat М. European Takeover Regulation, 36 Economic Policy, April 2003. P. 179.
*(962) Не имея возможности останавливаться здесь подробно на особенностях регулирования корпоративных поглощений в отдельных государствах, отметим, что власти Японии существенно модифицировали американскую модель регулирования, не отказавшись, однако, от ее существа: подробнее об этом см.: Baum Н. Supra Note.
*(963) Имеются в виду федерализм США и унитарность Великобритании.
*(964) Об этом подробнее - см.: Ferell A. Supra Note. P. 7-12; Armour J., Skeel D.A. Jr. Who writes the rules for hostile takeovers, and why? The Divergence of U.S. and UK Takeover Regulation. P. 54-58.
*(965) На самом деле дополнение указанных полномочий директоров еще и правилом об обязательном предложении, скорее всего, привело бы к весьма плачевному состоянию "рынка корпоративного контроля" - это будет наглядно показано чуть далее.
*(966) Дополнительная прибыль образуется в результате применения указанных выше правил определения справедливой цены. Подробнее об этом также будет сказано далее.
*(967) Baum Н. Supra Note. P. 10.
*(968) Желающим оспорить этот тезис предлагается привести несколько примеров крупных российских публичных компаний (за исключением широко известного в соответствующем качестве "Лукойла"), где нет консолидированного хотя бы блокирующего пакета акций. При этом, разумеется, в качестве примеров "не засчитываются" компании, в которых структура акционерного капитала не прозрачна, а также компании с "кольцевой" структурой собственности (т.е. владеющие контрольным пакетом своих акций через "дочерние" общества). Оценка free foat крупнейших российских компаний доступна на www.rts.ru; если на свободном рынке обращается хотя бы 5% акций той или иной российской публичной компании, это не просто много, а очень много.
*(969) Любопытно, что сам принцип расчета этой цены за чуть более чем 10-летнюю историю существования ст. 80 Закона об АО менялся: до 1 января 2002 г. использовалась "средневзвешенная цена приобретения", после 1 января 2002 г.- рыночная цена (безотносительно к цене приобретения контрольного пакета).
*(970) Д.И. Степанов в указанной выше статье говорит о том, что ранее в США также применялись процедуры вытеснения в форме консолидации акций.
*(971) Технически цель достигалась довольно просто: необходимо было лишь установить такой коэффициент конвертации, при котором все акционеры, кроме контролирующего, получали бы только дробные акции, а контролирующий - одну и более. Например, в обществе с 1000 акций и контролирующим акционером, владеющим 501 акцией, искомый результат гарантированно достигается определением коэффициента 500 старых акций на 1 новую.
*(972) Вообще сама постановка вопроса, допускающая существование прав и обязанностей между акционерами (лицами, пардон, не всегда даже знакомыми друг с другом!), является не вполне традиционной для гражданского права. Вопрос о том, к какому типу принадлежат такие правоотношения, из каких оснований и при каких условиях они могут возникать, существовать и прекращаться, нуждается в выяснении.
*(973) Подробнее см.: Raftery C.M. The "means and ends" of regulating barriers to takeover bids. How efficiently will the European Takeover Directive 2004 control defensive measures in hostile takeovers? P. 33-35.
*(974) См., в частности: Pepe S.M. Private sale of corporate control: Why the European mandatory bid rule is inefficient? P. 12.
*(975) См.: Pepe S.M. Supra Note. P. 8-9.
*(976) Pepe S.M. Supra Note. P. 12.
*(977) Berle А., Menas G.C. The modern corporate and private property, 216-7 (rev. ed. 1968).
*(978) Andrews W.D. The stockholders' right to equal opportunity in the sale of shares // Harv. L. Rev. 505, 516 (1965).
*(979) Easterbook & Fishel. Corporate Control Transactions, 91 Yale L. J. 698 (1982).
*(980) Об этом подробнее см.: Pepe S.M. Supra Note. P. 16-18.
*(981) См. Staffjel В. The Golden Mean or a Dead End? Takeover Directive in a Shareholder versus Stakeholder Perspective; Enriques L. The mandatory bid rule in the Takeover Directive: Harmonization without foundation. 2004; Pepe S.M. Supra Note и мн. др.
*(982) См. об этом: Staffjel В. Supra Note. Р. 19, 27-32.
*(983) Armour J., Skeel D.A. Jr. Who writes the rules for hostile takeovers, and why? The Divergence of U.S. and UK Takeover Regulation. P. 52.
*(984) См.: Staffjel В. Supra Note. P. 26.
*(985) Enriques L. The mandatory bid rule in the Takeover Directive: Harmonization without foundation. Р. 448.
*(986) Помимо премии за контроль "наивысшая" цена приобретения акций, входящих в контрольный пакет, используемая Директивой в качестве основной справедливой цены, может запросто оказаться выше рыночной цены акций на момент объявления обязательного предложения. Такова природа рынка акций. Здесь же справедливости ради нельзя не отметить, что п. 5 Директивы дает национальным властям возможность предусмотреть законодательный механизм, с помощью которого компетентные органы стран - членов ЕС могут как понижать, так и повышать цену обязательного предложения, принимая во внимание в том числе колебания рынков.
*(987) Попутно хочется спросить - когда вы в первый раз прочли ст. 84.6 Закона об АО, она не показалась вам_ странноватой?
*(988) Об этой особенности национального регулирования стоит сказать особо. Представим себе такую ситуацию - инвестор приобрел 50% + 1 акцию компании с рыночной капитализацией 4 млрд. долл. США, что в общем по нынешним временам не много. Для обеспечения обязательств по обязательному предложению инвестору нужно получить банковскую гарантию_ "всего" на 2 млрд. долл. Интересовались ли авторы Закона, сколько российских банков могут выдать подобную гарантию, не нарушив норматив ссудной задолженности на одного заемщика? Это было бы чрезвычайно полезно сделать, как и вспомнить о том, что банки склонны выдавать гарантии под обеспечение и за вознаграждение. Впрочем, со спецификой российского рынка, на котором обеспечению исполнения обязательств всегда уделялась повышенное внимание, не поспоришь. Вопрос в другом - действительно ли надо было устанавливать единственный императивный и безальтернативный механизм? Нельзя ли было предоставить возможность предварительной оплаты акций, рассмотреть механизм залога контрольного пакета в силу закона и т.п.?
*(989) Кстати, и Директива не предусматривает конкретных санкций за ее нарушение, оставляя за национальными властями право разработать и внедрить соответствующие "эффективные" механизмы (см. п. 17 Директивы).
*(990) См. ст. 15.28 КоАП.
*(991) На сегодня оценка правомерности подобных требований судами, насколько нам известно, не предпринималась. Собственно в нормативном материале Закона об АО оснований для удовлетворения соответствующих исков мы не усматриваем.
*(992) Главный итог этих волнений - Федеральный закон от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".
*(993) В зависимости от основания существуют некоторые отличия и в самой процедуре, однако они вряд ли достойны специального рассмотрения в рамках данного очерка.
*(994) Здесь есть некоторое упрощение. На самом деле, конечно, указанная дата - предельный срок инициации вытеснения.
*(995) Детали - см. п. 1 ст. 84.8 Закона об АО.
*(996) Вложения в мелкие пакеты акций, не имеющих листинга, да еще и на развивающемся рынке по любым классификациям - одно из самых рискованных инвестиционных решений.
*(997) В этой статье закреплены указанные выше первое и второе основания для вытеснения.
*(998) См., например: аргументы в пользу вытеснения - Белов В.А. Вытеснение миноритарных акционеров: Произвол "мажоров" или новый институт российского акционерного права? // Законодательство. 2005. N 2. С. 36-43; N 3. С. 15-22; аргументы против - Есекеев А.С. К вопросу об институте произвола "мажоров" // Законодательство. 2005. N 10.
*(999) Подробнее см.: Гаджиев Г.А. Правовые позиции Конституционного Суда РФ о гарантиях права частной собственности при принудительном выкупе имущества для государственных нужд // Законодательство. 2008. N 1.
*(1000) С позиции мажоритария эффект реорганизации и ликвидации сходен с последствиями вытеснения за следующими ограничениями. Реорганизация в форме присоединения влечет прекращение юридической личности присоединяемой компании, что не исключает (и, как правило, подразумевает) продолжение существования предприятия как имущественного комплекса присоединенного лица. Кроме того, при подобной реорганизации в России акционеры присоединенного общества получают право стать акционерами "присоединившего" общества. Если последнее является и без того публичной компанией, данный факт - не проблема. Если же это частная компания, мероприятие для "конечного собственника" может утратить весь смысл. Ликвидация также влечет прекращение юридической личности присоединяемой компании, однако в этом случае основной акционер может провести процедуру таким образом, чтобы приобрести все значимые активы (в том числе имущественный комплекс, используемый для предпринимательской деятельности), выплатив миноритарным акционерам ликвидационную стоимость (если она после удовлетворения требований кредиторов вообще останется) деньгами. Важно отметить, что сделать это можно, не нарушив дух и букву закона.
*(1001) С позиции мажоритария эффект реорганизации и ликвидации сходен с последствиями вытеснения за следующими ограничениями. Реорганизация в форме присоединения влечет прекращение юридической личности присоединяемой компании, что не исключает (и, как правило, подразумевает) продолжение существования предприятия как имущественного комплекса присоединенного лица. Кроме того, при подобной реорганизации в России акционеры присоединенного общества получают право стать акционерами "присоединившего" общества. Если последнее является и без того публичной компанией, данный факт - не проблема. Если же это частная компания, мероприятие для "конечного собственника" может утратить весь смысл. Ликвидация также влечет прекращение юридической личности присоединяемой компании, однако в этом случае основной акционер может провести процедуру таким образом, чтобы приобрести все значимые активы (в том числе имущественный комплекс, используемый для предпринимательской деятельности), выплатив миноритарным акционерам ликвидационную стоимость (если она после удовлетворения требований кредиторов вообще останется) деньгами. Важно отметить, что сделать это можно, не нарушив дух и букву закона.
*(1002) Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права. М., 1994. С. 140.
*(1003) И уж тем более на акции - ценные бумаги (средства удостоверения прав), как утверждается в определении Закона об АО.
*(1004) Ломакин Д.В. Акционерное правоотношение. М., 1997. С. 55. Более полные ссылки на источники см. в первом томе нашей монографии "Ценные бумаги в российском гражданском праве" (М., 2007. С. 253).
*(1005) И в этом смысле мы должны констатировать неточность законодателя, отразившуюся в каком-то из мест ст. 66 ГК: 1) то ли следовало сказать, что на доли (вклады, паи, акции) делится не сам уставный капитал хозяйственного общества, а его стоимостное выражение (денежная оценка), 2) то ли вовсе изменить понятие об уставном капитале, признав, что таковой составляет не имущество, вносимое учредителями, а чисто номинальную (фиктивную) денежную сумму определенного в уставе размера.
*(1006) Далее мы будем говорить о доле в стоимости уставного капитала, имея в виду под его стоимостью номинальную денежную оценку имущества, подлежащего внесению в уставный капитал, сделанную учредителями акционерного общества и отраженную в уставе общества. Вопросы изначального соответствия этой оценки действительности, а также об изменении стоимости имущества, внесенного в уставный капитал, в процессе деятельности акционерного общества вследствие износа, обесценения, растраты, приращения и других подобных действий и событий здесь не обсуждаются. Положения действующего законодательства таковы, что позволяют акционерам участвовать в прибылях со всего имущества (всех активов) акционерной компании; точно так же всех активов компании касаются и юридические последствия действий, совершаемых акционерами в ходе реализации ими права на участие в управлении делами акционерного общества. Вследствие этого нужно различать: номинальную стоимость уставного капитала акционерного общества и рыночную стоимость его активов; номинальную стоимость акции и ее рыночную стоимость. Отсутствие какой бы то ни было зависимости между номинальной и реальной стоимостью акций за рубежом приводило даже к эмиссии акций... без номинальной стоимости: рыночная цена таких акций определялась сведениями об общем финансовом положении компании-эмитента и ее платежеспособности.
*(1007) Иная ситуация в английском праве, оперирующем понятием о праве собственности как праве принадлежности всякого вообще имущества, безотносительно к его физической природе. Соответственно, в рамках английского права проблемы поиска места акций-долей в системе объектов прав просто не возникает. Эта особенность очень хорошо отразилась в английском языке, где акция обычно обозначается словом "share", переводимым как часть, доля, деление поровну, равнодолевое участие. Как и всякое вообще имущество, акция вполне может принадлежать акционеру и без специального ее облечения в форму ценной бумаги (документа, вещи). Для того же, чтобы сказать об акции-вещи (документе), необходимо это специально подчеркнуть, сказав не просто о "share", но о "share certificate".
*(1008) К их числу традиционно относят право на (1) периодическое получение части прибыли в виде дивиденда, (2) участие в управлении делами эмитента, право на получение информации о деятельности общества, (3) получение информации о деятельности общества-эмитента, (4) ознакомление с его бухгалтерской и иной документацией и (5) часть имущества эмитента, оставшегося после завершения расчетов с его кредиторами в процессе ликвидации.
Как правило, акционерным законодательством различных государств признается существование и ряда иных прав акционера; так, например, действующий российский Закон об АО добавляет к этому перечню: (6) преимущественное (перед третьими лицами) право приобретения дополнительно размещаемых акций и конвертируемых в них ценных бумаг (см. п. 3 ст. 100 ГК и ст. 40 Закона об АО) и (7) право требования выкупа обществом-эмитентом акций по рыночной цене (в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 75 Закона об АО). Особую категорию акционерных прав представляют собой права, возникающие вследствие определенного количественного участия в капитале; подробнее см.: Ценные бумаги в российском гражданском праве. Т. I. С. 244.
*(1009) Насколько тут вообще уместно употреблять подобного рода слова?
*(1010) Специально делаем такую оговорку для "ученых оппонентов", напоминающих нам о наличии реестра владельцев бездокументарных ценных бумаг и глобальных сертификатов: первый (с их точки зрения) и есть тот самый "материальный носитель", в котором воплощается и существованием которого предопределяется существование бездокументарных ценных бумаг; второй же (опять-таки, в силу их уверенности) и вовсе превращает бездокументарные ценные бумаги в документарные. Подобные "взгляды" не идут далее чисто внешнего наблюдения: и там, и там есть документы, значит то и другое можно подчинить единому правовому режиму! Ничуть не бывало, ибо документы эти выполняют различные функции. А иначе почему бы не подчинить единому правовому режиму все вообще документы - от паспортов до долговых расписок?
*(1011) Арбитражная и судебная практика, связывающая материально-правовую функцию с факторами, лежащими вне реестра акционеров, возможно и могла бы быть названа более адекватной и целесообразной, но, к сожалению, никак не может быть признана соответствующей закону.
*(1012) На практике говорят, что происходит депонирование, или обездвижение, акций, используемых в качестве базисного актива для выпуска депозитарных расписок. Поставленный вопрос, таким образом, может быть переформулирован следующим образом: какова юридическая природа депонирования (обездвижения) акций под выпуск депозитарных расписок?
*(1013) Тесно связанным с темой настоящего очерка является также вопрос об основаниях и технологии установления акционерных отношений без привлечения реестровых акционерных записей. В каких ситуациях и почему законодательство и судебная практика предпочитают общегражданские записи и документы об акционерных отношениях реестровым, депозитарным и списочным записям, а также депозитарным распискам? Более-менее ясны лишь ситуации: a) со свидетельствами о праве на наследство и б) судебными актами; все остальное покрыто полным мраком. Нет ясности даже в таких (казалось бы, очевидных) вопросах, как возможность осуществления прав акционера на основании в) хотя и не представленного регистратору, но надлежащим образом оформленного и врученного приобретателю акций передаточного распоряжения по лицевому счету в реестре (распоряжения по счету депо); г) доверенности; д) протокола об итогах публичных торгов по реализации бездокументарных акций. Отдельным, но весьма тесно связанным с обсуждаемым является вопрос е) об основаниях и технологии восстановления сведений об акционерных отношениях в случае утраты реестровых записей; важнейшим его элементом является вопрос о той роли, которую в этом деле играет документ, известный под названием выписки из реестра акционеров. Рассмотрение очерченного круга проблем должно составлять предмет отдельного очерка, поскольку составляющие этот круг элементы имеют к акционерной форме удостоверения прав весьма косвенное отношение.
*(1014) См.: Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004.
*(1015) См.: Белов В.А. Еще раз о проблеме бездокументарных ценных бумаг: рецензия на книгу Д.И. Степанова "Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете" // Правоведение. 2008. N 2. С. 211-231.
*(1016) Разве только мы изменим само понятие о владении.
*(1017) Стало быть, списание бездокументарных акций с лицевого счета владельца не тождественно, но лишь подобно лишению владения ими, или подобно утрате формальной легитимации по классическим (документированным) ценным бумагам. Трансферт бездокументарных акций по лицевым счетам по своему правовому значению подобен передаче (традиции) вещей - да, но с уточнением в том смысле, что речь идет лишь о бездокументарных ценных бумагах. Зачисление бездокументарных акций на лицевой счет в реестре подобно приобретению владения вещами и формальной легитимации документарными ценными бумагами и т.д.
*(1018) См.: Степанов Д.И. Указ. соч. С. 33-39.
*(1019) В это утверждение стоит вдуматься: Закон нуждается в изменении потому, что он... не соответствует практике своего собственного применения! Не практика не соответствует Закону, а Закон не соответствует практике! Это все равно, что написать: Уголовный кодекс, запрещающий убийства, противоречит существующей практике (убийства-то происходят!); стало быть, он нуждается в том, чтобы быть приведенным в соответствие с практикой, - в исключении из него статей об уголовной ответственности за убийство.
*(1020) Степанов Д.И. Указ. соч. С. 34, сноска 1.
*(1021) См.: Белов В.А. Гражданские правоотношения регистратора с зарегистрированными в реестре лицами // Теория и практика организации учета прав собственности на именные ценные бумаги: сб. науч. трудов ПАРТАД. М., 2007. С. 29-46.
*(1022) Утверждено постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27 (с последующими изменениями и дополнениями) // Вестник ФКЦБ РФ. 1997. N 7; 1998. N 1 и 2 (далее - Положение N 27).
*(1023) Согласно п. 4 ст. 51 Закона об АО: "Список лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров, предоставляется обществом для ознакомления по требованию лиц, включенных в этот список и обладающих не менее чем одним процентом голосов". Поскольку регистратор в части ведения реестра является лишь техническим исполнителем функций общества-эмитента, можно утверждать, что круг субъектов, имеющих право требования к регистратору о предоставлении списка, также определяется именно этой нормой Закона об АО.
*(1024) Как видим, все те действия, которые регистратор обязан совершить в отношении зарегистрированных в реестре лиц, сводятся исключительно к предоставлению информации того или иного рода - списка лиц, персональных данных, сведений по счетам. По этой причине данные правоотношения мы в дальнейшем станем называть информационными.
*(1025) Юридическая природа рефлексивных - неизбежных побочных - эффектов тех или иных действий пока еще не вполне изучена гражданско-правовой наукой. Нередко случается так, что то или иное действие приносит выгоду лицу, вовсе не имевшемуся в виду при совершении этого действия. Так, например, на банковский счет поставщика поступает платеж за поставленный товар: в выигрыше от такого действия оказывается не только поставщик, но и... банк, обслуживающий поставщика, поскольку улучшается состояние корреспондентского счета. Репетитор, занимающийся с малолетним ребенком, невольно обеспечивает также и присмотр за ним, а значит - некоторое количество свободного времени родителям. Так же и регистратор, исполняющий обязанности перед эмитентом, невольно обеспечивает тем самым и интересы третьих (зарегистрированных в реестре акционеров) лиц. Впрочем, рефлексивные эффекты не всегда положительны - они могут приносить не только выгоду, но и убыток: так, например, наследник, принимающий наследство, невольно, но неизбежно уменьшает доли других сонаследников; абонент, выбирающий из сети большее количество энергии, чем установлено договором, не только нарушает договор энергоснабжения, но и вредит другим абонентам, присоединенным к той же самой сети; топливная компания, отказывающаяся заправлять самолеты из-за долгов авиаперевозчиков, вредит не только этим последним, но и их многочисленным пассажирам и т.д.
*(1026) С практической точки зрения нельзя не принять во внимание и тот факт, что, несмотря на все вышеизложенное, нормативные акты рассматривают основную деятельность регистратора в качестве услуг, оказываемых не только эмитенту, но и зарегистрированным лицам, причем за плату. Согласно абз. 2 п. 3 ст. 8 Закона о рынке ценных бумаг "держатель реестра имеет право взимать со сторон по сделке плату, соответствующую количеству распоряжений о передаче ценных бумаг и одинаковую для всех юридических и физических лиц. Держатель реестра не вправе взимать со сторон по сделке плату в виде процента от объема сделки". Нормы Положения N 27 называют такую плату платой за услуги регистратора (абз. 6 с конца п. 5, предпоследний абзац п. 6.1, абз. 8 и 13 п. 7.3 и др.).
Ясно, что в данном случае налицо явный оксюморон. По общему правилу основанием оказания подобных услуг является гражданско-правовой договор, регулируемый гл. 39 ГК, - договор возмездного оказания услуг. Стало быть, либо регистратор взимает "плату за услуги" с зарегистрированных лиц - и тогда его должны связывать с зарегистрированными лицами договоры об оказании этих самых "платных" услуг; либо все-таки никаких договоров в этой сфере не заключается, и услуги оказываются только эмитенту, но в таком случае непонятно, за какие такие "услуги" регистратору платят зарегистрированные лица.
*(1027) Не вполне, впрочем, ясно, на каком основании регистратор обязан отвечать на информационные запросы лиц, не зарегистрированных в реестре акционеров (в том смысле, что на имя лица, направившего запрос, лицевого счета не открыто).
*(1028) В упомянутой выше статье, напечатанной в юбилейном сборнике трудов ПАРТАД, мы обосновываем нецелесообразность его сохранения и указываем направления, в которых нужно работать над его изменением. Главная причина - абсолютное несоответствие юридического (правоустанавливающего) значения реестровой записи тому гражданско-правовому средству (рефлексивному эффекту), которым оно обеспечивается. Эмитент и зарегистрированные в реестре лица имеют различные интересы; реестр акционеров в существующем виде - это документ, более нужный эмитенту, чем акционерам. Разумеется, практика свидетельствует о том, что к реестру акционеров хотели бы апеллировать именно акционеры; реестр "под акционеров" должен быть результатом не рефлексивного эффекта действия договорных прав эмитента по отношению к регистратору, а результатом осуществления акционерной правоспособности и субъективных акционерных прав по отношению к эмитенту. Регистратор же должен быть тем, кем он призван являться - простым техническим исполнителем воли эмитента.
*(1029) Еще в нем числятся залогодержатели и доверительные управляющие. Однако поскольку записи на их счетах не исключают записей на счетах владельцев акций - акционеров и номинальных держателей, мы не видим смысла в специальном рассмотрении их правового режима.
*(1030) Впрочем, депозитарий может зарегистрироваться в реестре как номинальный держатель даже без подобного распоряжения - для целей такой регистрации вполне достаточно депозитарного договора.
*(1031) О таком распоряжении упоминается в абз. 2 п. 7.7 Положения N 27: "зачисление ценных бумаг на счет номинального держателя производится на основании передаточного распоряжения владельца ценных бумаг или другого номинального держателя".
*(1032) Разумеется, запись о депозитарии как номинальном держателе учтенных им для своих клиентов акций может быть выполнена другим депозитарием; запись об этом последнем - следующим депозитарием, и т.д. (теоретически - без ограничения числа звеньев); другое дело, что замыкать цепочку этих записей всегда будет запись в реестре акционеров. Вот почему мы говорим о подкреплении депозитарной записи данными реестра акционеров "в конечном счете".
*(1033) Обратное мнение - т.е. мнение о том, что депозитарный учет бездокументарных ценных бумаг может существовать параллельно с реестровым учетом - может следовать из некоторых норм Закона о рынке ценных бумаг, в частности из абз. 20 ст. 7, согласно которому "депозитарий имеет право регистрироваться в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг или у другого депозитария в качестве номинального держателя в соответствии с депозитарным договором". Однако слова "имеет право" употреблены здесь вовсе не для того, чтобы подчеркнуть, что вопрос о регистрации в реестре акционеров оставлен на усмотрение номинального держателя ("имеет право" не означает здесь "хочу - регистрируюсь, а хочу - нет!"), а лишь для того, чтобы исключить возможность возражений со стороны акционера против такой регистрации, в том числе - и без его прямого изъявления об этом в виде передаточного распоряжения. Другой нормой, вызывающей сомнение, является правило абз. 2 п. 2 ст. 8 Закона, согласно которому "депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с депозитарным договором". Но и ее не нужно понимать в том смысле, что депозитарный договор может не предусматривать реестровой регистрации депозитария в качестве номинального держателя, а лишь таким образом, что для такой регистрации депозитарию не нужно даже передаточного распоряжения владельца - достаточно одного только депозитарного договора. Хорошо видно, что обе нормы, позволяющие, вроде бы, усомниться в нашем тезисе о невозможности двойного учета одних и тех же акций, весьма тесно связаны друг с другом и, будучи рассмотренными именно в этой взаимосвязи, на самом деле развеивают возникающие было (из-за их отдельного толкования) сомнения.
*(1034) Она обязывает номинального держателя акций "...представлять данные о лицах, в интересах которых он владеет акциями, на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании".
*(1035) "Для осуществления владельцами прав, закрепленных ценными бумагами, держатель реестра имеет право требовать от номинального держателя ценных бумаг предоставления списка владельцев, номинальным держателем которых он является по состоянию на определенную дату. Номинальный держатель ценных бумаг обязан составить требуемый список и направить его держателю реестра в течение семи дней после получения требования. В случае, если требуемый список необходим для составления реестра, то номинальный держатель ценных бумаг не получает за составление этого списка вознаграждения".
"Эмитент, поручивший ведение системы ведения реестра регистратору, один раз в год может требовать у последнего предоставления реестра за вознаграждение, не превышающее затраты на его составление, а регистратор обязан предоставить реестр за это вознаграждение".
*(1036) Подробно о депозитарных расписках см.: Белов В.А. Ценные бумаги в российском гражданском праве. Т. II. М., 2007. С. 434-464.
*(1037) Впрочем, так называемые российские депозитарные расписки - это бездокументарные и, стало быть, именные ценные бумаги. Понятно, что от одного этого обстоятельства привлекательность перспективы приобретения акционерных прав в отношении иностранных корпораций не утратится - с иными инвестиционными инструментами, кроме бездокументарных ценных бумаг, российские инвесторы все равно незнакомы.
*(1038) См. об этом, например: Ратников К.Ю. Новый способ приватизации и продажи акций российских компаний и банков за рубежом: Американские и глобальные депозитарные расписки. М., 2001. С. 266-277.
*(1039) Впрочем, если признать существование именных бездокументарных депозитарных расписок, то очевидно, что роль таковых будут выполнять именно записи по счету депо.
*(1040) Законодательство называет это последствие погашением депозитарной расписки.
*(1041) Однако нужно помнить, что такие функции способны выполнять не всякие иностранные юридические лица, а лишь те, которые включены в Перечень, специально для этой цели утверждаемый ФСФР России. В настоящее время действует Перечень, утвержденный приказом ФСФР России от 27 апреля 2007 г. N 07-52/пз-н (БНА РФ. 2007. N 26). Включение организации в такой Перечень, конечно, вряд ли можно приравнять к выдаче ей российской лицензии на депозитарную деятельность, но смысл и назначение этого Перечня, несомненно, весьма близки к смыслу и назначению такого рода лицензий.
*(1042) Точнее - депонент акций. Лицом, на имя которого депонируются обездвиженные российские акции (так называемым кастодианом), является, как правило, российский банк, а эмитентом депозитарных расписок - иностранный банк, действующий по договоренности с российским, депонирующим акции.
*(1043) Именно такую точку зрения мы высказали во втором томе нашей монографии о ценных бумагах; вероятно, она слишком категорична, поэтому мы считаем необходимым здесь несколько ее смягчить.
*(1044) По всей видимости, "образцом для подражания" послужил институт реестра кредиторов - списка лиц, имеющих право на удовлетворение своих имущественных требований к ликвидируемому должнику.
*(1045) Далее - преимущественное право приобретения дополнительных акций.
*(1046) Либо (если основанием возникновения преимущественного права приобретения акций является решение не собрания акционеров, а иного органа акционерного общества) "...на основании данных реестра акционеров на дату принятия решения, являющегося основанием для размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции".
*(1047) Из последнего правила сделано два исключения: если повестка дня собрания содержит вопрос об избрании членов совета директоров (каковое происходит при помощи кумулятивного голосования), то 50-дневный период увеличивается до 85 дней. Если же в определении кворума собрания и голосовании участвуют бюллетени, присланные акционерами и полученные обществом в надлежащее время, то общий срок сокращается до 45 дней. Сказанное надо рассматривать с учетом еще и нормы п. 4 ст. 58 Закона об АО, который позволяет созывать повторное собрание взамен несостоявшегося по данным имеющегося списка, если его проведение планируется менее чем через 40 дней после несостоявшегося собрания. 50 + 40 = 90 дней, а 85 + 40 - это и вовсе 125 дней (третья часть года). За это время в составе акционеров очень многое может измениться.
*(1048) О возможной двусмысленности в толковании данной части нормы см. нашу статью "Содержание и осуществление прав акционера, приобретенных после так называемого закрытия реестра" (Законодательство. 2004. N 12. С. 6-13).
*(1049) А также - с преимущественным правом приобретения акций.
*(1050) По общему правилу он не может превышать 60 дней со дня принятия решения о выплате дивидендов, однако, иной (более длительный) срок может быть предусмотрен уставом акционерного общества.
*(1051) В результате могут сложиться парадоксальные ситуации, вроде следующей. А - акционер общества, уставом которого предусмотрен двухлетний срок выплаты дивидендов со дня их объявления, - включается в список лиц, имеющих право на получение дивидендов, после чего продает акции В. На собрании (при участии В) принимается решение о выплате дивидендов (Д1), на которые, несмотря ни на что, приобретает право А. Затем устав общества изменяется и положение о двухлетнем сроке выплаты дивидендов исключается. На следующем годовом собрании принимается решение о выплате дивидендов за очередной год (Д2), на которые уже имеет право г-н В и которые должны быть ему выплачены в течение 60 дней. Такая выплата осуществляется. И лишь еще через год общество поднимает списки акционеров - участников собрания двухлетней давности, по которым платит дивиденды за позапрошлый год (Д1) лицам, которые вот уже два года не имеют к обществу никакого отношения!
*(1052) Ясно, что так имеет смысл поступать главным образом в том случае, когда предполагаемый дивиденд должен быть выплачен, согласно уставу общества, не деньгами, а иным имуществом, представляющим особый интерес для приобретателя акций.
*(1053) Еще более сложный случай - продажу различных частей пакета различным лицам, влекущую появление в числе акционеров нескольких лиц, каждое из которых обладает более чем 1% голосов - мы здесь не рассматриваем.
*(1054) Подробнее анализ таких взглядов см.: Фоков А.П. Правовая природа общей долевой собственности: исторические и гражданско-правовые аспекты преимущественного приобретения доли // История государства и права. 2003. N 5. С. 21.
*(1055) Гражданское право: в 4 т. Т. I. Общая часть: учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2004. С. 135.
*(1056) Кузнецова Л.В. Преимущественное право: понятие и правовая природа // Журнал российского права. 2004. N 10. С. 17.
*(1057) Установление преимущественных прав в отношении нематериальных благ невозможно, поскольку последние являются неотчуждаемыми и непередаваемыми иным способом (п. 1 ст. 150 ГК), не входят в состав наследства (ч. 3 ст. 1112 ГК).
*(1058) Денисов С.А. Преимущественное право на заключение договора как институт, устанавливающий пределы свободы заключения договора // Законодательство. 1997. N 2 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1059) Никольский С.Е. Преимущественные права в наследственном праве.
*(1060) Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / под ред. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М., 1998. С. 294.
*(1061) Субботин М.В. Преимущественные права в российском гражданском законодательстве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 8.
*(1062) Постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 декабря 2004 г. по делу N А21-10342/03-С2.
*(1063) Крашенинников Е.А. Интерес и субъективное гражданское право // Правоведение. 2000. N 3. С. 134.
*(1064) Гражданское уложение Германии = Deutsches Burgerliches Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz: Ввод. закон к Гражд. уложению: пер. с нем. / науч. ред. А.Л. Маковский [и др.]. М., 2004. С. 296-298.
См. также: Эннекцерус Л. Курс германского гражданского права: пер. с нем. Введение и общая часть. Т. 1: Полут. 1. М., 1949. С. 267; Василевская Л.Ю. Учение о вещных сделках по германскому праву. М., 2004.
*(1065) Гражданский кодекс Латвийской Республики / науч. ред. и предисл. Н.Э. Лившиц. СПб., 2001. С. 448.
*(1066) Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 208.
*(1067) Победоносцев К.П. Курс гражданского права. Т. 1. Ч. 1: Вотчинные права. СПб., 1868. С. 253.
*(1068) Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. N 9. С. 18-26.
*(1069) Зубарева Н.В. Правовая природа преимущественного права покупки // Правосудие в Поволжье. 2006. N 3 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1070) Правда, Н.В. Зубарева (указ. соч.) уточняет, что преимущественное право покупки "классическим абсолютным правом не является и имеет ряд признаков относительного права".
*(1071) Власова А.В. К дискуссии о вещных и обязательственных правах // Правоведение. 2000. N 2. С. 146-151.
*(1072) Гражданское право: в 4 т. Т. I. Общая часть: учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2004. С. 130-134.
*(1073) Шершеневич Г.Ф. Курс гражданского права. Тула, 2001. С. 186-187.
Л. Эннекцерус (указ. соч., c. 274) отмечает, что абсолютному праву соответствует лишь общая обязанность всех людей (которая не должна мыслиться как особое правоотношение), заключающаяся в том, чтобы не вторгаться в правовое господство управомоченного.
*(1074) Гражданское право. Часть первая: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 532.
*(1075) Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: учебник. М., 2002. С. 435.
*(1076) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 186-187.
*(1077) Гражданское право. Часть первая: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 405-406; Гражданское право: в 2 т. Т. II. Полутом I: учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 1999. С. 118.
*(1078) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 346.
*(1079) Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. I. М., 2002. С. 177.
*(1080) Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 346-347.
*(1081) Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. I. М., 2002. С. 207-208.
*(1082) Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. I. М., 2002. С. 214. Наличие такой обязанности подтверждается и тем, что противопоставление субъективного права и юридической обязанности немыслимо вне их единства. Некоторому субъективному праву одного лица всегда корреспондирует некоторая юридическая обязанность другого лица, и наоборот (Крашенинников Е.А., Мотовиловкер Е.Я. О единстве субъективных прав и юридических обязанностей // Вопросы теории юридических обязанностей. Тезисы II Межвузовской научной конференции молодых ученых-юристов. Воронеж, 1988. С. 1).
*(1083) Белов В.А. Указ. соч. С. 697.
*(1084) Гатауллин Э.А. Обход преимущественного права покупки акций ЗАО. Решение проблемы с доказательством притворных или мнимых сделок // Корпоративные споры. 2006. N 5. С. 73-75; Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе. М., 2004; Пахомова Ю.В. Взлом преимущественного права покупки акций закрытого акционерного общества // Корпоративные споры. 2006. N 5. С. 70-72; постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13 сентября 2005 г. N Ф08-3742/05 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1085) Белов В.А. Указ. соч. С. 375.
*(1086) Белов В.А. Указ. соч. С. 375-376.
*(1087) Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001. С. 104-117; Гражданское право. Часть первая: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 92-94.
*(1088) Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. I. М., 2002. С. 203.
*(1089) Агарков М.М. Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. I. М., 2002. С. 203.
*(1090) См. также: Годэмэ Е. Общая теория обязательств: пер. с фр. М., 1948. С. 277-278.
*(1091) Следует отметить, что и ВАС РФ называет преимущественное право (на заключение договора аренды) обременяющим имущество обязательством (п. 1 письма ВАС РФ от 28 июля 1995 г. N С1-7/ОП-434 "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" // ВВАС РФ. 1995. N 10).
*(1092) Фоков А.П. Указ. соч. С. 23.
*(1093) На этом основании А.П. Фоков (указ. соч., с. 23) считает, что нормы § 1 гл. 24 ГК по аналогии применимы к случаю перевода прав и обязанностей.
*(1094) Интересно отметить, что специальный способ защиты преимущественного права (а именно - положения п. 3 ст. 250 ГК) рассматривался и КС РФ на предмет его конституционности (Определение КС РФ от 23 июня 2005 г. N 283-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Шайдуллиной Халиды Жафяровны на нарушение ее конституционных прав пунктом 3 статьи 250 Гражданского кодекса Российской Федерации" // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия"). Хотя КС РФ отказал в принятии жалобы к рассмотрению, он тем не менее указал, что по своему содержанию оспариваемое положение ГК, устанавливая специальный срок, в течение которого участник общей собственности, права которого нарушены, вправе требовать их защиты, "направлено не только на обеспечение интересов любого участника общей долевой собственности, но и на реализацию положений Конституции, ее ст. 19, 35, 45 и 46, и потому не может рассматриваться как нарушающее конституционные права и свободы заявительницы".
*(1095) Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Права вещные. Т. 2. СПб., 1900. С. 172-173.
*(1096) Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 10. С. 48.
*(1097) Никольский С.Е. Преимущественные права в наследственном праве России: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 6.
*(1098) "...В каждом конкретном случае такие права могут быть абсолютными и относительными, вещными, обязательственными или корпоративными и т.д." (Кузнецова Л.В. Указ. соч. С. 15).
*(1099) Никольский С.Е. Указ. соч. С. 6.
*(1100) Согласно § 1103 ГГУ, преимущественное право покупки, установленное в пользу соответствующего собственника земельного участка, не может быть отделено от права собственности на этот участок (вещное преимущественное право). Обязательственное преимущественное право покупки, установленное в пользу определенного лица, отличается от вещного тем, что не может быть увязано с правом собственности на земельный участок.
*(1101) Никольский С.Е. Указ. соч. Это, однако, не исключает отнесение С.Е. Никольским преимущественных прав к категории обязательственных.
*(1102) Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: учебник. М., 2002. С. 840; Он же. Основы учения о преимущественных правах // Вестник МГУ. Сер. 11 "Право". 2001. N 6. С. 50.
*(1103) Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: учебник. М., 2002. С. 840-841.
*(1104) В.А. Белов (указ. соч., с. 382, 406) рассматривает способы защиты гражданских прав в качестве самостоятельных субъективных гражданских прав.
*(1105) Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 10. С. 23.
*(1106) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву: в 2 т. Т. I. М., 2002. С. 278.
*(1107) Там же. С. 279-280.
*(1108) Белов В.А. Указ. соч. С. 384-387.
*(1109) Агарков М.М. Указ. соч. С. 280.
*(1110) Там же. С. 281.
*(1111) Смирнова М. Привилегированные приобретатели // ЭЖ-Юрист. 2003. N 28. С. 5.
*(1112) Нофаль И. Курс мусульманского права. Читанный в 1884/85 г. в Учебном отделении восточных языков при Азиатском департаменте: пер. с фр. О собственности. Вып. 1. СПб., 1886. С. 100-101.
*(1113) Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 295.
*(1114) Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: учебник. М., 2002. С. 840.
*(1115) Руднев П.А. Анализ прав и обязанностей акционеров. М., 1927. С. 3-4.
*(1116) Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 198.
*(1117) Правовое регулирование отношений по внешней торговле СССР: в 2 ч. Ч. 2 / под ред. В.С. Позднякова. М., 1986. С. 65-67.
*(1118) Там же. С. 72.
*(1119) Преимущественное право часто также обозначается синонимичными терминами option of first refusal, right of first refusal, preemptive right, preemptive option, conditional or contingent right.
*(1120) Вопрос о моменте возникновения преимущественного права является недостаточно определенным, что отразилось и в судебной практике (см.: Gallaway R.E. Those pesky prefer ential rights. Texas, 1998 // http://www.frstam.com/faf/html/cust/jm-options.html).
*(1121) В отличие от преимущественного права покупки, опцион (option) предоставляет своему обладателю возможность в любое время (в соответствии с условиями опциона) осуществить его путем понуждения контрагента-собственника заключить договор купли-продажи имущества. Американские исследователи рассматривают опцион как право на акцепт безотзывной оферты обладателя интереса в течение определенного времени (срока опциона). В результате такого акцепта договор между обладателем опциона и владельцем интереса считается заключенным. Опцион, в отличие от преимущественного права, осуществляется на условиях, которые закреплены в нем (соглашении об опционе), и не зависит от каких-либо условий, на которых обладатель интереса мог бы продать его третьему лицу. В этом состоит наиболее важное отличие опциона от преимущественного права. Другое отличие опциона от преимущественного права состоит в том, что факт неосуществления последнего не прекращает само право. Преимущественное право, по существу (в широком смысле), бессрочно - оно возникает при каждом случае продажи интереса третьему лицу (при этом конкретные преимущественные права, возникающие в каждом случае продажи, естественно, имеют сроки своего существования).
*(1122) Право первых переговоров (right of first negotiation) наделяет своего обладателя возможностью потребовать от продавца имущества проведения переговоров о продаже на эксклюзивной основе. Только после проведения таких переговоров продавец имеет право вести переговоры и продавать имущество третьим лицам.
*(1123) Право первого предложения (right of first offer) заключается в том, что его обладатель до продажи имущества третьему лицу вправе предложить продавцу свои условия покупки имущества. В этом случае продавец должен либо принять предложение, либо продать имущество третьему лицу по цене не ниже цены предложения обладателя права первого предложения. См.: Murray J.C. Option or Right of First Refusal: Which Is It? // http://www.firstam.com/faf/html/cust/jm-options.html.
*(1124) Hewitt I. Joint ventures. London, 2001. P. 258.
*(1125) См., например, постановления ФАС Уральского округа от 24 мая 2004 г. N Ф09-1566/04-ГК; ФАС Московского округа от 17 октября 2003 г. N КГ-А40/8133-03, от 9 ноября 2001 г. N КА-А40/6464-01; ФАС Центрального округа от 7 мая 2004 г. N А08-6149/02-4, от 25 июня 2004 г. N А14-7565-03/182/29, от 14 мая 2004 г. N А09-4042/03-11 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1126) Как отмечает В.А. Белов, без запрета на уступку преимущественного права "потеряется смысл преимущественного права покупки (оно перестанет быть преимущественным)" (Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002. С. 180).
*(1127) См. постановления ФАС Центрального округа от 6 августа 2004 г. N А09-13494/03-5, от 3 июня 2004 г. по делу N А09-11708/03-9 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия". Как указывает ФАС Центрального округа, "ссылка суда на то, что уставом может быть предусмотрено лишь условие о согласии или несогласии общества или других участников общества на продажу доли участником общества другому участнику, а не о преимущественном праве покупки, несостоятельна" (постановление от 23 июня 2004 г. N А09-11834/03-6). Вероятнее всего, суд имеет в виду участников общества, к которым не относятся участник-продавец и участник - покупатель доли. В таком случае, если следовать логике суда, при реализации преимущественного права интересы участника - покупателя доли будут нарушены, поскольку доля будет "распределена" между остальными участниками в порядке реализации такого "преимущественного права". При этом у участника-покупателя, в свою очередь, возникнет преимущественное право покупки "распределенной" между остальными участниками доли и т.д. Причина такого ошибочного подхода суда заключается, по всей видимости, в несовершенстве формулировки п. 1 ст. 21 Закона об ООО. Было бы желательно, чтобы положение п. 1 ст. 21 формулировалось аналогично положению п. 5 ст. 21 Закона об ООО: "уставом общества может быть предусмотрена необходимость получить согласие общества или остальных участников общества...".
*(1128) Грибанов В.П. Указ. соч. С. 295.
*(1129) Белов В.А., Пестерева Е.В. Указ. соч. С. 176.
*(1130) См. постановления ФАС Северо-Западного округа от 28 мая 2003 г. N А44-2083/02-С5, от 17 мая 2004 г. по делу N А42-2252/03-9 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1131) Третьи лица - те, кто на момент принятия решения о продаже не являются участниками общества.
*(1132) Кузнецова Л. Преимущественное право покупки: проблемы осуществления // ЭЖ-Юрист. 2005. N 3. С. 2. Мнение о возможности распространения преимущественного права на договоры мены высказывает, в частности, Е.А. Суханов. См.: Постатейный комментарий к Федеральному закону от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" / под ред. В.В. Залесского. М., 1998.
*(1133) См. постановления ФАС Московского округа от 27 сентября 2004 г. N КГ-А40/7311-04, от 14.03.2005 N КГ-А40/183-05; ФАС Западно-Сибирского округа от 15 февраля 2005 г. N Ф04-275/2005(8304-А81-11)(8351-А81-11); ФАС Уральского округа от 21 июня 2004 г. N Ф09-1777/04-ГК, от 11 сентября 2003 г. N Ф09-2554/03-ГК // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
Применение ст. 250 ГК по аналогии к другим видам преимущественных прав получило поддержку и в литературе: Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1999. С. 185.
*(1134) Гражданское право: учебник. Часть I / под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1999. С. 450; Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 521.
*(1135) Гражданское право: учебник: в 3 т. Т. 1. 6-е изд. / отв. ред. А.П. Сергеев, Ю.К. Толстой. М., 2004. С. 177-178.
*(1136) Французский закон от 24 июня 1966 г. N 66-537 о торговых товариществах предусматривает, что доли участия могут быть уступлены третьим лицам, посторонним по отношению к товариществу, лишь с согласия большинства участников, представляющих не менее 3/4 долей участия (ч. 1 ст. 45). Болгарский Торговый закон 1991 г. также устанавливает правило, согласно которому передача доли в товариществе третьим лицам может совершаться только с соблюдением требований, установленных для принятия в товарищество новых членов (п. 1 ст. 129). При этом новые члены принимаются в товарищество по решению общего собрания товарищества (ст. 122). См.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / сост., отв. ред. и автор вступ. статьи В.А. Туманов. М., 1995. С. 35, 77, 78.
*(1137) Подпункт "б" п. 12 постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" // РГ. 2000. N 19; постановление ФАС Московского округа от 10 июня 2004 г. N КГ-А40/4672-04 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1138) Отметим, что принцип пропорциональности в мусульманском праве XIX в. не применялся: при наличии нескольких управомоченных лиц преимущественное право делилось между ними по их числу на равные части, безотносительно к различной величине их долей в общем имуществе (Нофаль И. Указ. соч. С. 99-100).
*(1139) Согласно Федеральному закону от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (РГ. 2008. N 267), в уставе общества может быть предусмотрена возможность предложения доли всем участникам общества непропорционально размерам их долей (абз. 6 п. 4 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)).
*(1140) См. также постановление ФАС Московского округа от 10 июня 2004 г. N КГ-А40/4672-04 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1141) Подпункт "в" п. 12 Постановления N 90/14.
Для сравнения отметим, что согласно венгерскому Закону VI о хозяйственных обществах 1988 г. преимущественное право на приобретение отчуждаемого пая в уставном капитале товарищества предоставлено участникам, самому обществу или лицу, назначенному общим собранием (§ 171). Если указанные лица в течение 15 дней с момента объявления о передаче пая не воспользуются своим преимущественным правом, в силу закона предполагается их согласие на передачу пая. См.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / сост., отв. ред. и автор вступ. статьи В.А. Туманов. М., 1995. С. 51.
*(1142) Отметим, что преимущественное право не применяется при продаже доли, не оплаченной участником общества, так как само отчуждение неоплаченной доли не допускается под угрозой недействительности сделки (п. 4 ст. 93 ГК, п. 3 ст. 21 Закона об ООО).
*(1143) Данное правило защищает права и законные интересы продавца доли, который не должен нести экономических потерь в зависимости от того, покупает долю другой участник общества (или само общество) в порядке реализации преимущественного права либо третье лицо.
*(1144) Закон об изменениях законодательства об обществах с ограниченной ответственностью установил срок реализации преимущественного права в днях - он составляет 30 дней, исчисляется с даты получения оферты обществом и может быть увеличен (но не уменьшен) уставом (абз. 2 п. 5 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)).
*(1145) Арбитражная практика подтверждает практическую значимость надлежащего извещения участников общества о продаже доли (постановления ФАС Московского округа от 25 января 2005 г. N КГ-А40/12455-04; ФАС Северо-Кавказского округа от 2 декабря 2003 г. N Ф08-4656/03; ФАС Северо-Западного округа от 24 мая 2005 г. N А66-5865/2004 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия"). Как отметил ФАС Северо-Кавказского округа, по смыслу правила п. 4 ст. 21 Закона об ООО, устанавливающего требование и порядок извещения о намерении участника продать свою долю, "в случае возникновения сомнений в факте извещения участников общества о продаже доли в его уставном капитале участник, намеренный продать свою долю, должен доказывать факт получения извещений остальными участниками общества, а не факт их отправки".
*(1146) Кузнецова Л. Преимущественное право покупки: проблемы осуществления // ЭЖ-Юрист. 2005. N 3. С. 2.
*(1147) Закон об изменениях законодательства об обществах с ограниченной ответственностью прямо установил, что в случае отказа от использования права (такой отказ должен быть составлен в виде заявления в письменной форме и поступить в общество до окончания срока действия права) или истечения срока использования преимущественное право прекращается (п. 6 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)).
*(1148) В Венгрии согласно Закону VI о хозяйственных обществах 1988 г. средством защиты в случае нарушения преимущественного права является право его обладателей на первоочередное приобретение пая в порядке исполнения судебного решения (§ 173). См.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / сост., отв. ред. и автор вступ. статьи В.А. Туманов. М., 1995. С. 51.
*(1149) См. постановления Арбитражного суда Пензенской области от 29 февраля 2000 г. по делу N А49-3863/99; ФАС Московского округа от 14 марта 2005 г. N КГ-А40/168-05, от 14 марта 2005 г. N КГ-А40/9-05, от 23 сентября 2004 г. N КГ-А40/8230-04, от 20 апреля 2004 г. N КГ-А40/2550-04; ФАС Северо-Западного округа от 19 января 2004 г. N А26-4787/03-13 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1150) См. постановление ФАС Московского округа от 25 января 2005 г. N КГ-А40/12455-04 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1151) См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / под ред. О.Н. Садикова. М., 1995. С. 293; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004.
*(1152) Кочергин П., Шило Е. Преимущественное право или торги при ликвидации? // ЭЖ-Юрист. 2005. N 49 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1153) Судебная практика по данному виду преимущественного права крайне малочисленна, что объясняется чрезвычайно редким использованием на практике товарищества как организационно-правовой формы юридического лица.
*(1154) Гражданское право: в 4 т. Т. I. Общая часть: учебник / отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М., 2004. С. 283. Аналогичного мнения придерживается и Н.А. Шебанова (Комментарий к Гражданскому кодексу РФ, части первой / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2004).
*(1155) Грибанов В.П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 295.
*(1156) Как отмечает В.А. Белов, без запрета на уступку преимущественного права "потеряется смысл преимущественного права покупки (оно перестанет быть преимущественным)" (Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002. С. 180).
*(1157) Научно-практический комментарий к части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1999. С. 185. См. также подп. 8 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // ВВАС РФ. 2004. N 1.
*(1158) Некоторые ученые считают, что основания для применения преимущественного права к случаям отчуждения акций по договору мены отсутствуют (см., например: Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 201-202).
*(1159) См., в частности: Белов В.А., Пестерева Е.В. Хозяйственные общества. М., 2002. С. 176; Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002 (коммент. к ст. 97 ГК) // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1160) Подпункт 10 п. 14 Постановления N 19.
*(1161) Под третьими лицами понимаются те лица, которые на момент принятия решения о продаже не являются участниками данного общества.
*(1162) Расходы по извещению акционеров несет акционер, намеренный продать свои акции (если иное не предусмотрено уставом общества).
*(1163) Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу РФ части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 521.
*(1164) Белов В.А., Пестерева Е.В. Указ. соч. М., 2002. С. 180.
*(1165) Что законодатель понимает под "иным порядком", не совсем понятно: идет ли речь только о возможности установления иной пропорции либо также и о цене, по которой акционер может купить продаваемые третьему лицу акции? Мнение ВАС РФ по данному вопросу следующее: "положение Закона, согласно которому акционеры, использующие преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами, могут приобретать такие акции пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, носит диспозитивный характер и применяется, если уставом общества не предусмотрен иной порядок осуществления этого права" (подп. 2 п. 14 Постановления N 19). Таким образом, ВАС РФ косвенно подтверждает, что "иной порядок" может быть установлен только в отношении указанной пропорции. На наш взгляд, комментируемые положения Закона, безусловно, нуждаются в уточнении.
*(1166) См. также подп. 3 п. 14 Постановления N 19.
*(1167) Ломакин Д.В. Очерки теории акционерного права и практики применения акционерного законодательства. М., 2005. С. 204.
*(1168) Нофаль И. Указ. соч. С. 100. Аналогичное правило содержится и в ГГУ (§ 472): если преимущественным правом обладают несколько лиц совместно, оно может быть осуществлено только полностью. Если право одного из правомочных лиц прекращено либо одно из них не пользуется своим правом, то остальные правомочны осуществить преимущественное право покупки полностью.
*(1169) С.В. Сарбаш (Продажа акций с нарушением преимущественного права акционера // ЭЖ-Юрист. 2004. N 49. С. 3) при исследовании особенностей доказывания факта нарушения преимущественного права акционера отметил, что такое нарушение следует считать доказанным при наличии записи о переводе прав и обязанностей в реестре владельцев именных ценных бумаг, если она сделана на основании соответствующего закону передаточного распоряжения. Наличие текста договора купли-продажи акций не является безусловно необходимым доказательством, свидетельствующим об указанном нарушении.
Представляется, что и третье лицо вправе потребовать от продавца возмещения причиненных ему убытков, если оно не знало и не должно было знать о нарушении преимущественного права других акционеров (Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / под ред. В.П. Мозолина, М.Н. Малеиной. М., 2004. С. 521).
*(1170) Poitevent E.B., Hewitt C.L. Preferential Rights, Rights of First Refusal and Options: The Whys and Wherefores. P. 16 // http://www.kslaw.com.
*(1171) См., например, постановления ФАС Московского округа от 6 августа 2001 г. N КГ-А40/3952-01, от 25 апреля 2002 г. N КГ-А40/2542-02, от 23 августа 2002 г. N КГ-А40/5462-02; ФАС Поволжского округа от 27 июня 2002 г. N А72-126/02-Р8; ФАС Западно-Сибирского округа от 13 ноября 2001 г. N Ф04/3497-1094/А27-2001 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1172) См., например: постановления ФАС Московского округа от 17 октября 2003 г. N КГ-А40/8133-03, от 9 ноября 2001 г. N КА-А40/6464-01 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1173) См.: Белов В.А. Количество, переходящее в качество // Законодательство. 2000. N 4. Интересно отметить, что положение о предоставлении акционерам преимущественного права приобретения дополнительных акций при увеличении уставного капитала общества в целях сохранения размера участия действующих акционеров в обществе содержалось в акционерных законодательствах некоторых государств (Германия, штат Нью-Йорк) еще в конце XIX - начале XX в. При этом законодательства других государств того времени, в том числе российское дореволюционное, а также советское, оставляли решение данного вопроса на усмотрение самих акционеров (соответствующие положения закреплялись в уставах обществ). См.: Руднев П.А. Анализ прав и обязанностей акционеров. М., 1927. С. 11-12. Предоставление акционерам преимущественного права на приобретение размещаемых посредством подписки иных (помимо акций) эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, преследует (в конечном счете) ту же цель, что и предоставление преимущественного права на приобретение дополнительных акций. Если конвертируемые ценные бумаги не будут приобретены всеми акционерами путем реализации преимущественного права, последующая конвертация данных ценных бумаг в акции, естественно, повлечет изменение соотношения размеров участия акционеров в уставном капитале общества.
*(1174) Дело в том, что преимущественное право на приобретение дополнительных ценных бумаг распространяется (при соблюдении соответствующих условий) на акционеров как закрытых, так и открытых акционерных обществ. В открытом же акционерном обществе акционеры могут свободно продавать принадлежащие им акции третьим лицам (согласно абз. 3 п. 2 ст. 7 Закона об АО, "в открытом обществе не допускается установление преимущественного права общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами этого общества").
*(1175) Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая / под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М., 2002 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1176) Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / сост., отв. ред. и автор вступ. статьи В.А. Туманов. М., 1995. С. 148-149, 206, 238-239, 276.
*(1177) Белов В.А. Что такое бездокументарные акции? (основные положения действующего законодательства о бездокументарных ценных бумагах) // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1178) Алещев И. Об уступке преимущественного права // ЭЖ-Юрист. 2002. N 7.
В связи с изложенными доводами не соответствовало закону положение ранее действовавших Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (п. 6.1.1 постановления ФКЦБ России от 18 июня 2003 г. N 03-30/пс "О Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" // РГ. 2003. N 181 (доп. выпуск)), допускавшее возможность уступки преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг. В новых Стандартах эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг (приказ ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг" // Вестник ФСФР РФ. 2007. N 3) такое положение отсутствует.
*(1179) В этой связи ВАС РФ специально подчеркнул, что преимущественным правом пользуются как акционеры - владельцы обыкновенных акций, так и акционеры - владельцы привилегированных акций общества (подп. 1 п. 12 Постановления N 19 // ВВАС РФ. 2004. N 1).
*(1180) Принцип пропорционального (соразмерного) приобретения дополнительных акций применяется и в зарубежных странах (Германия, Франция, Венгрия, Болгария). Например, согласно п. 1 ст. 194 Торгового закона Болгарии, каждый акционер имеет право на приобретение части новых акций пропорционально его доле в уставном капитале до его увеличения (Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / сост., отв. ред. и автор вступ. статьи В.А. Туманов. М., 1995. С. 148, 206, 238, 276).
*(1181) Очевидно, законодатель в данном случае обеспечивает интересы так называемых миноритарных акционеров общества, которые зачастую в силу нехватки средств не могут реализовать преимущественное право полностью.
*(1182) Иное противоречило бы цели преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг, которая состоит в сохранении имеющегося размера участия акционера в уставном капитале общества. Оставшиеся же не размещенными в порядке осуществления преимущественного права ценные бумаги могут быть приобретены третьими лицами (по условиям соответствующей подписки).
*(1183) Между тем законодательство зарубежных стран, как правило, предоставляет возможность исключить преимущественное право на приобретение дополнительных акций. Например, по Акционерному закону Германии возможно полное или частичное исключение преимущественного права, если это предусмотрено решением об увеличении основного капитала, принятым большинством голосов акционеров, представляющих на собрании не менее 3/4 основного капитала (п. 3 § 186). Дополнительной гарантией прав акционеров при исключении преимущественного права является обязанность правления представить общему собранию письменный отчет с обоснованием такого исключения, а также выпуска акций на предложенную сумму (п. 4 § 186) (Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / сост., отв. ред. и автор вступ. статьи В.А. Туманов. М., 1995. С. 148-149).
*(1184) Направление уведомления осуществляется в порядке, предусмотренном для сообщения о проведении общего собрания акционеров. Неисполнение обществом обязанности по предоставлению информации обладателям преимущественного права довольно часто встречается на практике. См., например, постановления ФАС Московского округа от 26 августа 2004 г. N КГ-А40/7182-04, от 9 ноября 2001 г. N КА-А40/6464-01 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1185) В заявлении должно быть указано имя (наименование) подавшего его лица, место его жительства (место нахождения) и количество приобретаемых им ценных бумаг. Представляется, что целесообразно установить обязательность указания в заявлении и реквизитов счета приобретателя ценных бумаг (лицевого счета или счета депо в депозитарии).
*(1186) В этом случае срок оплаты ценных бумаг не может быть менее пяти рабочих дней с момента раскрытия информации о цене размещения (абз. 2 п. 2 ст. 41 Закона об АО).
*(1187) А также не ниже номинальной стоимости размещаемых акций (акций, в которые конвертируются эмиссионные ценные бумаги) (абз. 2 п. 1 ст. 36 Закона об АО, подп. 3 п. 12 Постановления N 19).
*(1188) Федеральным законом от 27 декабря 2005 г. N 194-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", Федеральный закон "Об акционерных обществах" и Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг" (СЗ РФ. 2006. N 1. Ст. 5) в Закон об АО были внесены изменения, на основании которых более низкая (но не ниже 10%), по сравнению с общей, цена размещения дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, может быть установлена не только для акционеров, но и для иных лиц, осуществляющих преимущественное право приобретения соответствующих ценных бумаг (п. 4, 5 ч. 1 ст. 2). Таким образом, право на приобретение ценных бумаг по более низкой цене теперь предоставлено всем лицам, внесенным в Список.
*(1189) Абзац 1 п. 2 ст. 41 Закона об АО.
Для сравнения, по законодательству Германии (п. 1 § 186 Акционерного закона) срок действия преимущественного права не может составлять менее двух недель. В публикации о выпуске новых акций правление должно указать данный срок. В то же время по Закону о хозяйственных обществах Венгрии (п. 1 § 303) такой срок устанавливается общим собранием акционеров, которое и принимает решение о предоставлении преимущественного права покупки дополнительных акций. Естественно, в последнем случае гарантии осуществления такого права ниже, чем по немецкому законодательству, поскольку общее собрание может установить сколь угодно короткий срок осуществления преимущественного права. Достаточно продолжительный срок установлен законодательством Болгарии (п. 1 ст. 194 Торгового закона) - не менее чем один месяц после опубликования решения об увеличении уставного капитала общества, что, безусловно, повышает гарантии соблюдения преимущественных прав акционеров (см.: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / сост., отв. ред. и автор вступ. статьи В.А. Туманов. М., 1995. С. 148, 238, 276).
*(1190) Абзац 2 п. 2 ст. 41 Закона об АО. Закон устанавливает, что в данном случае уведомление должно содержать сведения о сроке оплаты ценных бумаг, который не может быть менее пяти рабочих дней с момента раскрытия информации о цене размещения.
*(1191) Надо отметить, что на практике встречаются случаи нарушения данного срока. См., например, постановление ФАС Московского округа от 13 октября 2003 г. N КА-А40/7722-03 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия".
*(1192) Следует отметить, что срок, предоставляемый акционерам должника для осуществления преимущественного права на приобретение дополнительных обыкновенных акций должника, размещаемых по закрытой подписке в процессе внешнего управления в целях восстановления его платежеспособности, не может быть более чем 45 дней с даты начала размещения указанных акций (п. 3 ст. 114 Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2002. N 43. Ст. 4190).
Законодательство зарубежных стран также строго подходит к вопросу обеспечения соблюдения преимущественных прав акционеров. Так, согласно § 187 Акционерного закона Германии, права на приобретение новых акций могут быть гарантированы только под условием преимущественного права акционеров на приобретение новых акций (Закон ФРГ об акционерных обществах от 6 сентября 1965 г // Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbHGesetz, Genossenschaftsgesetz: пер. с нем. / [сост. В. Бергманн; пер. с нем. Е.А. Дубовицкая]. М., 2005. С. 363).
*(1193) Размещение состоит в списании ценных бумаг с эмиссионного счета эмитента для последующего их зачисления на лицевые счета (счета депо) зарегистрированных лиц и производится на основании передаточных распоряжений общества (п. 7.3.1, 7.4.1 Положения о ведении реестра владельцев именных ценных бумаг, утв. постановлением ФКЦБ России от 2 октября 1997 г. N 27 // Вестник ФКЦБ РФ. 1997. N 7). Размещение осуществляется по общему правилу только после полной оплаты ценных бумаг и не позднее последнего дня срока их размещения (абз. 1 п. 6.4.10 Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия").
*(1194) Стандарты эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг устанавливают, что заключение договоров может осуществляться путем подачи заявок и их удовлетворения (п. 6.4.6 Стандартов эмиссии, п. 8.3 формы "Решение о выпуске (дополнительном выпуске) ценных бумаг" - приложение 4 (4) к Стандартам эмиссии).
*(1195) Подпункт 4 п. 12 Постановления N 19.
*(1196) См. также постановление ФКЦБ России от 31 декабря 1997 г. N 45 "Об утверждении Положения о порядке приостановления эмиссии и признания выпуска ценных бумаг несостоявшимся или недействительным и внесении изменений и дополнений в акты Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг" // Вестник ФКЦБ РФ. 1998. N 1.
*(1197) Абзац 7 п. 3 ст. 7 Закона об АО.
*(1198) Например, по одному из дел, рассмотренных в ФАС Московского округа, суд посчитал необоснованной ссылку заявителя кассационной жалобы на неприменение судами нижестоящих инстанций ст. 250 ГК (прежде всего - положений о переводе прав и обязанностей покупателя), поскольку "названная норма права регулирует правоотношения, возникающие при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу (например, при продаже совместного имущества супругов, имущества крестьянско-фермерского хозяйства и т.д.), а порядок размещения акций регулируется" Законом об АО (постановление ФАС Московского округа от 29 июля 2004 г. N КГ-А40/6219-04 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия").
Между тем встречаются и иные судебные акты, содержание которых позволяет говорить о допустимости (по мнению суда) такого способа защиты нарушенных прав приобретателя дополнительных ценных бумаг, как перевод прав и обязанностей покупателя (см., например, постановления ФАС Уральского округа от 4 декабря 2003 г. N Ф09-3546/03ГК; ФАС Московского округа от 14 августа 2003 г. N КГ-А41/5432-03 // СПС "Гарант-Максимум. Вся Россия"). Однако после принятия Постановления N 19 подобных судебных актов, естественно, становится все меньше и меньше.
*(1199) Гражданское право. Часть первая: учебник / отв. ред. В.П. Мозолин, А.И. Масляев. М., 2003. С. 141 (автор главы - В.В. Долинская).
*(1200) СЗ РФ. 1996. N 20. Ст. 2321.
*(1201) СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870; 2006. N 45. Ст. 4635.
*(1202) Федеральный закон от 3 ноября 2006 г. N 183-ФЗ // СЗ РФ. 1995. N 50. Ст. 4870.
*(1203) Или, если называть вещи своими именами, незаконное присвоение корпоративных прав.
*(1204) СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 20.
*(1205) Сказанное никак не противоречит выводам очерка 4, согласно которым так называемые корпоративные права являются на самом деле элементами специальной (корпоративной) правоспособности. Дело в том, что ГК (как и другие законодательные акты) оперирует термином "право" в универсальном смысле, обозначая им не только собственно субъективные права, но и иные виды юридических возможностей и способностей.
*(1206) См., например: Блинков О.Е., Никольский С.Е. Преимущественные права в наследственном праве России и зарубежных стран. М., 2006; Бубон К.В. Запрет как способ защиты гражданских прав // Адвокат. 2007. N 3; Ильченко А.Л. Оспаривание в суде зарегистрированного права на недвижимое имущество // Нотариус. 2004. N 5; Кузнецова Л.В. Некоторые вопросы признания права как способа защиты гражданских прав // Право и экономика. 2004. N 11; Соломкин Я.Д., Смадьяров И.Б. Защита нарушенных прав учредителя (участника) // Российский судья. 2007. N 6; Ушивцева Д.А. Обязательства вследствие неосновательного обогащения: вопросы теории и практики. М., 2006.
*(1207) Именно в законах, ведь ст. 12 ГК говорит о законе, а не о нормативных или правовых актах.
*(1208) См. постановление ФАС Московского округа от 9 февраля 2005 г. N КГ-А40/16-05-П.
*(1209) См. постановление ФАС Московского округа от 17 февраля 2005 г. N КГ-А40/13243-04.
*(1210) См. постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 ноября 2006 г. N Ф03-А73/06-1/4029.
*(1211) См. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 30 августа 2006 г. N Ф08-4141/06.
*(1212) См. постановления ФАС Уральского округа от 17 сентября 2002 г. N Ф09-2255/02ГК, от 26 декабря 2002 г. N Ф09-215/02ГК, от 18 января 2006 г. N Ф09-4456/05-С6.
*(1213) См. постановление ФАС Уральского округа от 9 октября 2006 г. N Ф09-8905/06-С6.
*(1214) См. постановление ФАС Уральского округа от 31 октября 2006 г. N Ф09-9752/06-С6.
*(1215) См. постановление ФАС Уральского округа от 7 декабря 2006 г. N Ф09-10879/06-С3.
*(1216) См. постановление ФАС Центрального округа от 29 июля 2004 г. N А14-9995-03/24/29.
*(1217) См. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 9 февраля 2007 г. N А82-683/2006-7. Аналогичное мнение было высказано этим судом и в других делах (постановления от 19 сентября 2003 г. N А69-15/03-6(11)-Ф02-2977/03-С2, от 30 мая 2005 г. N А33-18453/04-С2-Ф02-2414/05-С2, от 8 ноября 2005 г. N А33-12777/2005-Ф02-5474/05-С2, от 26 сентября 2006 г. N А69-4317/05-11-Ф02-4692/06-С2, от 17 октября 2006 г. N А58-3657/2005-Ф02-5381/06-С2, от 25 января 2007 г. N А74-1884/2006-Ф02-7470/06-С2).
*(1218) См. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15 декабря 2006 г. N А82-16359/2005-30.
*(1219) См. постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 19 февраля 2003 г. N Ф04/688-118/А27-2003, от 15 сентября 2004 г. N А66-3535-04, от 18 июля 2005 г. N Ф04-4526/2005(13074-А27-22), от 12 января 2006 г. N А13-2844/2005-04, от 1 августа 2006 г. N Ф04-4726/2006(24870-А03-10).
*(1220) Например, см.: Богданова Е.Е. Формы и способы защиты гражданских прав // Журнал российского права. 2003. N 6; Завидов Б.Д., Гусев О.Б. Защита гражданских прав по законодательству России // Арбитражный и гражданский процесс. 2000. N 1. Авторы последней работы почему-то сетуют на то, что в действующем законодательстве отсутствует легальное определение термина "способ защиты прав"...
*(1221) Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав: учеб. пособие. М., 2002. С. 37.
*(1222) В сфере корпоративного права возможности для самозащиты весьма ограничены. Нам удалось обнаружить только одно упоминание о возможности самозащиты корпоративного права. Это норма п. 8 ст. 55 Закона об АО, в соответствии с которой в случае, если в течение установленного законом срока советом директоров акционерного общества не принято решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров или принято решение об отказе в его созыве, внеочередное общее собрание акционеров может быть созвано органами и лицами, требующими его созыва (Никологорская Е.И. Урегулирование корпоративных конфликтов в акционерных правоотношениях // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 7). Возможно, есть и иные способы самозащиты.
*(1223) Причем данный эпитет, скорее всего, следует заключать в кавычки, поскольку в данном судебном акте допущено слишком много непростительных ошибок.
*(1224) Решение ВС РФ от 1 августа 2006 г. N ГКПИ06-735.
*(1225) Теоретически, можно было бы себе представить, что законодатель вдруг предусмотрел бы в законе такой универсальный способ защиты права, как, скажем, "иск о защите нарушенных или оспариваемых прав". Однако насколько бы, с одной стороны, бедным по содержанию, а с другой - необъятным по сфере применения (объему) было бы данное средство защиты! Ведь нельзя же, в самом деле, представить себе, чтобы защита нарушенного владения собственника и исключительного права автора осуществлялась по одним и тем же принципам и одинаковыми способами...
*(1226) Уместна, как представляется, и историческая параллель (хотя и "обратного" свойства) из сферы римского права - где есть иск, там есть право. То есть самостоятельный вид исков порождал и самостоятельный вид прав. Изначально это права вещные (in rem) и личные (in personam).
*(1227) См. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24 октября 2006 г. N Ф08-5311/2006; аналогично - постановление ФАС Центрального округа от 17 января 2006 г. N А14-5696/2005/175/21.
*(1228) См. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 3 октября 2006 г. N А69-1583/05-5-Ф02-4541/06-С2.
*(1229) См. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 7 декабря 2006 г. N Ф08-6260/2006.
*(1230) См. постановления ФАС Волго-Вятского округа от 4 сентября 2003 г. N А31-4112/14, ФАС Восточно-Сибирского округа от 9 декабря 2005 г. N А19-7399/05-14-Ф02-5827/05-С2, ФАС Дальневосточного округа от 24 октября 2006 г. N Ф03-А73/06-1/3467.
*(1231) См. о юридическом интересе следующие работы: Иеринг Р. фон. Интерес в праве. Ярославль, 1880; Тарановский Ф.В. Интерес и нравственный долг в праве. Варшава, 1899; Иоффе О.С. Правоотношение по советскому гражданскому праву. Л., 1949; Толстой Ю.К. К теории правоотношений. Л., 1959; Богатырев Ф.О. Обязательство с нематериальным интересом: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003; Власова А.В. Структура субъективного гражданского права: дис. ... канд. юрид. наук. Ярославль, 1998; Юрченко О.О. Право на защиту и способы защиты охраняемого законом интереса в гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. Тверь, 2004; Грибанов В.П. Интерес в гражданском праве // Осуществление и защита гражданских прав. М., 2001; Гукасян Р.Е. Правовые и охраняемые законом интересы // Советское государство и право. 1973. N 7; Крашенинников Е.А. Структура субъективного права // Построение правового государства: вопросы теории и практики. Ярославль, 1990; Малько А.В. Проблемы законных интересов // Проблемы теории государства и права / под ред. М.Н. Марченко. М., 2001; Он же. Основы теории законных интересов // Журнал российского права. 1999. N 5-6; Михайлов С.В. Интерес как общенаучная категория и ее отражение в науке гражданского права // Государство и право. 1999. N 7; Рожкова М.А. Защита законного интереса в арбитражном суде // Хозяйство и право. 2001. N 6.
*(1232) Последний способ защиты в терминологии, аналогичной терминологии ст. 12 ГК, должен обозначаться как "восстановление положения, существовавшего до нарушения интереса".
*(1233) При защите интересов участников корпорации в случае совершения крупных сделок, сделок с заинтересованностью, сделок с выходом за пределы полномочий, установленных законом или учредительными документами, иных противозаконных сделок. Судебная практика по таким вопросам настолько обширна и широко известна, что мы сочли ненужным ссылаться на конкретные судебные акты.
*(1234) Например, при принудительном созыве общего собрания, совета директоров по требованию участника корпорации (см. постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 8 июля 2003 г. N Ф04/3167-484/А75-2003; ФАС Поволжского округа от 5 июня 2007 г. N А65-7202/2006-СГ3-33; ФАС Дальневосточного округа от 2 марта 2005 г. N Ф03-А73/04-1/4544).
*(1235) Типичный пример - так называемый косвенный иск, т.е. иск участника корпорации к лицу, исполнявшему функции органа корпорации (либо иным образом действовавшему от имени корпорации) и причинившему ей убытки (ст. 53 ГК). Истец по такому иску защищает не свое право, а правомерный интерес в определенной капитализации корпорации. Другой пример косвенного иска, приводимый в литературе, - иск участников дочернего общества или товарищества о возмещении основным обществом (товариществом) убытков, причиненных им по вине последнего (п. 3 ст. 105 ГК) (см. подробнее: Бутенко А.Б. Защита прав акционеров по Закону "Об акционерных обществах" с помощью косвенных исков // Арбитражный и гражданский процесс. 2005. N 3; Гончарова Е.В. Косвенный иск как эффективный способ судебной защиты // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. 2007. N 1; Грось А.А., Дедов Д.И. Проблемы реализации косвенных исков // Закон. 2007. N 3; Гуреев В.А. Процессуальный статус акционерного общества в косвенном иске // Законодательство. 2007. N 1; Он же. Обзор судебной практики "Косвенные иски как средство защиты корпоративных прав" // Арбитражное правосудие в России. 2007. N 4; Макаров А.В. "Подводные камни" косвенных исков // Судебно-арбитражная практика Московского региона. Вопросы правоприменения. 2007. N 2; Осокина Г. Чьи права защищаются косвенными исками? // Российская юстиция. 1999. N 10; Рябова Е.В. Надлежащий состав лиц, участвующих в деле по косвенному иску // Экономическое правосудие на Дальнем Востоке России. 2006. N 5; Чернышев Г. Кто ответит по косвенному иску? // ЭЖ-ЮРИСТ. 2006. N 5; Ярков В.В. Косвенные иски. Новое в защите прав мелких инвесторов // Журнал для акционеров. 1996. N 3; Он же. Корпоративное право: косвенные иски // Рынок ценных бумаг. 1997. N 18. С. 78-81; Он же. Защита прав акционеров по Закону "Об акционерных обществах" с помощью косвенных исков // Хозяйство и право. 1997. N 11-12.
*(1236) Корпоративное законодательство знает массу примеров применения этого способа защиты интересов (но не прав!) участников корпораций - в частности, предъявление участником общества с ограниченной ответственностью требования об исключении другого участника; упоминавшийся уже ранее перевод прав и обязанностей по договору купли-продажи доли в обществе с ограниченной ответственностью (акции закрытого акционерного общества), заключенному с нарушением права преимущественной покупки, и т.д.
*(1237) Хотя теоретически можно было бы представить случай, когда акционер обращается в суд с требованием о признании за своим акционерным обществом права на некое имущество. В данном случае акционер также защищает свой интерес в капитализации общества.
*(1238) См.: Свердлык Г.А., Страунинг Э.Л. Защита и самозащита гражданских прав: учеб. пособие. М., 2002. С. 37.
*(1239) В отношении недвижимого имущества таким моментом является запись в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним о возникновении права собственности на недвижимость (ст. 131 ГК), в отношении движимого имущества право собственности переходит к приобретателю, по общему правилу, с момента передачи владения вещью (ст. 223 ГК).
*(1240) Иски о признании права собственности могут быть предъявлены в двух случаях: (а) для подтверждения уже возникшего права и (б) для накопления фактического состава в случаях, прямо установленных законом (например, для признания права собственности на самовольную постройку). В остальных случаях иск о признании права собственности предъявлен быть не может.
*(1241) См. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 16 мая 2006 г. N Ф08-1945/2006.
*(1242) См. постановление ФАС Дальневосточного округа от 14 ноября 2006 г. N Ф03-А59/06-1/3468.
*(1243) См. постановление ФАС Уральского округа от 12 сентября 2005 г. N Ф09-2883/05-С5.
*(1244) См. постановление ФАС Поволжского округа от 4 мая 2006 г. N А12-30146/05С-44. Вообще совершенно неверный тезис о том, что право собственности на именную ценную бумагу возникает у ее приобретателя с момента ее передачи (но не с момента внесения записи в реестр!) прослеживается в практике этого окружного суда с 1998 г. (см., например, постановление от 11 августа 1998 г. N 1587/98-12). Кстати, того же неправильного подхода придерживается и ВС РФ (определение от 2 декабря 2002 г. N 86-Впр02-19).
*(1245) См. постановление Президиума ВАС РФ от 21 сентября 1999 г. N 2566/99.
*(1246) См. постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2005 г. N 10408/04.
*(1247) См. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 января 2002 г. N 67. Фабула, описываемая в данном пункте Обзора, - это дело ФАС Московского округа от 28 апреля 2000 г. N КГ-А40/1575-00.
*(1248) В.И. Добровольский полагает, что в рассматриваемой ситуации суд вправе вынести решение о признании права собственности на ценные бумаги (Добровольский В.И. Проблемы корпоративного права в арбитражной практике. М., 2006). Однако такой подход совершенно игнорирует, во-первых, положения общей теории ценных бумаг о формальной легитимации держателя ценной бумаги и, во-вторых, теорию иска о признании права собственности, ограничивающую возможность предъявления подобных исков.
*(1249) См. постановление ФАС Дальневосточного округа от 27 ноября 2007 г. N Ф03-А24/07-1/5066.
*(1250) На наш взгляд, прежняя редакция Закона об ООО все-таки подтверждает мысль о том, что право на долю переходит в момент заключения соответствующего договора; права же, вытекающие из доли, возникают у приобретателя доли с момента уведомления общества. Однако сама мысль о том, что можно разделить "право на долю" и "право из доли", вызывает сомнения; скорее, доля в обществе с ограниченной ответственностью является "оберткой" корпоративных прав участника, обеспечивающей единый режим их существования и передачи (см. подробнее: Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики / под ред. В.А. Белова. М., 2007. С. 332 и далее). Между тем мысль о том, что право на долю возникает в момент уведомления общества, весьма распространена в судебной практике (постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 июля 2004 г. N А19-16910/03-13-Ф02-2650/04-С2, от 15 сентября 2005 г. N А78-5703/04-С1-4/160-Ф02-4407/05-С2; ФАС Поволжского округа от 29 июня 2006 г. N А12-31276/05-15; ФАС Дальневосточного округа от 21 июля 2008 г. N Ф03-А37/08-1/2667). Впрочем, имеются дела, в которых суд высказывался иначе (например, в одном из дел ФАС Московского округа определил моментом возникновения прав на долю заключение договора о передаче доли - см. постановление от 15 марта 2004 г. N КГ-А40/512-04).
*(1251) Здесь, кстати, не вполне ясно, что понимается под этой сделкой. Неужели законодатель под "сделкой, направленной на приобретение доли" имеет в виду не обязательственную сделку об обязательстве передачи права на долю (продажа, мена, дарение и т.д.), а абстрактную распорядительную сделку, влекущую переход корпоративного права?! Если это так, то перед нами - подлинная концептуальная революция в теории передачи прав.
*(1252) Это ситуации, когда переход права на долю свершился не в результате заключения договора, а в иных случаях - например, при универсальном правопреемстве.
*(1253) Есть и еще более странный способ фиксации прав участников - ведение обществом списка участников. Однако данный список не имеет какого-либо легитимационного значения, поэтому его общее назначение и целесообразность его ведения совершенно непонятны.
*(1254) Еще раз повторим - иск о признании возможен только в отношении права, существующего у истца, но отрицаемого по каким-либо причинам ответчиком. Нет иска о признании в той ситуации, когда внешняя легитимация обладания принадлежит ответчику - например, он числится в публично-достоверном реестре.
*(1255) Хорошо, что законодатель воздержался от употребления термина "права собственности на долю" и тем самым не дал в руки сторонников проприетарной концепции прав на долю участия в ООО "нормативистский" аргумент.
*(1256) Хотя известно, впрочем, что германское право не устанавливает такого реквизита добросовестного приобретения права, как возмездность. Собственно, это дело вкуса законодателя и вопросы законодательной политики.
*(1257) В широком смысле данного термина.
*(1258) Что, разумеется, странно. Чем первый приобретатель (участник крупной сделки) "недобросовестнее" второго?
*(1259) См. постановление ФАС Уральского округа от 1 ноября 2005 г. N Ф09-3660/05-С5.
*(1260) См. постановление 17-го ААС от 13 ноября 2008 г. N 17АП-7315/2008-ГК.
*(1261) См. постановление ФАС Центрального округа от 8 августа 2006 г. N А35-6369/05-С5.
*(1262) Это известный прием, используемый в практике корпоративных конфликтов, направленный на невозможность точной идентификации долей участия (акций), незаконно выбывших из обладания собственника. Несмотря на свою внешнюю незамысловатость, до последнего времени эффективных способов борьбы с этим приемом не было. Любопытно, что кассационная инстанция в рассматриваемом деле пыталась преодолеть смешение долей через констатацию ничтожности увеличения уставного капитала и его дальнейшего перераспределения (постановление ФАС Центрального округа от 1 октября 2007 г. N А14-14857/2004-571/21).
*(1263) Постановление Президиума ВАС РФ от 3 июня 2008 г. N 1176/08.
*(1264) Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июля 2008 г. N 5022/08.
*(1265) Хотя мы не видим причин для того, чтобы не применять рассматриваемую доктрину к восстановлению корпоративных прав миноритарных участников корпораций; к этому нет ни теоретических, ни практических преград. Хотя из дела N 5022/08 очевидно, что Суд вначале подчеркнул, что пакет акций истца крайне незначителен, а затем, отказав в иске, указал, что требование истца не направлено на восстановление корпоративного контроля.
*(1266) Совершенно прав С.В. Сарбаш, который указывает, что применение такого способа, как восстановление корпоративного контроля, стремится к достижению цели (т.е. защите корпоративных прав) наиболее прямым, коротким путем, в обход многостадийного, последовательного применения других способов защиты (Сарбаш С.В. Восстановление корпоративного контроля // Вестник гражданского права. 2008. N 4. Т. 8. С. 75). По сути, иск о восстановлении корпоративного контроля может сочетать в себе элементы иска о признании (признании права корпоративного участия, которого истец был незаконно лишен, признании недействительными сделок с долями и акциями, решений органов управления корпорации и т.д.), о присуждении (возврате незаконно отчужденных долей или акций) и о преобразовании (восстановлении корпоративного участия при изменении уставного капитала пропорционально имевшемуся ранее объему такого участия). Именно в этом и состоит, на наш взгляд, самое главное преимущество данной доктрины.
*(1267) Опять же справедлива оговорка С.В. Сарбаша - это допустимо в случае, если возможно определить - за счет какого (каких) участника - юридического лица следует присудить долю участия истцу (Сарбаш С.В. Там же. С. 77).
*(1268) Алещев И. О концепции "восстановления корпоративного контроля" // ЭЖ-Юрист. 2008. N 36.
*(1269) См. постановление Президиума ВАС РФ от 23 апреля 1996 г. N 7861/95.
*(1270) Например, в одном из дел окружной суд высказался следующим образом: "На основании договора купли-продажи у истца могло возникнуть право требования передать акции, которое подлежит защите посредством исков, направленных на понуждение должника к исполнению обязательств. Однако само по себе заключение и исполнение договора купли-продажи акций без совершения держателем реестра предусмотренных законом действий по фиксации прав на акции по смыслу пункта 1 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации не порождает право собственности покупателя и не может быть основанием для признания этого права в судебном порядке" (постановление ФАС Уральского округа от 26 ноября 2007 г. N Ф09-8709/07-С4; см. также постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 22 августа 2000 г. N А78-581/00-С1-11/33-Ф02-1633/00-С2; ФАС Уральского округа от 14 марта 2007 г. N Ф09-819/07-С4).
*(1271) См. постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2005 г. N 8815/04.
*(1272) См.: Степанов Д.И. Защита прав владельца ценных бумаг, учитываемых записью на счете. М., 2004. Это следует, в частности, из высказываний автора на с. 39 указанной работы.
*(1273) Белов В.А. Еще раз к вопросу о бездокументарных ценных бумагах: рецензия на работу Д.И. Степанова // Правоведение. 2008. N 2.
*(1274) К примеру, индоссамент, который, безусловно, является сделкой абстрактной (вопреки мнению того же Д.И. Степанова - см. указ. соч., с. 39), не должен содержать в себе указание на основание его совершения. Любое указание на каузу индоссамента будет считаться ненаписанным (см. п. 12 Положения о простом и переводном векселе).
*(1275) Ср., например, систему каузальной передачи права собственности на недвижимость - орган по регистрации прав на недвижимость при осуществлении регистрации перехода права собственности изучает законность сделки, лежащей в основании перехода. В случае если будет установлено, что эта сделка противоречит закону, в регистрации будет отказано (см. ст. 20 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" // СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594; 2004. N 24. Ст. 2244).
*(1276) Таким образом, эффект публичной достоверности ценной бумаги в отношениях "держатель бумаги - обязанное по бумаге лицо" как бы распадается на две составляющих: в отношении права на бумагу и в отношении права из бумаги. В отношении права на бумагу публичная достоверность бумаги означает, что тот, кто внешне (формально) правильно приобрел бумагу, имеет право на получение исполнения по ней. В отношении права из бумаги публичная достоверность может быть сформулирована так: права из бумаги переходят к добросовестному приобретателю бумаги в том виде, как они описаны в бумаге, а не так, как они существуют на самом деле. Наиболее четко это правило выражено в вексельном праве - векселедатель имеет право противопоставлять векселедержателю личные возражения только в случае недобросовестности последнего (п. 17 Положения о переводном и простом векселе).
Однако для отношений предыдущего и последующего держателей бумаги публичная достоверность значения не имеет.
*(1277) Это положение настолько аксиоматично, что оно, кажется, не требует каких-либо дополнительных разъяснений и доказательств.
*(1278) См. постановление Президиума ВАС РФ от 1 июня 1999 г. N 1439/99.
*(1279) См. постановления ФАС Волго-Вятского округа от 4 марта 2003 г. N А38-6/328-02; ФАС Дальневосточного округа от 8 декабря 2003 г. N Ф03-А51/03-1/3075.
*(1280) См. Постановление КС РФ от 21 апреля 2003 г. N 6-П (ср., например: "Поскольку добросовестное приобретение в смысле статьи 302 Гражданского кодекса Российской Федерации возможно только тогда, когда имущество приобретается не непосредственно у собственника, а у лица, которое не имело права отчуждать это имущество, последствием сделки, совершенной с таким нарушением, является не двусторонняя реституция, а возврат имущества из незаконного владения (виндикация)").
*(1281) См. постановление Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8, п. 25.
*(1282) См. постановление Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 4 декабря 2000 г. N 33/14, п. 14.
*(1283) Напомним, что здесь мы рассматриваем только ту ситуацию, когда продавцом бумаг был их действительный собственник, а пакет бумаг находится у покупателя (бумаги не были перепроданы дальше). Ситуация, когда бумаги выбыли из владения собственника помимо его воли (путем хищения), будет рассмотрена нами ниже.
*(1284) См. постановление ФАС Московского округа от 14 января 2004 г. N КГ-А40/10885-03.
*(1285) Суды весьма последовательно придерживаются этого подхода (см. постановления ФАС Волго-Вятского округа от 15 января 2001 г. N А79-915/00-СК2-834; ФАС Московского округа от 13 февраля 2001 г. N КГ-А40/311-01; ФАС Уральского округа от 27 декабря 2002 г. N Ф09-3131/02-ГК, от 31 марта 2004 г. N Ф09-807/04-ГК, от 17 июня 2004 г. N Ф09-1783/04-ГК).
*(1286) См. п. 7 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33.
*(1287) См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 5 сентября 2006 г. N 4375/06 ("Суды обоснованно пришли к выводу о недействительности оспариваемых сделок, решений общих собраний акционеров и удовлетворили исковые требования о виндикации акций, поскольку они выбыли из владения собственников помимо их воли. Так как в рассматриваемом случае были установлены фактические владельцы ценных бумаг, неправомерно изъятых у истцов, суды восстановили положение, существовавшее до нарушения прав акционеров, списав акции с лицевых счетов названных лиц").
*(1288) Постановление ФАС Уральского округа от 17 января 2007 г. N Ф09-12055/06-С4; см. также постановления ФАС Московского округа от 28 марта 2006 г. N КГ-А41/2005-06; ФАС Северо-Западного округа от 31 октября 2007 г. N А56-9385/2005, от 6 ноября 2007 г. N А56-23683/2006; ФАС Уральского округа от 9 июля 1999 г. N Ф09-657/99-ГК, от 23 июня 2005 г. N Ф09-3770/03-С5. Правда, при обобщении судебной практики нами было обнаружено дело ФАС Московского округа, в котором окружной суд связал возможность возврата похищенных ценных бумаг исключительно с добросовестностью приобретателя, но не с выбытием ценных бумаг помимо воли их собственника (постановление от 28 ноября 2005 г. N КГ-А40/11672-05).
Очень интересное мнение о том, что выбытие имущества из владения лица на основании акта судебного пристава, признанного впоследствии незаконным, не является случаем выбытия имущества против воли собственника, было высказано ФАС Московского округа в деле N КГ-А40/6456-05 от 26 июля 2005 г. Однако имеется и иной подход - выбытие ценных бумаг во исполнение решения суда, отмененного впоследствии вышестоящей инстанцией, составляет случай выбытия бумаг из владения собственника против его воли (постановления ФАС Северо-Кавказского округа от 30 января 2007 г. N Ф08-7199/2006, от 27 июня 2007 г. N Ф08-3145/2007).
*(1289) См., например, постановления ФАС Московского округа от 22 декабря 2004 г. N КГ-А40/11600-04, от 13 августа 2007 г. N КГ-А40-7913/07; ФАС Уральского округа от 13 февраля 2007 г. N Ф09-644/07-С4. В последнем деле договор об отчуждении акций вместо акционера был подписан его братом, не имевшим соответствующих полномочий.
*(1290) Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 января 2004 г. N Ф03-А51/03-1/3438; см. также его же постановление от 18 октября 2002 г. N Ф03-А51/02-1/2097. Однако следует помнить и о том, что в случае если проданный с нарушением норм о крупных сделках (сделках с заинтересованностью) пакет ценных бумаг находится у покупателя, он вполне может быть возвращен продавцу посредством реституции на основании ст. 167 ГК (см., например, постановления ФАС Волго-Вятского округа от 19 марта 2004 г. N А28-7021/2003-201/22; ФАС Московского округа от 17 февраля 2005 г. N КГ-А40/260-05).
*(1291) См. постановления ФАС Волго-Вятского округа от 5 ноября 2001 г. N А43-933/01-21-31; ФАС Московского округа от 14 марта 2006 г. N КГ-А40/1217-06-1,2,3.
*(1292) См. постановление ФАС Поволжского округа от 10 февраля 2006 г. N А12-20527/2005-С37.
*(1293) Так как отсутствуют какие-либо серьезные предпосылки для установления столь разного регулирования в отношении во многом схожих организационно-правовых форм.
*(1294) Норма устанавливает, что юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Следовательно, источник формирования воли (т.е. орган, чья воля будет считаться волей самого юридического лица) определяется на основании положений закона, что и имеет место в разбираемой ситуации.
*(1295) См. постановления Президиума ВАС РФ от 30 сентября 1997 г. N 2419/97, от 27 января 1998 г. N 7035/97, от 17 ноября 1998 г. N 2208/98, от 20 ноября 2001 г. N 4366/01, от 22 марта 2002 г. N 1824/01, от 8 октября 2002 г. N 6112/02, от 29 июня 2004 г. N 3146/04, от 5 сентября 2006 г. N 4375/06, от 20 марта 2007 г. N 4937/05, от 25 сентября 2007 г. N 7134/07; ФАС Московского округа от 28 февраля 2003 г. N КГ-А40/738-03, от 14 декабря 2006 г. N КГ-А40/10720-06-П.
*(1296) См. постановление ФАС Московского округа от 24 февраля 2004 г. N КГ-А40/556-04.
*(1297) Вполне положительное отношение к искам о признании передаточных распоряжений недействительными было выражено следующими судами: ФАС Западно-Сибирского округа (постановления от 18 декабря 2003 г. N Ф04/6379-1457/А03-2003, от 23 марта 2006 г. N Ф04-512/2006(19852-А67-13)), ФАС Поволжского округа (постановление от 14 октября 2004 г. N А72-3907/04-22/161).
*(1298) См. постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 ноября 2007 г. N А56-47957/2006.
*(1299) См. постановление ФАС Уральского округа от 2 октября 2003 г. N Ф09-2827/03-ГК.
*(1300) Суханов Е.А. О видах сделок в германском и российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2006. N 2.
*(1301) Подробно об этом см. в указанной выше работе Е.А. Суханова.
*(1302) См. информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21 апреля 1998 г. N 33, п. 7. Кроме того, в конце 1990-х - начале 2000-х гг. ВАС РФ продемонстрировал этот подход и при рассмотрении конкретных споров в порядке надзора (см. постановления Президиума ВАС РФ от 28 декабря 1999 г. N 1293/99 и от 22 марта 2002 г. N 1824/01).
*(1303) См. постановление ФАС Уральского округа от 23 июня 2005 г. N Ф09-3770/03-С5.
*(1304) См. постановление ФАС Уральского округа от 2 апреля 2001 г. N Ф09-443/01ГК.
*(1305) См. постановление ФАС Московского округа от 18 июня 2001 г. N КГ-А40/2854-01.
*(1306) См. постановления ФАС Уральского округа от 4 января 2001 г. N КГ-А40/6083-00, от 18 июня 2001 г. N КГ-А40/2854-01, от 8 сентября 2004 г. N КГ-А40/7365-04, от 22 декабря 2004 г. N КГ-А40/11600-04.
*(1307) См. постановление ФАС Московского округа от 26 июля 2004 г. N Ф09-2287/04ГК.
*(1308) См. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 23 мая 2006 г. N А74-3954/2005-Ф02-2246/06-С2.
*(1309) См. постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 24 декабря 1998 г. N А33-1595/98-С1-Ф02-1538/98-С2.
*(1310) См. постановление ФАС Центрального округа от 12 декабря 2005 г. N А54-1712/05-С17.
*(1311) См. постановление Президиума ВАС РФ от 1 марта 2005 г. N 8815/04.
*(1312) В частности, любопытно, что приведенное постановление ФАС Центрального округа, в котором окружной суд отрицает возможность виндикации бездокументарных бумаг, принято после того, как ВАС РФ высказал мнение о невозможности индивидуализации бездокументарных бумаг.
*(1313) См. постановления Президиума ВАС РФ от 29 августа 2006 г. N 1877/06, от 5 сентября 2006 г. N 4375/06.
*(1314) См.: Белов В.А. Бездокументарные ценные бумаги. Научно-практический очерк. С. 28. См. также наш взгляд на концепцию бездокументарных ценных бумаг: Гражданское право: Актуальные проблемы теории и практики. М., 2007. С. 328 и далее.
Дата: 2019-07-24, просмотров: 470.
