Очерк 13. Корпоративные преимущественные права
Поможем в ✍️ написании учебной работы
Поможем с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой

 

Юридическая природа преимущественных прав: а) цель установления; б) содержание и место в системе прав. Признаки преимущественных прав. Определение преимущественных прав. Преимущественное право участника общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью на покупку доли. Преимущественное право вкладчика товарищества на вере на покупку доли. Преимущественное право акционера закрытого акционерного общества на приобретение продаваемых другими акционерами этого общества акций. Преимущественное право акционера на приобретение размещаемых посредством подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции. Преимущественное право члена производственного кооператива на покупку пая. Преимущественные права на участие в потребительских кооперативах.

1. Категория преимущественных прав в целом и корпоративных преимущественных прав в частности, несмотря на довольно большое количество научных и практических исследований, все еще остается недостаточно изученной. В связи с этим многие практические вопросы, связанные с соблюдением и реализацией корпоративных преимущественных прав, не находят в настоящее время адекватного и правильного решения. Речь идет, в частности, о различиях в применяемых судами способах защиты преимущественных прав, о возможности признания сделок, совершенных в нарушение преимущественных прав, недействительными, обоснованности использования судебного перевода прав и обязанностей по договору в качестве универсального средства защиты обладателей всех без исключения видов преимущественных прав, обоснованности применения данного способа защиты в случае, когда договор с третьим лицом уже исполнен, допустимости уступки корпоративных преимущественных прав, а также о многих других вопросах, имеющих важное теоретическое и практическое значение.

Для ответа на эти вопросы необходимо прежде всего определить цель установления в законодательстве категории преимущественных прав, а также содержание и юридическую природу преимущественных прав.

А. Цель установления преимущественных прав. Цели установления преимущественных прав в целом и корпоративных в частности различаются в зависимости от их видов. Например, для преимущественного права акционеров на приобретение дополнительных акций основная цель - оградить нынешних участников общества от рисков, связанных с "размыванием" принадлежащего им процента акций определенной категории (типа) (размера участия) в уставном капитале общества, т.е. изменением соотношения размера их участия в уставном капитале общества с размером участия в уставном капитале других, в том числе новых, акционеров общества, владеющих акциями той же категории (типа); для преимущественного права покупки доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью и для преимущественного права приобретения акций закрытого акционерного общества, продаваемых одним из акционеров общества, главная цель - оградить нынешних участников долевой собственности или, соответственно, общества от рисков, связанных с появлением в их числе новых, третьих лиц.

Несмотря на существенное различие ситуаций, в которых законодатель считает необходимым установить преимущественное право (а соответственно, и целей закрепления отдельных видов преимущественных прав), представляется возможным сформулировать общую цель установления данных прав. В качестве таковой может выступать стремление сохранить субъектный состав определенных правоотношений (правоотношений между акционерами, участниками общества с ограниченной ответственностью и т.д.) либо предоставить какой-либо группе лиц, обладающих определенными признаками (например, российским юридическим лицам - преимущественное право на участие в работах по соглашению о разделе продукции в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков или в ином качестве на основании договоров с инвесторами и др.), возможность стать участниками правоотношений, в которых, по мнению государства, их участие является необходимым (по экономическим, социальным или иным причинам). Данная цель достигается путем установления правового механизма, обеспечивающего управомоченному лицу возможность приобретения прав на определенное имущество и недопущения, таким образом, наделения данными правами третьих лиц.

Интересно отметить, что в советской литературе по гражданскому праву высказывались мнения о том, что один из основных видов преимущественных прав - покупки доли в праве общей собственности - неприемлем для советского права и даже противоречит принципам и духу социалистического гражданского права, т.е. подвергались сомнению как необходимость наличия данного института, так и цель его установления. Это объяснялось отсутствием каких-либо особых личных отношений между сособственниками, а также недопустимостью установления осложнений для оборота доли в праве общей собственности*(1054). Данный подход не может быть поддержан, поскольку владение, пользование и распоряжение общим имуществом осуществляется всеми сособственниками сообща. Поэтому личность друг друга имеет для них очень важное значение. Аналогичная ситуация характерна и для корпоративных преимущественных прав: например, в преимущественном праве на покупку доли в обществе с ограниченной ответственностью или на приобретение акций в закрытом акционерном обществе значение личности участников общества с ограниченной ответственностью или акционеров закрытого акционерного общества трудно переоценить, поскольку речь идет о предпринимательских отношениях и предпринимательском риске, степень которого напрямую зависит от деловых и иных качеств участвующих в таких отношениях лиц.

Б. Содержание преимущественных прав и их место в системе прав. Вопрос о содержании правовой природы преимущественных прав является одним из наиболее дискуссионных в науке гражданского права. В.С. Ем отмечает, что преимущественные права "имеют особый, исключительный характер, так как выходят за рамки принципа равенства субъектов гражданских правоотношений". Данные права дают их обладателям "юридическое превосходство" над другими субъектами*(1055). Л.В. Кузнецова считает, что признак "преимущественности" определяет не содержание правовой возможности лица, а порядок осуществления права*(1056).

Для ответа на вопрос о правовой природе преимущественного права необходимо определить, является ли оно субъективным гражданским правом и каково его содержание.

Исходя из содержания правовых норм, регулирующих отношения, связанные с осуществлением преимущественного права покупки доли в праве общей собственности (ст. 250 ГК), а также осуществлением большей части других видов преимущественных прав (в том числе корпоративных), можно сделать вывод о том, что преимущественное право представляет собой право на приобретение определенных имущественных благ*(1057), реализуемое посредством заключения договора, т.е. возможность при наличии определенного фактического состава требовать заключения договора. "Классическим" (наиболее распространенным) видом договора, правом требовать заключения которого наделяется обладатель преимущественного права, является договор купли-продажи. Кроме данного договора обладатели некоторых видов преимущественных прав вправе требовать заключения договора мены, аренды, а также некоторых других видов договоров.

Мнение о том, что преимущественное право представляет собой право на заключение договора, уже высказывалось некоторыми исследователями*(1058). Однако данная точка зрения была недостаточно обоснованной (на что обращали внимание другие авторы*(1059)) и нуждалась в определенном уточнении.

Указание в законе на преимущественное право соответствующих субъектов вовсе не означает, что это право уже возникло в силу того, что лицо отвечает определенным признакам (состоит в определенных правоотношениях). В данном случае закон лишь закрепляет перечень юридических фактов, необходимых и достаточных для возникновения преимущественного права (точно так же, как в ситуации с правом на дивиденд до момента принятия решения общим собранием акционеров о выплате (объявлении) дивидендов). Здесь обязанное лицо своим односторонним действием (изъявлением намерения заключить с третьим лицом договор по поводу определенного имущества) может создать важнейшую предпосылку для реализации преимущественного права. Изъявление намерения заключить договор (в частности, оформленное путем направления письменного извещения обладателям преимущественного права) порождает возникновение права на заключение договора и, соответственно, корреспондирующей ему обязанности заключить договор (совершить все действия, необходимые для заключения договора). Если же лицо в нарушение правил об обязательном извещении управомоченных субъектов и иных положений о преимущественном праве заключает договор с третьим лицом, оно также связывает себя возможностью обладателя преимущественного права реализовать это право.

Естественно, изъявление намерения заключить договор с третьим лицом или заключение договора с третьим лицом порождают возникновение (являются основанием такого возникновения - п. 1 ст. 8 ГК) правоотношения, содержанием которого является преимущественное право, лишь в том случае, когда присутствуют все иные необходимые юридические факты - элементы фактического состава*(1060). Поскольку все виды преимущественных прав находят прямое закрепление в законе, для каждого вида таких прав закон устанавливает определенный фактический состав. Например, для корпоративного преимущественного права на приобретение дополнительных акций (или эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) при закрытой подписке элементами фактического состава являются, в частности, факт голосования соответствующего акционера против или неучастие в голосовании по вопросу о размещении ценных бумаг посредством закрытой подписки (абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона об АО), а также отсутствие у акционера возможности приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих ему акций соответствующей категории (типа).

При этом специфика большинства корпоративных преимущественных прав (например, преимущественного права участника общества с ограниченной ответственностью на покупку доли) состоит в том, что условия договора, заключения которого может потребовать управомоченное лицо, полностью определяются самим обязанным лицом (путем направления обладателю преимущественного права извещения, содержащего такие условия). Подтверждается это и тем, что извещение о намерении заключить договор с третьим лицом не является офертой*(1061). Естественно, такие условия формируются не без воздействия на них воли третьего лица, но главное, что в их выработке управомоченное лицо, по общему правилу, не участвует - оно вправе лишь согласиться или не согласиться на предложенные условия. Это отличает преимущественное право от "классического" права на заключение договора, что выражается, в частности, в различных способах их защиты (в случае когда сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, применяются положения, предусмотренные п. 4 ст. 445 ГК, - требование о понуждении заключить договор; в случае же нарушения преимущественного права п. 4 ст. 445 ГК не может быть применен)*(1062). Некоторые условия заключаемого договора (условия о предмете, цене) в случае одновременного наличия нескольких лиц, имеющих преимущественное право и желающих им воспользоваться, могут быть неопределенными до момента выражения воли всеми данными лицами (например, при реализации преимущественного права на приобретение акций закрытого акционерного общества). Следует отметить также, что право на заключение договора на условиях сделанного обязанным лицом извещения утрачивается, если это лицо заключило с третьим лицом договор по поводу соответствующего имущества на иных условиях. В этом случае у обладателя преимущественного права возникает право на заключение договора с новым содержанием - уже на условиях заключенного с третьим лицом договора.

Следовательно, право на заключение договора, посредством которого осуществляется преимущественное право, существенно отличается от "классического" права на заключение договора (возникающего, например, из предварительного договора - ст. 429 ГК).

С момента возникновения преимущественного права (правоотношения, содержанием которого является преимущественное право) его субъект наделяется возможностью собственного поведения, выражающегося в форме требования определенного поведения от другого участника правоотношения (прежде всего - требования заключить договор). Следовательно, преимущественное право представляет собой не что иное, как субъективное гражданское право, поскольку под субъективным правом в науке понимается признанная (предоставленная) управомоченному лицу, обеспеченная и защищенная правопорядком система возможностей совершения определенных действий им самим и требования определенного поведения от другого участника правового отношения в целях удовлетворения интереса управомоченного лица*(1063). Это позволяет нам перейти к анализу правовой природы данного субъективного гражданского права.

Некоторые зарубежные законодательства (в частности, Германское гражданское уложение (ГГУ), которое в § 1094-1104 устанавливает правила осуществления вещного права преимущественной покупки*(1064); Гражданский кодекс Латвийской Республики, предусматривающий в ст. 1381 вещное право выкупа*(1065)), а также отдельные российские ученые (И.А. Покровский*(1066), К.П. Победоносцев*(1067); из современных авторов - Л.Ю. Леонова*(1068), Н.В. Зубарева*(1069)) относят преимущественные права к абсолютным, а именно - вещным правам*(1070).

Отнесение преимущественных прав (прежде всего - права покупки доли в праве общей собственности) к ограниченным вещным правам обосновывается наличием у преимущественных прав таких вещно-правовых признаков, как следование права за вещью и абсолютный характер защиты (против всех третьих лиц). Формальным аргументом также часто является и то, что правовые нормы о преимущественном праве покупки доли включены в разд. II ГК "Право собственности и другие вещные права".

Обозначенный подход неизбежно приводит к необходимости рассмотрения таких корпоративных преимущественных прав, как, например, право на покупку акций, продаваемых другим акционером закрытого акционерного общества (ст. 7 Закона об АО), право на приобретение дополнительных акций (ст. 40 Закона об АО), право на покупку доли в обществе с ограниченной ответственностью (ст. 21 Закона об ООО), в качестве вещных. Между тем предметы обязательств, составляющих соответствующие права (акции, которые по российскому законодательству существуют в бездокументарной форме; доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью), вещами не являются, следовательно, они не могут быть объектами каких-либо вещных прав, в силу чего лишены даже тех немногих признаков вещных прав, наличие которых приписывают праву покупки доли в праве общей собственности.

Исходя из общепринятого в доктрине гражданского права деления всех субъективных гражданских прав на абсолютные ("центральным" видом которых являются права вещные) и относительные (прежде всего - обязательственные права)*(1071), установим, к какой группе относятся права преимущественные.

I. Абсолютные права. Можно ли отнести преимущественные права к правам вещным на основании действующего российского гражданского законодательства?

Как известно, вещные права оформляют и закрепляют принадлежность вещей субъектам гражданских правоотношений, т.е. статику регулируемых гражданским правом имущественных отношений. В отличие от них права обязательственные оформляют переход вещей и иных объектов гражданских правоотношений от одних участников к другим, т.е. динамику имущественных отношений, гражданский оборот, а права исключительные закрепляют принадлежность нематериальных результатов творческой деятельности либо средств индивидуализации товаров (объектов "интеллектуальной" и "промышленной собственности")*(1072).

В качестве основных отличительных признаков вещных прав исследователи выделяют, во-первых, их "абсолютный характер" (т.е. наличие неопределенного круга лиц, обязанных воздерживаться от нарушения вещных прав*(1073)), отличающий их от относительных, в том числе обязательственных, прав. Во-вторых, в науке отмечается, что все вещные права оформляют непосредственное отношение лица к вещи, дающее ему возможность использовать вещь в своих интересах без участия иных лиц (в обязательственных отношениях управомоченное лицо может удовлетворить свой интерес лишь посредством определенных действий обязанного лица). В-третьих, указывается на то, что вещные права защищаются с помощью особых, вещно-правовых исков (ст. 301-305 ГК). В-четвертых, исследователи видят специфику вещных прав также и в том, что их объектом могут служить только индивидуально определенные вещи (поэтому с гибелью соответствующей вещи автоматически прекращается и вещное право на нее), в отличие от обязательственных правоотношений, объектом которых является поведение обязанного лица (должника)*(1074), причем обязанность последнего может в установленных законом случаях (ст. 419 ГК) переходить к другим лицам в порядке правопреемства. В-пятых, выделяют такую особенность вещных прав, как их неразрывная связь со своим индивидуально-определенным объектом и следование его судьбе (п. 3 ст. 216 ГК). И наконец, в-шестых, особенность вещных прав видят в том, что основания их возникновения, изменения и прекращения прямо предусмотрены законом (подп. 4 ч. 2 п. 1 ст. 8 ГК). Вещные права не могут конструироваться лицами по своему усмотрению, поскольку в законодательстве (в частности, ст. 216 ГК) содержится их исчерпывающий перечень*(1075).

Г.Ф. Шершеневич*(1076) при характеристике вещных прав отмечал: особый характер обязанности третьих лиц - отрицательного свойства (они принуждаются к воздержанию от совершения действий, нарушающих вещное право); возможность нарушения вещного права со стороны каждого лица; установление вещных прав независимо от воли пассивных субъектов (третьих лиц). Однако данные признаки, на наш взгляд, охватываются ранее приведенными признаками вещных прав, а потому самостоятельно для изучения правовой природы преимущественных прав применяться не будут.

Для того чтобы преимущественное право, реализуемое посредством заключения договора, можно было отнести к правам вещным, к нему должны быть применимы все признаки вещных прав. Рассмотрим, отвечает ли преимущественное право таким признакам.

1. Абсолютный характер вещных прав. Нарушение преимущественного права совершается только заранее известным лицом (сособственником, другим акционером, акционерным обществом, участником общества с ограниченной ответственностью, арендодателем и т.д.). Конечно, при защите преимущественного права отрицательные последствия несет и третье лицо - приобретатель доли, акций и т.д., однако одно оно, при условии соблюдения преимущественного права названными заранее известными лицами, не способно нарушить преимущественное право. Кроме того, нарушитель преимущественного права - это всегда конкретное, известное лицо, заключившее соответствующий договор.

2. Непосредственное отношение лица к вещи. Данный признак вещных прав также неприменим к правам преимущественным, в которых требование (заключить договор) направлено строго определенному лицу. Именно посредством действий обязанного лица обладатель преимущественного права может удовлетворить свой интерес.

3. Особые, вещно-правовые способы защиты. Преимущественное право защищается с помощью особого, специального средства - судебного перевода прав и обязанностей по договору. Вещно-правовые иски для защиты преимущественного права не применяются (сравнительный анализ основных способов защиты преимущественных и вещных прав будет приведен далее).

4. Объект - индивидуально определенная вещь. Объектом правоотношения, включающего в свое содержание преимущественное право, является то материальное благо, на которое оно направлено, а именно - действия по заключению договора с обладателем преимущественного права по поводу соответствующего вида имущества. Однако даже если рассматривать объектом указанного правоотношения объект правоотношения, возникающего из заключаемого с обладателем преимущественного права договора, то и здесь, как мы ранее уже отметили, индивидуально-определенные вещи присутствуют далеко не во всех случаях.

5. Неразрывная связь с вещью и следование ее судьбе. Поскольку объектом правоотношения, содержащего преимущественное право, вещь не является, оно за вещью не следует. Даже в отношении преимущественного права на долю в праве общей собственности на вещь нельзя сказать, что оно (преимущественное право) следует за вещью, поскольку предпосылкой его возникновения является не сама вещь, а фактический состав, включающий прежде всего наличие права общей собственности. Применительно же к корпоративным преимущественным правам (праву на заключение договора аренды, праву на приобретение дополнительных акций, праву на долю в обществе с ограниченной ответственностью и др.) вообще не может идти речи о каком-либо следовании за вещью, поскольку ни договор аренды, ни акции, ни доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью вещами не являются.

6. Закрепление только законом. Данный признак - единственный общий как для вещных, так и для преимущественных прав. Однако он не является определяющим признаком для вещных прав (например, право залога, которое в определенных случаях является вещным правом*(1077), может возникать на основании договора). Закрепление преимущественных прав только законом объясняется тем, что данные права являются исключением из принципа равенства субъектов гражданских правоотношений, ограничивают свободу договора.

Таким образом, преимущественное право не отвечает большинству признаков, характеризующих вещное право. Особо следует подчеркнуть то, что объектом преимущественного права (правоотношения) индивидуально-определенная вещь не является. Поэтому какое-либо основание для рассмотрения вопроса о возможности отнесения преимущественного права к правам вещным, т.е. правам по поводу вещей, отсутствует в принципе.

II. Относительные права. Из относительных прав нас интересуют, естественно, права обязательственные - как наиболее близкая и сопоставимая категория. Обязательственная природа права предполагает наличие обязательственного правоотношения между обладателем права и обязанным лицом. Посмотрим, применима ли данная конструкция к отношениям, связанным с осуществлением преимущественного права. В данных отношениях право требования обладателя преимущественного права к лицу, которое может нарушить это право, состоит в возможности потребовать заключения с ним договора. Таким образом, управомоченное лицо вправе требовать от обязанного лица совершения определенного действия, а должник обязан совершить такое действие. Данные отношения полностью охватываются понятием обязательства.

Под обязательством в доктрине понимается: "такое юридическое отношение, из которого обнаруживается право одного лица на известное действие другого определенного лица" (Г.Ф. Шершеневич)*(1078); "гражданское правоотношение, в силу которого одно лицо (или несколько лиц) имеет право требовать от другого лица (или нескольких других лиц) совершения определенного действия либо воздержания от совершения какого-либо действия" (М.М. Агарков)*(1079). В действующем законодательстве РФ обязательство определяется через обязанность должника - в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (п. 1 ст. 307 ГК).

Как видно из приведенных определений обязательства, содержание обязанности должника (перечень действий, к совершению которых должник может быть обязан) носит неисчерпывающий характер, т.е. не ограничивается только классическими вариантами действий, состоящих в передаче вещи в собственность, предоставлении вещи в пользование, совершении одним лицом личных услуг или работ в пользу другого лица*(1080). В обязательственных правах, как отмечал М.М. Агарков, действие (или воздержание от действия), составляющее содержание обязанности должника, может и не быть направлено на объекты тех или иных абсолютных прав. В качестве примера М.М. Агарков приводит обязанность домоуправления заключить договор найма жилплощади с данным съемщиком (нанимателем), который имеет преимущественное право на заключение такого договора (ст. 26 постановления ЦИК и СНК СССР от 17 октября 1937 г.). Указанная обязанность не характеризуется направленностью действия, которое должно быть совершено домоуправлением (заключение договора), на вещь (жилое помещение). Предоставить жилое помещение в пользование домоуправление должно по договору найма. До тех пор пока договора найма нет, домоуправление обязано лишь заключить договор*(1081). Такие относительные правоотношения М.М. Агарков относил к группе обязательств, направленных на совершение должником какой-либо сделки в отношении кредитора*(1082).

В современной цивилистической литературе в состав видов активных действий, которые могут составлять содержание обязательственных прав, помимо действий по передаче определенной вещи, уплате определенной денежной суммы, выполнению определенной работы, оказанию определенной услуги, предоставлению (сообщению) определенной информации, включают также и действия по установлению, изменению или прекращению определенного правоотношения (выделено мной. - М.С.)*(1083). Последние как раз и составляют содержание обязательства по заключению договора.

Вид договора, посредством заключения которого реализуется преимущественное право, четко определен законом (купля-продажа, мена, аренда и др.). При отчуждении имущества на основании иных сделок (например, договора дарения) преимущественное право не возникает. Договор дарения, совершенный с целью прикрыть куплю-продажу и обойти тем самым преимущественное право, является притворной сделкой (ст. 170 ГК), недействительной с момента ее совершения (ст. 167 ГК). Другое дело, что доказать притворность сделки бывает очень сложно, о чем свидетельствует литература и судебная практика*(1084).

Одной из важнейших особенностей преимущественного права, о которой уже упоминалось ранее, является специальный способ его защиты. Специальный способ защиты (судебный перевод прав и обязанностей по договору с третьим лицом) позволяет выделить преимущественное право среди других обязательственных прав. Данное средство защиты обладает известной спецификой - оно обращено к лицу, не состоящему с управомоченным лицом в каком-либо правоотношении: ни в относительном (между третьим лицом и обладателем преимущественного права отсутствуют договорные отношения), ни в абсолютном (преимущественное право по своему содержанию относится к группе прав относительных).

Представляется, что данная особенность способа защиты преимущественного права не влияет на возможность его отнесения к обязательственным правам. Прежде всего, право на защиту, а также способы защиты, согласно общепринятой точке зрения, не являются элементами субъективного гражданского права*(1085) (хотя в цивилистической литературе существует и иное мнение по данному вопросу, обоснованно критикуемое*(1086), согласно которому субъективное право, помимо правомочия на собственные действия и правомочия на чужие действия, включает в себя также и правомочие на защиту субъективного права*(1087)) и не могут оказывать влияния на юридическую природу самого права. Особый способ защиты преимущественного права составляет исключение из общих правил о способах защиты обязательственных прав, что является ярким показателем специфики преимущественных прав, обусловленной их назначением. Способ защиты преимущественного права прямо не указан в ст. 12 ГК, однако он предусмотрен законом (п. 3 ст. 250, абз. 3 п. 1 ст. 621 ГК и др.), т.е. в силу положений ст. 12 ГК входит в число способов судебной защиты гражданских прав. Кроме того, следует отметить, что нарушение преимущественного права никогда не может произойти без участия другой стороны обязательственного отношения - сособственника, акционера, участника общества с ограниченной ответственностью и т.д., вступающих в договорные отношения по поводу определенного имущества с третьими лицами. Закон возлагает неблагоприятные последствия таких действий на третьих лиц по той причине, что осуществление преимущественного права (заключение договора и его надлежащее исполнение) иным образом является невозможным. Третьи лица в силу презумпции знания ими закона (все преимущественные права находят непосредственное закрепление в законе) должны воздерживаться от совершения с указанными выше лицами, являющимися должниками по отношению к обладателю преимущественного права, сделок, которые могут привести к нарушению данного права, и несут риск неблагоприятных последствий совершения таких сделок. Однако если сделки, которые привели к нарушению преимущественного права, были совершены третьими лицами добросовестно, с надлежащей проверкой соблюдения преимущественных прав, то при нарушении данных прав по какой-либо не зависящей от них причине (например, продавец доли в праве общей собственности предоставил третьему лицу документ, якобы свидетельствующий об отказе других сособственников от принадлежащего им преимущественного права, который на самом деле являлся поддельным) они имеют право (в случае перевода прав и обязанностей по заключенному ими договору на обладателя преимущественного права) предъявить на основании ст. 15, 393 ГК к своему бывшему контрагенту требование о возмещении причиненных им убытков.

В этой связи следует вспомнить приведенное М.М. Агарковым в работе "Обязательство по советскому гражданскому праву" мнение о том, что само существо обязательственного права как требования, направленного к определенному должнику или определенным должникам, вовсе не означает, что обязательственное право не имеет никакого действия в отношении третьих лиц*(1088). Одним из примеров такого действия, приводимых М.М. Агарковым, является действие обязательственного права в отношении третьи лиц - кредиторов того же должника, проявляющееся в уменьшении возможности погашения обязательств с их участием в случае недостаточности имущества должника. Другим возможным примером как раз и является описанная ситуация с действием преимущественного права. Вообще, следует согласиться с мнением ученого о том, что применение термина "действие" для разграничения абсолютных и относительных прав является не совсем точным. Разграничение данных видов прав состоит не в действии в отношении всякого и каждого либо только в отношении должника, а в том, как определяется пассивная сторона в абсолютных правах, с одной стороны, и в относительных - с другой*(1089).

Особый способ защиты преимущественных прав обладает существенным сходством с таким способом защиты, как присуждение к исполнению обязанности в натуре (ст. 12 ГК): реализация требования о судебном переводе прав и обязанностей покупателя фактически является реализацией в натуре неисполненной должником обязанности заключить договор с обладателем преимущественного права. Судебный перевод прав и обязанностей может быть использован управомоченным субъектом лишь в том случае, если соответствующий договор (купля-продажа, мена, аренда) был заключен между должником и третьим лицом. При этом закон не ограничивает возможность применения данного способа защиты даже в том случае, если должник заключил договор и с третьим лицом, и с обладателем преимущественного права. Данное правило заставляет задуматься об уточнении содержания преимущественно-правового обязательства - очевидно, что оно не исчерпывается только действиями по заключению договора.

Если считать преимущественное право соблюденным при условии одного лишь заключения договора с обладателем преимущественного права (что само по себе еще не "гарантирует" его надлежащего исполнения со стороны должника - продавца, арендодателя и т.д.), то в случае заключения обязанным лицом договора с третьим лицом и осуществления по такому договору ожидаемого по первому договору исполнения, но в пользу третьего лица, цель установления преимущественного права не могла бы быть достигнута даже при наличии воли к тому управомоченного лица и выполнении им всех зависящих от него действий. Содержание специального способа защиты преимущественного права позволяет прийти к выводу о том, что он предназначен не столько для обеспечения исполнения обязанности по заключению договора с обладателем преимущественного права (поскольку такая цель может быть достигнута с использованием другого способа защиты, о котором мы скажем далее), сколько для обеспечения возникновения у кредитора прав на имущество, являющееся предметом соответствующего договора (права на долю в праве общей собственности, прав арендатора, права на долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью, акции и т.д.). Данная особенность, характерная более для вещных, чем для обязательственных прав, тем не менее не дает оснований относить преимущественные права к правам вещным, поскольку обеспечение возникновения у кредитора прав на определенное имущество является лишь целью установления преимущественного права, по своей правовой природе имеющего обязательственный характер. Именно обязательственно-правовая конструкция в данном случае позволяет достичь такой цели. Это является одной из ярких отличительных черт преимущественного права.

Обозначенная особенность преимущественного права (специальный способ его защиты) обусловлена тем, что интерес управомоченного лица, а также содержание входящего в состав преимущественного права требования состоит не только в заключении договора, но и в переносе на кредитора (обладателя преимущественного права) прав на имущество, составляющее предмет соответствующего договора. В отличие от преимущественного права, при нарушении договора, заключенного во исполнение "классического" обязательства заключить договор (например, имущество, по поводу которого заключен договор, продано третьему лицу), управомоченному лицу не предоставлена возможность получить права на соответствующее имущество - он может лишь взыскать убытки со своего должника (ст. 15, 393, 398 ГК)*(1090). Сказанное заставляет еще раз обратиться к цели установления преимущественных прав: при определении такой цели акцент необходимо делать не на получении обладателем данного права соответствующих прав на имущество, а на недопущении возникновения таких прав у третьих лиц. Только при условии наличия заключенного договора и его исполнения со стороны должника путем передачи кредитору прав на соответствующее имущество преимущественное право является полностью соблюденным.

Если сравнить специальный способ защиты преимущественного права с таким вещно-правовым способом защиты, как виндикация (иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, ст. 301 ГК), можно указать на несколько их ярких различий. Прежде всего, виндикация возможна только в отношении индивидуально-определенной вещи. Предметом же судебного перевода являются права и обязанности по договору. Далее, виндикационный иск предоставляется собственнику, лишенному владения вещью, в отношении лица, незаконно владеющего этой вещью (ст. 301 ГК). Судебный перевод же предоставляется не собственнику вещи, а лицу, прямо определенному законом (сособственник, арендатор, участник общества с ограниченной ответственностью, акционер закрытого акционерного общества и т.д.), причем в отношении лиц, которые также прямо определены законом и отвечают иным признакам, нежели незаконный владелец вещи. И наконец, последствием удовлетворения виндикационного требования является получение собственником во владение принадлежащей ему вещи, последствием же судебного перевода является перемена лиц в обязательстве. Следовательно, способ защиты преимущественного права существенно отличается от внешне наиболее близкого ему вещно-правового способа защиты, а потому его особенность никак не влияет на квалификацию преимущественного права как права обязательственного*(1091).

Перевод прав и обязанностей представляет собой особый случай замены лица в обязательстве. Как правильно отмечает А.П. Фоков, об этом случае практически не пишут, рассматривая институт перемены лиц в обязательстве*(1092). Особенности такого способа состоят в том, что перевод осуществляется только на основании судебного решения, а также в том, что переводятся одновременно все права и обязанности по договору (судебный перевод прав кредитора, но не обязанностей, упоминается ст. 387 ГК для случаев, предусмотренных законом)*(1093).

Следует обратить внимание, что судебный перевод прав и обязанностей одновременно выполняет роль специального правового последствия для ст. 168 ГК (совершение сделки в нарушение закона), которое исключает оспоримость и ничтожность не соответствующей требованиям закона сделки*(1094).

Таким образом, мы установили, что большинство преимущественных прав предоставляют своему обладателю возможность приобретения прав на имущество, являющееся предметом соответствующего договора. Преимущественные права реализуются посредством заключения договора, а защищаются путем перевода обладателем преимущественного права на себя прав и обязанностей по договору, заключенному с третьим лицом, и (или) путем признания за собой права на соответствующее имущественное благо в случае, когда договор с третьим лицом исполнен. По своей правовой природе преимущественные права являются правами обязательственными - одним из видов относительных прав.

Вывод об обязательственной природе преимущественного права по российскому гражданскому законодательству находит поддержку в цивилистической литературе (К.Н. Анненков*(1095), К.И. Скловский, М. Смирнова*(1096), С.Е. Никольский*(1097)).

Встречается также мнение о том, что преимущественное право может быть как абсолютным, так и относительным правом - в зависимости от его вида (Л.В. Кузнецова)*(1098). Следует согласиться с мнением С.Е. Никольского о том, что в отсутствие четких критериев такой классификации, а также ввиду спорности наличия признаков вещных прав даже у преимущественного права покупки доли в праве общей собственности деление преимущественных прав на вещные и обязательственные представляется необоснованным*(1099). Мы доказали, что по российскому гражданскому законодательству вещным преимущественное право быть не может, так как оно не отвечает признакам вещного права. На этом основании данная концепция, нашедшая нормативное закрепление в некоторых законодательствах (например, германском*(1100)), представляется невозможной к применению в России. Другое дело, что преимущественное право может обеспечивать интерес обладателя как абсолютного (общая собственность, собственность земельный участок), так и относительного права (права участия в обществе с ограниченной ответственностью, закрытом акционерном обществе; право аренды), однако суть его от этого не меняется - оно остается относительным (обязательственным) правом.

Довольно редко встречается и такая точка зрения на правовую природу преимущественных прав, как необходимость их рассмотрения в качестве прав на защиту законных интересов определенных лиц*(1101). Явный очевидный недостаток данной концепции - то, что она в любом случае предполагает наличие факта нарушения преимущественных прав. Между тем такие права могут быть реализованы не только в случае их нарушения. Кроме того, закон во многих случаях предусматривает специальный механизм защиты преимущественных прав (судебный перевод прав и обязанностей). Если же следовать логике сторонников концепции права на защиту, получается, что закон предоставляет специальные средства защиты для обеспечения (охраны) права на защиту, что, конечно, выглядит абсурдно.

К группе относительных гражданских правоотношений права преимущественные относит и В.А. Белов*(1102). Однако при этом исследователь отмечает, что "преимущество" возможностей обладателя данного права обеспечивается посредством "сосуществования преимущественных прав вкупе с комплексом абсолютных прав, нарушение которых влечет возникновение у потерпевшего права потребовать перевода на себя в судебном порядке прав и обязанностей, возникших в результате такого нарушения"*(1103). Основой преимущественного права является относительное правоотношение его обладателя с определенным субъектом, от которого обладатель преимущественного права может требовать совершения активных действий (в частности, действий по заключению договора), а подчиненными элементами - абсолютные права, направленные на его охрану от действий неопределенного круга лиц, обязанных воздерживаться от совершения действий, лишающих "главное право его преимущественного характера"*(1104). Таким образом, по мнению ученого, преимущественное право - это в действительности не одно субъективное право, а комплекс, или система, субъективных прав. Мнение В.А. Белова представляет так называемую "смешанную" точку зрения на природу преимущественного права, согласно которой данное право имеет относительно-абсолютную природу (поскольку представляет собой систему субъективных прав - относительных и абсолютных).

Некоторые исследователи рассматривают отдельные элементы процесса реализации преимущественного права в качестве "секундарных правомочий", т.е. возможности односторонним действием создать гражданские права и обязанности*(1105). В качестве обоснования возможности применения данного подхода к преимущественным правам исследователи приводят тот факт, что в случае направления обладателю преимущественного права извещения, отвечающего признакам оферты, возникает ситуация, аналогичная праву на акцепт (отношению, в силу которого лицо может односторонним волеизъявлением другой стороне создать обязательственное правоотношение между собой и другой стороной*(1106)). Такая возможность (право на акцепт) в германской цивилистике получила название Gestaltungsrechte*(1107); в российской цивилистической литературе она часто именуется "секундарным правом"*(1108). Секундарное право не является субъективным правом; данное отношение отличается тем, что в нем праву одной стороны (праву на акцепт) противостоит (соответствует) не обязанность другой стороны, а только связанность ее этим правом*(1109). М.М. Агарков весьма убедительно критикует теорию Gestaltungsrechte. Цель и задачи настоящего исследования не позволяют подробно углубиться в рассмотрение всех доводов ученого, однако один из таких доводов мы считаем нужным привести, поскольку он может быть напрямую применен к преимущественным правам. Выделение Gestaltungsrechte в особую категорию гражданских прав имеет смысл лишь для того, чтобы подчеркнуть значение односторонних волеизъявлений в различных областях гражданского права, в частности в обязательственном праве. Одностороннее волеизъявление, порождающее, изменяющее или прекращающее какое-либо юридическое отношение, является юридическим фактом. В этом отношении всякое одностороннее волеизъявление подпадает под понятие сделки, поэтому нет оснований среди односторонних волеизъявлений образовывать отдельную группу для случаев, когда такое волеизъявление может делать не всякий, а лишь находящийся в определенном отношении с другим лицом*(1110). В ситуации с преимущественным правом наличие предложения должника (лица, намеренного заключить соответствующий договор с третьим лицом), как и возможность обладателя преимущественного права акцептовать данное предложение, представляют собой лишь отдельные элементы фактического состава, необходимого для возникновения обязательственного правоотношения по заключению договора с обладателем преимущественного права. Данные элементы фактического состава (юридические факты) подпадают под понятие сделок, поэтому не имеет большого научного смысла выделять их в особую группу прав.

Квалификация преимущественного права как права обязательственного влечет ряд важных юридических последствий, которые могут быть успешно восприняты и использованы на практике.

В содержащем преимущественное право правоотношении является определенным не только управомоченное лицо (кредитор), но и личность обязанного субъекта (должника); содержанием данного правоотношения является возможность требовать совершения обязанным лицом определенных активных действий; данное правоотношение устанавливается на определенный (или определимый) срок; преимущественному праву не присуще свойство следования за объектом, по поводу которого заключается соответствующий договор. Представляется возможным применение обеспечительных мер в целях обеспечения соблюдения обязанным лицом преимущественного права. Естественно, как и любое акцессорное обязательство, способы обеспечения исполнения обязательств возможно установить лишь при наличии самого основного обязательства (в нашем случае - правоотношения по поводу заключения договора), которое возникает в момент появления всех необходимых элементов фактического состава, установленного законом для соответствующего вида преимущественных прав. Заранее (до момента возникновения преимущественного права как права обязательственного) заключенное соглашение об обеспечении требования не будет соответствовать закону. И наконец, для защиты нарушенного преимущественного права не могут быть использованы вещно-правовые способы защиты.

2. На основании проведенного анализа целей установления, содержания и юридической природы преимущественных прав можно выделить следующие признаки таких прав.

1. Преимущественные права возникают, существуют и прекращаются только в случаях, прямо предусмотренных законом. Их содержание и условия осуществления также определяются законом, что объясняется их особым характером (изъятие из принципа равенства и свободы договора не может быть безграничным). Момент возникновения преимущественных прав обусловлен наличием определенного законом фактического состава.

Следует отметить, что некоторые авторы (например, М. Смирнова) считают, что российское законодательство не содержит препятствий для введения права преимущественной покупки по соглашению сторон. Однако неисполнение договора, установившего право преимущественной покупки, порождает лишь требование о возмещении убытков (п. 4 ст. 445 ГК), т.е. установленное договором преимущественное право не позволяет достичь тех целей, ради которых оно существует*(1111). Поэтому такое "договорное" право не является преимущественным в смысле, придаваемом ему законом.

2. Содержанием преимущественных прав является право на приобретение определенных имущественных благ посредством заключения договора. Преимущественные права снабжены дополнительными элементами обязательственного характера: обязанность направить извещение, обязанность воздержаться от заключения договора с третьим лицом в течение срока осуществления преимущественного права.

Указанные имущественные блага являются незаменимыми объектами, делающими возможным исполнение обязательства в натуре (которое является элементом реализации преимущественного права). Без незаменимого объекта отсутствует смысл установления преимущественных прав, поскольку право на приобретение имущества можно будет осуществить в обычном порядке, без установления преимущества в отношении соответствующего объекта перед третьими лицами.

3. Для защиты преимущественных прав, реализуемых путем заключения договора, используется специальное средство - судебный перевод прав и обязанностей по договору.

4. При определении условий осуществления преимущественного права (условий договора, заключения которого вправе требовать обладатель преимущественного права) не учитывается воля его обладателя - для реализации своего права он вынужден согласиться на условия, предложенные должником (в свою очередь, такие условия вырабатываются, как правило, путем согласования воль должника и третьего лица).

5. Возможность реализации преимущественного права ограничена пресекательным сроком, т.е. сроком существования права (его наличие также обусловлено изъятием из принципа равенства и свободы договора и необходимостью обеспечить стабильность гражданского оборота). Данный срок начинает течь с момента, когда обладатель преимущественного права узнал или должен был узнать о намерении должника заключить договор с третьим лицом.

6. Неотъемлемым признаком преимущественных прав является возможность отказа от их осуществления до истечения срока их существования.

7. Важным признаком преимущественных прав является невозможность быть объектом гражданского оборота, следствием чего является невозможность (запрет) их уступки (в силу особой цели и содержания преимущественные права призваны обеспечить лицу, имеющему определенный правовой статус, возможность приобретения соответствующих имущественных благ, поэтому в случае уступки преимущественного права лицу, не обладающему соответствующим правовым статусом, исчезает смысл установления данного права).

Отметим, что еще в мусульманском праве XIX в. считалось, что преимущественное право носит личный характер (неразрывно связано с личностью его обладателя). Обладатель преимущественного права не мог от него отказаться (уступить) в пользу другого лица*(1112). Согласно § 473 ГГУ, преимущественное право покупки не может быть передано и не переходит к наследникам правомочного лица.

Таковы основные признаки преимущественных прав.

Знание юридической природы и признаков преимущественных прав позволяет решить практическую проблему, вызванную наличием в законодательстве "преимущественных" прав, таковыми по сути не являющихся, а также более активно использовать конструкцию преимущественных прав в тех случаях, где она может эффективно обеспечивать интересы участников гражданского оборота.

3. В законодательстве отсутствует определение преимущественных прав.

В научной литературе можно встретить очень ограниченное количество определений данного понятия.

В настоящее время основным служит определение, данное В.П. Грибановым в работе "Осуществление и защита гражданских прав". Ученый писал, что "под преимущественными правами... понимают такие случаи, когда при всех прочих равных условиях преимущество предоставлено законом определенной группе лиц, обладающих какими-то особыми признаками"*(1113). В целом соглашаясь с данным определением, мы считаем необходимым отметить, что при такой трактовке преимущественные права могут смешиваться с преимущественными возможностями (очередностью), имеющими, как было отмечено выше, иную правовую природу. Следовательно, неотъемлемыми элементами определения преимущественных прав являются возможность получения прав на определенное имущество и специальный способ защиты.

В.А. Белов под преимущественными правами понимает относительные субъективные гражданские права, предоставляющие их носителю (управомоченному лицу) возможности требовать совершения чужих действий и (или) действовать по собственному усмотрению, преимущественные перед аналогичными возможностями других лиц*(1114). Недостатком данного определения, на наш взгляд, также является отсутствие указания на конкретное содержание преимущественных прав и способ их защиты.

На основании изложенного полагаем, что под преимущественным правом следует понимать предоставленное законом специальным субъектам и ограниченное пресекательным сроком обязательственное право преимущественно перед другими лицами при всех прочих равных условиях требовать заключения договора и получения прав на имущество, по поводу которого заключается договор, отличающееся особым порядком реализации и наличием специального средства защиты в виде права требовать перевода на себя прав и обязанностей по договору, заключенному с третьим лицом, и (или) требовать признания за собой соответствующего права на имущество в случае, когда договор с третьим лицом исполнен.

Необходимо отметить, что в научной цивилистической литературе (в частности, по акционерному праву) и коммерческой практике встречается и иное понимание преимущественных прав.

Так, некоторые исследователи, например П.А. Руднев, преимущественными правами называют такие права акционеров, как право на подачу голоса на общем собрании акционеров, право на участие в прибылях общества и право на получение доли от ликвидации общества (право на ликвидационный остаток)*(1115). Данная трактовка "преимущественных" прав акционеров основывается на понимании преимущественного права как льготы, привилегии, преимущества. Ранее мы отмечали, что такое понимание не в полной мере соответствует правовой природе преимущественных прав. Этот вывод находит поддержку и в литературе*(1116).

Во внешнеторговой практике часто используются соглашения о предоставлении исключительных и преимущественных прав продажи*(1117). По соглашению о предоставлении преимущественных прав продажи экспортер обязуется каждое свое предложение о продаже определенных договором товаров на договорной территории направлять в первую очередь избранному им иностранному импортеру. Данный импортер приобретает "преимущественное право продажи", и только в случае его отказа (либо истечения определенного соглашением срока) экспортер вправе предлагать такие товары и другим покупателям на договорной территории на тех же (или менее благоприятных) условиях, что и предложенные импортеру*(1118). Соглашения о преимущественном праве продажи называют также соглашениями о предоставлении права "первой руки" и права "первой оферты". Особенность таких преимущественных прав состоит в том, что при их нарушении импортер сможет применить к нарушителю санкции, установленные договором, однако не сможет получить права по соответствующим договорам, заключенным с третьими лицами (поскольку судебный перевод прав и обязанностей в данном случае применен быть не может). Следовательно, данные права не обладают всеми признаками преимущественных прав, а потому не могут относиться к преимущественным правам в их строгом понимании.

Интересно рассмотреть, как понимается преимущественное право в США. Преимущественным правом (preferential right*(1119)) в США является право лица на приобретение имущественного интереса (права участия), принадлежащего другому лицу, по наступлении определенного условия - решения (намерения) обладателя такого права участия, принятого на основании предложения третьего лица*(1120), о продаже права участия. При этом обладатель преимущественного права не может влиять на наступление данного условия.

В США преимущественные права могут быть установлены договором. Наряду с преимущественным правом покупки (right of first refusal), в юридической практике используются и такие близкие к нему категории, как опцион (option)*(1121), право первых переговоров (right of first negotiation)*(1122), право первого предложения (right of first offer)*(1123).

В европейской практике создания совместных предприятий (Joint Venture Companies, JVC) положения о преимущественном праве (preemption right) очень часто устанавливаются в договорах о создании таких совместных предприятий (joint venture agreements). Процедура реализации преимущественного права покупки доли в уставном капитале JVC обладает сходством с процедурой реализации преимущественного права покупки доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью по российскому праву, однако является более гибкой, приспособленной для потребностей гражданского оборота. Ключевыми моментами здесь являются: извещение продавца о намерении продать долю третьему лицу с указанием условий продажи; срок действия преимущественного права (исчисляемый с момента получения извещения); принцип пропорционального распределения доли в случае, если преимущественное право желают осуществить несколько участников общества; возможность продажи доли третьему лицу только в случае нереализации преимущественного права его обладателями и только по цене и на условиях, указанных в извещении*(1124).

 

* * *

 

Корпоративные преимущественные права, предусмотренные российским законодательством, включают, в частности: преимущественное право участника общества с ограниченной ответственностью, общества с дополнительной ответственностью и вкладчика товарищества на вере на покупку доли; преимущественное право акционера закрытого акционерного общества на приобретение продаваемых другими акционерами этого общества акций; преимущественное право акционера на приобретение размещаемых посредством подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции; преимущественное право члена производственного кооператива на покупку пая и преимущественные права на участие в потребительских кооперативах. Рассмотрим данные права подробнее.

4. При осуществлении преимущественного права покупки доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью на практике возникает большое количество споров*(1125). Для правильного их разрешения необходимо понимать механизм действия, цель установления и юридическую природу корпоративного преимущественного права на покупку доли.

Цель установления преимущественного права на покупку доли - защита участников общества от рисков, которые могут быть связаны с появлением в их составе новых лиц (речь идет, например, о риске отсутствия у новых участников компетенции и способностей вести дела общества должным образом и т.д.). Кроме того, установление рассматриваемого права преследует и другую цель - обезопасить участников общества от рисков, связанных с размыванием принадлежащего каждому из них размера доли в уставном капитале общества (однако нельзя сказать, что эта цель проведена последовательно, поскольку изменение соотношения размера участия возможно и путем продажи доли одним участником общества другому его участнику, не подпадающей под действие преимущественного права). Диспозитивное правило абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО о пропорциональном приобретении продаваемой доли участниками, пожелавшими реализовать свое преимущественное право, является доказательством наличия такой цели. Достижение целей преимущественного права покупки доли обеспечивается запретом на его уступку (абз. 5 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1126).

Механизм действия преимущественного права различается для каждого из двух урегулированных законом вариантов отчуждения доли: 1) продажа или уступка иным образом доли одному или нескольким участникам общества и 2) продажа или уступка иным образом доли третьему лицу.

1. При продаже или уступке иным образом участником общества своей доли в уставном капитале общества одному или нескольким участникам данного общества какие-либо дополнительные требования по отношению к общим правилам оформления отчуждения доли не применяются (п. 1 ст. 93 ГК). Исключением служит лишь возможность ограничения свободы такого отчуждения доли: уставом общества может быть установлена необходимость получения согласия общества или других участников общества на продажу или уступку доли иным образом (п. 1 ст. 21 Закона об ООО). Однако в данном случае говорится именно о согласии, а не преимущественном праве покупки. Встречающееся мнение о том, что преимущественное право может возникнуть и при продаже доли одним участником общества с ограниченной ответственностью другому участнику этого же общества*(1127), по сути, предполагает возможность конструирования преимущественного права в уставе общества, тогда как преимущественные права и основания их возникновения должны быть прямо закреплены законом*(1128). И в теории*(1129), и в практике*(1130) поддерживается мнение о том, что преимущественное право не распространяется на случаи продажи доли одним участником общества с ограниченной ответственностью другому участнику этого же общества. Участники пользуются преимущественным правом покупки доли "по цене предложения третьему лицу" (абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1131).

2. Преимущественное право покупки доли распространяется только на случаи отчуждения доли третьим лицам. В связи с этим рассмотрим варианты отчуждения доли третьим лицам, при которых оно возникает. Из самого названия преимущественного права и содержания правил о порядке его осуществления видно, что оно действует при продаже доли.

В литературе ведется дискуссия о возможности распространения преимущественного права также на случаи отчуждения доли по договору мены*(1132). Обосновывается это следующим образом. Поскольку к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже (если это не противоречит правилам гл. 31 ГК и существу мены), каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен (п. 2 ст. 567 ГК). Кроме того, согласно ст. 250 ГК, положения которой часто применяются по аналогии к случаям реализации преимущественного права покупки доли в обществе с ограниченной ответственностью*(1133), преимущественное право распространяется и на случаи отчуждения доли по договору мены. Однако здесь необходимо отметить, что Закон об ООО специально предусматривает возможность установления в уставе общества запрета на уступку доли третьим лицам иным образом (помимо продажи), таким как, например, уступка по договору мены (п. 2 ст. 21). Кроме того, в случае с меной возникает широко обсуждаемая проблема*(1134) невозможности реализации преимущественного права, связанная с намерением участника общества получить взамен своей доли определенное индивидуальными признаками имущество, которое обладатель преимущественного права при всем желании предоставить не сможет (между тем правило о компенсации стоимости предмета мены в деньгах в законодательстве отсутствует). Обоснованные сомнения вызывает и сама возможность мены доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью: по мнению И.В. Елисеева, права участников по отношению к обществу (на участие в управлении, информацию, долю прибыли, ликвидационный остаток и т.п.) реализуются в рамках единого долевого обязательства с активной множественностью лиц, поэтому передача доли в уставном капитале означает уступку доли в едином комплексе прав, принадлежащих всем участникам вместе взятым, т.е. цессию*(1135). В связи с этим крайне затруднительно говорить о распространении преимущественного права покупки в обществе с ограниченной ответственностью на случаи мены доли (если таковая вообще допустима). Отчуждение участником общества своей доли третьим лицам допускается, "если иное не предусмотрено уставом общества" (абз. 1 п. 2 ст. 93 ГК, п. 2 ст. 21 Закона об ООО)*(1136). Например, уставом общества может быть установлен запрет на отчуждение доли по договору дарения (т.е. "иным образом"). Соответственно, отчуждение доли третьим лицам путем дарения будет невозможно, а путем продажи - возможно, но только при условии соблюдения преимущественного права других участников. Правила п. 2 ст. 21 Закона об ООО позволяют, по нашему мнению, поставить возможность отчуждения доли в зависимость от соблюдения определенного условия. Например, отчуждать долю только по определенной цене, только в определенный период времени либо только определенной группе лиц (если это не противоречит антимонопольному законодательству). В данной ситуации при продаже доли будет одновременно действовать такое условие и преимущественное право других участников на покупку доли.

Безвозмездное отчуждение доли третьему лицу также не влечет возникновения преимущественного права. Напомним, что для таких случаев уставом общества может быть установлена необходимость получения согласия общества или остальных участников общества на уступку доли третьему лицу иным образом, чем продажа (п. 5 ст. 21 Закона об ООО*(1137)).

Таким образом, преимущественное право распространяется только на случаи отчуждения доли третьим лицам путем продажи. Какова же процедура реализации данного корпоративного права?

Осуществление преимущественного права покупки доли производится с соблюдением принципа пропорциональности. В соответствии с данным принципом, если желание приобрести долю изъявили сразу несколько участников, такие лица имеют право приобрести ее пропорционально размерам своих долей (отметим, что если преимущественное право реализует лишь один участник, продаваемая доля должна быть приобретена им полностью)*(1138). Естественно, что если доля приобретается с соблюдением принципа пропорциональности, цена доли также распределяется в соответствующей пропорции между приобретающими ее участниками.

Принцип пропорциональности может быть изменен на "иной порядок" уставом общества или соглашением его участников (абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1139). "Иной порядок" применим к определению размера покупаемой в порядке реализации преимущественного права доли, а также к ее цене. Правда, в постановлении Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. N 90/14 (подп. "б" п. 12) (далее - Постановление N 90/14) сказано, что "участники общества пользуются преимущественным правом покупки доли пропорционально размерам своих долей, если уставом общества или соглашением участников не предусмотрено иное"*(1140), т.е. прямо говорится только о возможности изменять порядок определения размера доли. Таким образом, высшие судебные органы косвенно подтверждают, что "иной порядок" может быть установлен только в отношении порядка определения размера доли. С учетом положения абз. 3 п. 4 ст. 21 Закона об ООО, согласно которому в уставе общества по единогласному решению всех участников можно предусмотреть порядок осуществления преимущественного права покупки доли непропорционально размерам долей участников общества, можно сделать вывод о невозможности установления "иного порядка" определения цены продажи доли, которая должна соответствовать цене предложения третьему лицу и распределяется между реализующими преимущественное право участниками общества в соответствии с распределением доли между ними.

Закон допускает установление в уставе общества возможности частичной реализации преимущественного права покупки доли (абз. 5 п. 4 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)). Если обладатели преимущественного права осуществят его лишь в отношении части доли, оставшаяся часть доли может быть продана третьему лицу.

Субъекты преимущественного права покупки доли - участники общества (абз. 2 п. 2 ст. 93 ГК) и само общество (если такое право общества предусмотрено уставом). Преимущественное право общества возникает только в том случае, если участники не реализовали свое преимущественное право (абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1141).

Обязательными условиями осуществления преимущественного права являются: намерение продать долю в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью*(1142) и выражение такого намерения участником общества (т.е. наличие у такого участника прав на долю). Закон не предусматривает возникновение преимущественного права покупки при отчуждении обществом поступившей в его распоряжение доли (это может произойти по основаниям, предусмотренным, например, ст. 23, абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО), поскольку в абз. 1 п. 4 ст. 21 Закона об ООО имеется формальное указание на субъекта права на продаваемую долю, а возможность отчуждения обществом доли третьим лицам и внесения связанных с продажей доли изменений в учредительные документы общества обусловлена необходимостью принятия единогласного решения общим собранием участников общества (абз. 2 ст. 24 Закона об ООО). Еще одним условием осуществления преимущественного права в обществе с ограниченной ответственностью (данное условие предусмотрено только Законом об ООО, но не ГК) является соответствие цены приобретения доли цене предложения третьему лицу (абз. 1 п. 4 ст. 21)*(1143).

Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 312-ФЗ), вступающим в силу с 1 июля 2009 г., введены новые правила, касающиеся осуществления преимущественного права на долю, в том числе правила о цене его реализации. Так, п. 4 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.) предусматривает возможность определения уставом цены реализации преимущественного права, которая может отличаться от цены предложения третьему лицу (данная цена названа "заранее определенной уставом ценой"). Заранее определенная уставом цена может быть установлена как для участников (но должна быть для них одинаковой вне зависимости от принадлежности доли), так и для общества (при этом цена для общества может отличаться от цены для участников, но не может быть ниже последней). Возможны различные способы установления заранее определенной уставом цены: в твердой денежной сумме либо на основании одного из критериев, определяющих стоимость доли (стоимость чистых активов общества, балансовая стоимость активов общества на последнюю отчетную дату, чистая прибыль общества и др.). Установление в уставе общества преимущественного права с возможностью выбора цены его реализации (по цене предложения третьему лицу либо по заранее определенной уставом цене) запрещено. Также недопустимо установление преимущественного права покупки по заранее определенной уставом цене в отношении отдельного участника либо отдельной доли.

Срок реализации преимущественного права является пресекательным, т.е. не подлежит приостановлению, восстановлению или перерыву, составляет один месяц и исчисляется со дня извещения его обладателей участником, желающим продать или иным образом уступить свою долю. При этом уставом общества или соглашением его участников может быть установлен срок иной продолжительности*(1144). После истечения данного срока, если участники и общество своим преимущественным правом не воспользовались, доля может быть отчуждена третьему лицу (абз. 2 п. 2 ст. 93 ГК, абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО) по цене и на условиях, которые были сообщены (посредством направления извещения) обществу и его участникам. Данное условие является важной гарантией прав и интересов участников общества с ограниченной ответственностью, поскольку продажей доли на иных условиях (например, по более низкой, чем указана в извещении, цене) были бы нарушены права участников, желавших эту долю приобрести, но отказавшихся от такого приобретения из-за неприемлемости указанных в извещении условий. Новеллой Закона N 312-ФЗ является возможность в случае истечения срока реализации преимущественного права продать долю третьему лицу либо по цене, которая сообщена обществу и его участникам в оферте, либо по цене, которая не ниже заранее определенной уставом цены (п. 7 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)).

Рассмотрим процедуру извещения участников общества и самого общества о намерении продать долю третьему лицу. Извещение участника должно содержать указание на цену и другие условия продажи доли и быть оформлено в виде письменного документа (абз. 2 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1145). В уставе общества может быть предусмотрено, что извещения участникам общества направляются через общество. В данном случае срок реализации преимущественного права исчисляется с момента извещения общества (поскольку именно с этого момента намеренный продать свою долю участник считается исполнившим обязанность по направлению извещения). В случае если общество не направит извещение участникам, они не смогут впоследствии требовать перевода прав и обязанностей по договору (хотя фактически они не были извещены), так как продающий долю участник считается исполнившим свою обязанность по направлению извещения. В этой связи целесообразно было бы включить в законодательство положение, согласно которому за начало течения срока осуществления преимущественного права должен приниматься момент фактического извещения участников общества (получения извещения непосредственно самими участниками)*(1146).

Важной новеллой Закона об ООО является обязанность участника общества, намеренного продать долю третьему лицу, осуществить извещение остальных участников и общества путем направления оферты, адресованной этим лицам и содержащей указание цены и других условий продажи доли (п. 5 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)). Оферта направляется за счет продающего долю участника через общество и считается полученной всеми участниками общества в момент ее получения обществом. Таким образом, законодатель косвенно подтверждает, что извещение, направляемое обладателям преимущественного права (применительно к различным его видам), можно считать офертой только в случаях, если это прямо предусмотрено законом.

На практике довольно часто возникает вопрос о том, обязан ли продавец доли в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью ждать, когда истечет месячный срок, чтобы продать долю, либо может продать ее, если от всех участников и общества поступили отказы от осуществления преимущественного права покупки доли. Иными словами, могут ли в такой ситуации обладатели преимущественного права отозвать свои отказы, и не будет ли нарушением продажа доли ранее истечения месячного срока? Хотя прямо Закон N 312-ФЗ не указывает на прекращение преимущественного права в случае отказа от его реализации (до истечения срока такой реализации), полагаем, что по аналогии (п. 1 ст. 6 ГК) с правилом п. 2 ст. 250 ГК продажа доли сразу после получения отказов от осуществления преимущественного права от всех его обладателей даже до истечения срока его реализации будет являться правомерной (по действующей редакции Закона об ООО). Тем не менее Закон об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.) (абз. 4 п. 5 ст. 21), с изменениями, вступающими в силу с 1 июля 2009 г., прямо предусматривает, что в случае отказа отдельных обладателей преимущественного права от его реализации либо частичной реализации данного права другие участники могут осуществить его в соответствующей части пропорционально размерам своих долей в пределах оставшейся части срока реализации права*(1147).

Последствием продажи доли с нарушением преимущественного права покупки является возникновение у его обладателей возможности потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя (абз. 4 п. 4 ст. 21 Закона об ООО)*(1148). Несмотря на разъяснение высших судебных инстанций о том, что продажа участником доли с нарушением преимущественного права не влечет недействительности данной сделки, поскольку закон предусматривает здесь иное специальное последствие нарушения (подп. "е" п. 12 Постановления N 90/14), на практике часто имеет место смешение упомянутых последствий нарушения закона*(1149). Требование о переводе прав и обязанностей покупателя может быть предъявлено в течение трех месяцев с момента, когда участник общества или общество узнали либо должны были узнать о нарушении закона. К участию в деле по иску о переводе прав и обязанностей покупателя в качестве ответчика привлекают как покупателя доли, так и продавца, нарушивших преимущественное право*(1150). В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, в деле обычно участвует общество, доля в уставном капитале которого была продана с нарушением преимущественного права.

В качестве последствия нарушения преимущественного права покупки доли Закон N 312-ФЗ также предусматривает право требовать в судебном порядке перевода прав и обязанностей покупателя, которое может быть реализовано в течение сокращенного срока исковой давности (три месяца). Однако Закон N 312-ФЗ вводит дополнительную регламентацию вопросов арбитражного процесса по делам о переводе прав и обязанностей покупателя (п. 18 ст. 21 Закона об ООО (в ред. от 30 декабря 2008 г.)). В частности, арбитражный суд должен обеспечить возможность другим обладателям преимущественного права присоединиться к ранее заявленному иску. Такая возможность обеспечивается путем указания в определении о подготовке дела к судебному разбирательству срока для такого присоединения, который не может быть менее чем два месяца. Если уставом установлена определенная цена реализации преимущественного права (заранее определенная уставом цена), лицо, на которое переводятся права и обязанности покупателя, обязано возместить понесенные покупателем доли расходы лишь в размере, не превышающем такую заранее определенную уставом цену.

Отдельно следует рассмотреть вопрос о возможности применения преимущественного права покупки при продаже доли с публичных торгов. Закон об ООО (в п. 9 ст. 21) указывает лишь то, что при продаже доли в уставном капитале общества с публичных торгов приобретатель доли становится участником общества независимо от согласия общества или его участников. В то же время согласно норме абз. 1 п. 1 ст. 250 ГК, которая часто применяется судами по аналогии к отношениям по реализации различных видов преимущественных прав, преимущественное право покупки при продаже имущества с публичных торгов не применяется. Доктрина гражданского права в целом поддерживает данный вывод*(1151), поскольку цель публичных торгов состоит в продаже имущества лицу, которое предложит за него наибольшую по сравнению с начальной цену. В публичных торгах участники общества могут принять участие на общих основаниях. Сведения о проведении торгов, как правило, подлежат опубликованию заранее.

Между тем Пленумы ВС РФ и ВАС РФ заняли противоположную позицию по данному вопросу - в случае продажи доли с публичных торгов до истечения трехмесячного срока, предусмотренного п. 3 ст. 25 Закона об ООО, общество либо участники общества, изъявившие желание приобрести долю с оплатой кредитору ее действительной стоимости, "вправе на основании ст. 6 и п. 3 ст. 250 ГК (аналогия закона) требовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя по договору купли-продажи, заключенному на торгах" (п. 19 Постановления N 90/14). Представляется, что изложенный подход объясняется, во-первых, наличием случаев продажи доли с публичных торгов, проведенных с нарушением установленного законом трехмесячного срока (который исчисляется с момента предъявления кредиторами требования об обращении взыскания на долю по долгам участника общества), и, во-вторых, стремлением разрешить подобную ситуацию наиболее целесообразным и экономичным способом*(1152).

Однако вряд ли требования целесообразности и экономичности могут быть положены в основу решения, не соответствующего закону. Для соблюдения прав участников общества в случаях продажи доли путем проведения публичных торгов с нарушением сроков их проведения можно использовать механизм признания торгов недействительными (ст. 449 ГК), поэтому данное Пленумами толкование вряд ли является оправданным.

 

* * *

 

К обществу с дополнительной ответственностью, согласно п. 3 ст. 95 ГК, применяются правила ГК об ООО постольку, поскольку иное не предусмотрено данной статьей. Поэтому преимущественное право покупки доли в обществе с дополнительной ответственностью возникает и осуществляется в том же порядке, что и в обществе с ограниченной ответственностью.

5. В коммандитном товариществе (товариществе на вере) действует преимущественное право покупки продаваемой третьему лицу доли в складочном капитале (подп. 4 п. 2 ст. 85 ГК). Данное право предоставлено вкладчикам товарищества и возникает при продаже вкладчиком своей доли третьему лицу (на случаи продажи доли другому вкладчику товарищества преимущественное право не распространяется)*(1153).

Гражданский кодекс в подп. 4 п. 2 ст. 85 указывает, что преимущественное право вкладчиков осуществляется "применительно к условиям и порядку, предусмотренным пунктом 2 статьи 93 настоящего Кодекса", т.е. речь идет об условиях и порядке осуществления аналогичного права в обществе с ограниченной ответственностью. Так, в случае когда реализовать свое преимущественное право покупки желают несколько участников, они приобретают долю пропорционально размерам их долей в складочном капитале. В абз. 2 п. 2 ст. 93 ГК говорится, что иной порядок (пропорциональность) приобретения доли может быть предусмотрен уставом общества или соглашением его участников (такое соглашение заключается всеми участниками, обладающими преимущественным правом). Поскольку в товариществе на вере отсутствует такой учредительный документ, как устав, то иной порядок (пропорциональность) может быть установлен только соглашением вкладчиков. Между тем в цивилистической литературе встречается иное мнение по данному вопросу. Так, по мнению Е.А. Суханова, иной порядок осуществления преимущественного права вкладчиков может быть установлен учредительным договором товарищества*(1154). Действительно, единственным учредительным документом товарищества на вере (как и полного товарищества) является учредительный договор. Однако учредительный договор заключается (подписывается) только полными товарищами (п. 1 ст. 83 ГК). Если следовать предложенной логике, получается, что полные товарищи могут устанавливать и изменять порядок осуществления преимущественного права вкладчиков, в то время как сами вкладчики не могут препятствовать таким решениям (п. 1 ст. 83, п. 2 ст. 84 ГК). Представляется, что такой подход недопустим, поскольку может привести к ограничению гражданских прав вкладчиков (п. 2 ст. 1 ГК). Дополнительным аргументом здесь является также и то, что закон не предусматривает включение в учредительный договор товарищества на вере положений о порядке передачи вкладчиком своей доли в складочном капитале товарищества (п. 2 ст. 52, п. 2 ст. 83 ГК).

6. Путем признания преимущественного права акционеров закрытого акционерного общества законодатель стремится оградить нынешних участников общества от рисков, связанных с появлением в числе участников новых (третьих лиц). В силу того, что преимущественные права предоставляются определенной группе лиц, обладающих "особыми признаками"*(1155), закон устанавливает запрет на уступку преимущественного права (абз. 8 п. 3 ст. 7 Закона об АО)*(1156).

Следует согласиться с мнением Е.А. Суханова о том, что преимущественное право распространяется только на случаи продажи акций и не применяется к случаям их дарения или перехода в собственность в порядке наследования или правопреемства при реорганизации юридического лица*(1157).

Важным является вопрос о возможности распространения преимущественного права на случаи передачи акций третьему лицу по договору мены, поскольку прямо закон говорит только об осуществлении преимущественных прав при продаже. Представляется, что в данном случае законодательство позволяет прийти к выводу о необходимости распространения преимущественного права на случаи передачи акций по договору мены (безусловно, пробел закона должен быть устранен, поскольку механизм применения ст. 250 ГК по аналогии является крайней мерой)*(1158). Между тем следует учитывать и указание ВАС РФ о том, что "преимущественное право акционеров (общества) действует при отчуждении участником этого общества акций только путем продажи" (подп. 9 п. 14 постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. N 19 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах"; далее - Постановление N 19).

Преимущественное право не распространяется на случаи продажи акций одним акционером закрытого акционерного общества другому акционеру этого же общества. Данный вывод поддерживается как в теории*(1159), так и в практике*(1160). Кроме того, сам Закон об АО уточняет, что акционеры пользуются преимущественным правом приобретения акций, "продаваемых другими акционерами этого общества, по цене предложения третьему лицу" (абз. 4 п. 3 ст. 7)*(1161).

Закон устанавливает механизм, обеспечивающий соблюдение преимущественных прав акционеров на приобретение продаваемых акций. Продавец обязан письменно известить остальных акционеров общества и само общество о своем намерении продать свои акции третьему лицу с указанием цены и других условий продажи акций (абз. 5 п. 3 ст. 7 Закона об АО). Такое извещение осуществляется только через общество*(1162). К содержанию извещения закон предъявляет определенные требования. Представляется правильным мнение А.А. Рябова*(1163), В.А. Белова*(1164) о том, что если продавец не включит в содержание извещения какие-либо условия предполагаемой продажи, которые могут существенно повлиять на принятие другими акционерами решения об использовании или неиспользовании преимущественного права покупки, извещение не может считаться сделанным, а следовательно, преимущественные права других акционеров должны считаться нарушенными (в случае продажи акций). Иными словами, общее правило здесь должно быть следующим: содержание извещения должно включать все существенные условия предполагаемой продажи (п. 1 ст. 432 ГК).

Условиями осуществления акционером принадлежащего ему преимущественного права приобретения акций являются, во-первых, необходимость приобретения акций только по цене предложения третьему лицу (а также на всех иных существенных условиях продажи) и, во-вторых, возможность приобретения акций лишь пропорционально количеству акций, принадлежащих данному акционеру (конечно, если только один акционер желает осуществить свое преимущественное право, он сможет приобрести все предлагаемые к продаже акции). Однако акционеры вправе предусмотреть в уставе общества и "иной порядок осуществления" преимущественного права (абз. 4 п. 3 ст. 7 Закона об АО)*(1165).

Преимущественное право на приобретение продаваемых акций может быть предоставлено не только акционерам: уставом закрытого общества может быть предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций, продаваемых его акционерами. Однако осуществление обществом такого права возможно только в случае, если акционеры не использовали свое преимущественное право на приобретение акций (абз. 4 п. 3 ст. 7 Закона об АО)*(1166).

Акции могут быть проданы третьему лицу (по цене и на условиях, которые сообщены обществу и его акционерам) лишь в том случае, если акционеры общества и (или) общество в установленный срок (два месяца со дня извещения, если более короткий срок не предусмотрен уставом общества, но не менее 10 дней) не воспользуются преимущественным правом приобретения всех акций, предлагаемых для продажи (абз. 6 п. 3 ст. 7 Закона об АО). При этом срок осуществления преимущественного права прекращается, если до его истечения от всех акционеров общества получены письменные заявления об использовании или отказе от использования преимущественного права.

Отметим, что закон указывает на необходимость приобретения всех акций в порядке преимущественного права - иное положение ущемляло бы права продавца, который не смог бы реализовать весь принадлежащий ему пакет акций*(1167). Интересно, что еще в мусульманском праве XIX в. существовало положение о том, что преимущественное право "не делится": возможно либо приобрести все продаваемое имущество, либо не приобретать ничего, допустив продажу третьему лицу*(1168).

Для случаев продажи акций с нарушением преимущественного права покупки Закон об АО (абз. 7 п. 3 ст. 7) определяет следующие правовые последствия: любой акционер общества и (или) само общество (если уставом предусмотрено преимущественное право приобретения обществом акций), вправе в течение трех месяцев с момента, когда акционер или общество узнали либо должны были узнать о таком нарушении, потребовать в судебном порядке перевода на них прав и обязанностей покупателя*(1169). Интересно отметить, что в законодательстве и судебной практике США средствами защиты нарушенного преимущественного права покупки также являются передача (перевод) прав и обязанностей покупателя, а также возмещение продавцом убытков*(1170).

Срок, в течение которого другие акционеры могут акцептовать предложение продавца, является сроком существования права, который не подлежит приостановлению, восстановлению или перерыву. Срок же защиты преимущественного права в случае его нарушения, как мы отмечали ранее, - это сокращенный срок исковой давности, на который распространяются правила о приостановлении, восстановлении и перерыве (п. 2 ст. 197, п. 1 ст. 200, ст. 205 ГК и др.).

В арбитражной практике довольно часто встречаются споры, связанные с осуществлением преимущественного права на приобретение акций в закрытом акционерном обществе*(1171).

7. Вопросы гражданско-правового регулирования преимущественного права акционеров на приобретение размещаемых посредством подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг являются весьма актуальными в настоящее время, поскольку применение установленных правил поведения на практике вызывает большое количество споров*(1172).

Путем признания преимущественного права на приобретение дополнительных акций законодатель стремится оградить нынешних участников общества от рисков, связанных с "размыванием" принадлежащего им процента акций определенной категории (типа) (размера участия) в уставном капитале общества, т.е. изменением соотношения размера их участия в уставном капитале общества с размером участия в уставном капитале других, в том числе новых, акционеров общества, владеющих акциями той же категории (типа)*(1173).

Цель недопущения возникновения рисков, связанных с появлением в числе участников новых (третьих лиц), в данном случае (путем установления преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг) если и преследуется, то лишь косвенно и непоследовательно*(1174). Указанная цель преследуется закреплением преимущественного права на приобретение акций, продаваемых акционерами закрытого акционерного общества (п. 3 ст. 7 Закона об АО), которое, как отмечает В.П. Мозолин, обеспечивает "интерес акционеров закрытого общества в ограничении состава акционеров и сохранении удельного веса их участия в уставном капитале общества"*(1175).

Таким образом, цель установления преимущественного права на приобретение дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, отличается определенными особенностями, которые не позволяют отождествлять ее с целями закрепления иных преимущественных прав, в частности преимущественного права акционеров закрытого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества.

Интересно отметить, что преимущественное право на приобретение дополнительных акций установлено и в законодательстве ряда зарубежных стран. Например, оно предусмотрено Акционерным законом ФРГ (§ 186), Законом о торговых товариществах Франции (ст. 183), Законом о хозяйственных обществах Венгрии (§ 303), Торговым законом Болгарии (ст. 194)*(1176). Аналогично и назначение данных прав - предоставить акционерам возможность сохранить имеющийся размер участия в уставном капитале общества.

Преимущественное право на приобретение дополнительных ценных бумаг, исходя из его правовой природы, не может быть уступлено. Кроме того, уступка преимущественного права на приобретение дополнительных акций крайне затруднительна и в силу особой процедуры его реализации. Так, преимущественное право может быть осуществлено только лицами, включенными в специальный список (далее - Список), который составляется по данным реестра акционеров либо на дату составления списка лиц, имеющих право на участие в общем собрании акционеров (если решение, являющееся основанием для размещения дополнительных ценных бумаг, принимается общим собранием акционеров), либо на дату принятия решения, являющегося основанием для размещения дополнительных акций (если такое решение принимается советом директоров) (п. 2 ст. 40 Закона об АО). Поэтому, как правильно отмечает В.А. Белов, права лица, включенного в данный список, "никто и ничто (включая утрату статуса акционера, например, вследствие отчуждения акций) не может отменить"*(1177). В случае продажи акций в течение срока реализации преимущественного права новый акционер преимущественного права не приобретает; последнее может быть реализовано прежним акционером, поскольку именно он внесен в Список*(1178).

Законодательным основанием существования преимущественных прав на приобретение размещаемых посредством подписки дополнительных акций служит прежде всего правовая норма п. 3 ст. 100 ГК, согласно которой в уставе общества допускается установление преимущественного права акционеров, владеющих простыми (обыкновенными) или иными голосующими акциями, на покупку дополнительно выпускаемых обществом акций (в соответствии с ГК установить такое право можно лишь в случаях, предусмотренных Законом об АО). Следовательно, из положений ГК можно сделать вывод о том, что если уставом такое право не предусмотрено, при размещении дополнительных акций оно у акционеров не возникает. Между тем в этой части налицо противоречие между ГК и Законом об АО, предоставляющим преимущественное право на приобретение дополнительных акций независимо от установления его в уставе общества (ст. 40). Кроме того, воспользоваться преимущественным правом по ГК могут только акционеры, владеющие голосующими акциями, в то время как по Закону об АО субъектом преимущественного права являются все акционеры общества (владеющие как голосующими акциями, так и акциями, не предоставляющими права голоса). Судебная практика в названных ситуациях ориентируется на Закон об АО (как специальный и более новый по времени действия закон), между тем, согласно ст. 3 ГК, нормы Закона об АО должны соответствовать ГК. Это означает, что при строго формальном подходе должна быть применена норма ГК, предусматривающая возникновение преимущественного права только в случаях, когда это установлено в уставе общества. Для обоснованного же применения нынешней редакции Закона об АО требуется внесение изменений в ГК.

Согласно Закону об АО, акционеры общества обладают преимущественным правом приобретения дополнительных акций (причем не только голосующих) и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, размещаемых как посредством открытой, так и посредством закрытой подписки. Однако условия возникновения преимущественного права в двух указанных случаях различны.

При открытой подписке преимущественное право предоставляется всем акционерам, владеющим акциями той же категории (типа), что и размещаемые дополнительные акции (или эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции)*(1179). При этом приобрести можно только такое количество дополнительных акций, которое пропорционально количеству принадлежащих им акций той же категории (типа) (абз. 1 п. 1 ст. 40 Закона об АО)*(1180).

Важно подчеркнуть, что закон предоставляет возможность осуществить преимущественное право как полностью, так и частично*(1181) (абз. 1 п. 2 ст. 41 Закона об АО). Очевидно, что вследствие реализации данного правила, а также по причине возможного полного неосуществления некоторыми акционерами принадлежащего им преимущественного права не исключена ситуация, при которой в результате осуществления преимущественного права будет приобретена лишь часть акций (иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции) дополнительного выпуска. Данное правило является отличительным признаком преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг, поскольку, например, обладатели преимущественного права на приобретение акций, продаваемых другим акционером закрытого акционерного общества, могут реализовать его лишь в случае приобретения всех акций, предлагаемых для продажи (абз. 6 п. 3 ст. 7 Закона об АО).

Максимальное количество дополнительных акций, которые могут быть приобретены каждым обладателем преимущественного права, известно заранее и не может быть превышено в пользу кого-либо из них, даже если другие обладатели преимущественного права на основании поданных ими заявлений приобрели только часть причитавшихся им акций либо не приобрели их вовсе*(1182).

При закрытой подписке дополнительные акции (или эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции) могут быть приобретены в порядке реализации преимущественного права лишь теми акционерами, которые голосовали против или не принимали участие в голосовании по вопросу о размещении ценных бумаг посредством закрытой подписки (абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона об АО). Иными словами, только данной категории акционеров предоставляется преимущественное право. Как и при открытой подписке, акционеры могут приобрести такое количество ценных бумаг, которое пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа), а осуществить преимущественное право - как полностью, так и частично. Следует также отметить, что для случаев размещения ценных бумаг по закрытой подписке закон предусматривает условия, при одновременном наличии которых преимущественное право акционерам не предоставляется. Такими условиями являются размещение акций только среди акционеров общества и наличие у акционеров возможности приобрести целое число размещаемых акций и иных эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, пропорционально количеству принадлежащих им акций соответствующей категории (типа). Данное правило совершенно логично, поскольку предоставление преимущественного права при данных условиях теряет смысл, ведь акционеры и так имеют возможность приобрести соответствующее количество размещаемых ценных бумаг.

Отмена или исключение действия преимущественного права на приобретение дополнительных акций по российскому законодательству невозможны, что является дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов акционеров*(1183).

Законом об АО установлена достаточно подробная процедура, обеспечивающая соблюдение и реализацию преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг. Основными моментами здесь являются: 1) составление списка лиц, имеющих преимущественное право;

2) направление (опубликование) уведомления, содержащего указанные в абз. 2 п. 1 ст. 41 Закона об АО сведения, лицам, включенным в Список*(1184);

3) направление лицом, имеющим преимущественное право, письменного заявления о приобретении ценных бумаг*(1185) и документа об их оплате (за исключением случая, когда цена размещения ценных бумаг определяется после окончания срока действия преимущественного права*(1186)) в общество (абз. 1, 2 п. 3 ст. 41 Закона об АО).

Для определения перечня лиц, которым предоставляется преимущественное право на приобретение размещаемых дополнительных ценных бумаг, закон предписывает обращаться к данным реестра акционеров на соответствующую дату (п. 2 ст. 40 Закона об АО). Если акционеры передали свои акции номинальному держателю, то последний для целей составления Списка должен предоставить данные о лицах, в интересах которых он владеет акциями. В случае если акционеру отказали во включении в Список, он вправе обжаловать такой отказ в суд, который с учетом даты внесения соответствующего лица в реестр акционеров может принять решение об обязании общества включить акционера в Список (подп. 2 п. 12 Постановления N 19).

Цена, по которой оплачиваются дополнительные акции, приобретаемые в порядке осуществления преимущественного права, или порядок ее определения должны быть установлены в решении об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций (п. 4 ст. 28 Закона об АО). Такая цена, согласно п. 2 ст. 36 Закона об АО, может быть ниже цены размещения иным лицам, но не более чем на 10%*(1187). Аналогичное правило действует и в отношении определения цены размещения эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции (п. 2 ст. 38 Закона об АО). Если же указанное выше решение предусматривает оплату размещаемых дополнительных акций неденежными средствами, лица, включенные в Список, вправе по своему усмотрению оплатить их деньгами (абз. 2 п. 2 ст. 41 Закона об АО). Оплата же эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, во всех случаях может осуществляться только деньгами (абз. 1 п. 2 ст. 34 Закона об АО)*(1188).

Срок действия преимущественного права (период времени, в течение которого заявления о приобретении дополнительных ценных бумаг должны поступить в общество) составляет не менее 45 дней с момента направления (вручения) или опубликования уведомления*(1189). При этом в случае, если решение, являющееся основанием для размещения дополнительных ценных бумаг, предусматривает определение цены их размещения после окончания срока действия преимущественного права, такой срок не может быть менее 20 дней с момента направления (вручения) или опубликования уведомления*(1190). В качестве гарантии соблюдения данного срока*(1191) и реализации преимущественных прав акционеров закон устанавливает запрет обществу размещать до окончания указанного срока дополнительные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, лицам, не включенным в Список (п. 4 ст. 41 Закона об АО)*(1192).

Таким образом, Закон об АО устанавливает фактический состав (включающий составление Списка и направление уведомления), наличие которого влечет возникновение преимущественного права акционеров и корреспондирующей ему (в случае его реализации путем подачи заявления и документа об оплате ценных бумаг, за исключением случая, когда цена размещения ценных бумаг определяется после окончания срока действия преимущественного права) обязанности общества, состоящей в размещении*(1193) дополнительных ценных бумаг лицам, подавшим соответствующие заявления в установленном порядке. Какого-либо согласия общества или выражения его воли в иной форме не требуется, поэтому не требуется и заключения договоров купли-продажи акций между обществом и лицами, приобретающими ценные бумаги в порядке осуществления преимущественного права (хотя на практике в большинстве случаев такие договоры заключаются)*(1194).

Какие же последствия могут наступить, если общество все-таки разместит дополнительные ценные бумаги среди лиц, не обладающих преимущественным правом, до истечения срока действия преимущественного права или нарушит преимущественные права акционеров на приобретение дополнительных ценных бумаг иным образом? Высший Арбитражный Суд РФ предлагает в данном случае применять "меры защиты", предусмотренные ст. 26 Закона о рынке ценных бумаг ("недобросовестная эмиссия")*(1195). Иными словами, нарушение обществом указанных преимущественных прав акционеров может повлечь приостановление эмиссии, признание выпуска эмиссионных ценных бумаг несостоявшимся, признание такого выпуска, а также сделок, совершенных в процессе размещения эмиссионных ценных бумаг, и отчета об итогах их выпуска недействительными*(1196). Очевидно, что такое толкование вызвано отсутствием в законодательстве (прежде всего - Законе об АО) прямого указания на особые последствия нарушения преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг (в отличие, например, от указания на последствия нарушения преимущественного права акционеров закрытого акционерного общества на приобретение акций, продаваемых другими акционерами этого общества, - возникновение права предъявить в суд требование о переводе прав и обязанностей покупателя*(1197)) и основывается на положениях ГК об оспоримых сделках (в частности, ст. 166), правовой норме Закона об АО, запрещающей до окончания срока действия преимущественного права размещать дополнительные акции и эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, лицам, не включенным в Список, и специальных нормах Закона о рынке ценных бумаг (ст. 26). Необходимо отметить, что существующая судебная практика в основном подтверждает довод об отсутствии у обладателей преимущественного права на приобретение дополнительных ценных бумаг возможности потребовать перевода прав и обязанностей покупателя по договору*(1198).

Такое решение правоприменительных органов, а также законодателя, не установившего характерный для всех преимущественных прав способ защиты в виде перевода прав и обязанностей покупателя, на наш взгляд, обусловлено следующим. Во-первых, при размещении путем подписки дополнительные акции или иные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции, далеко не всегда приобретаются одним лицом. Наоборот, очень часто приобретателями ценных бумаг становятся несколько или даже множество лиц. Во-вторых, правовая природа бездокументарных ценных бумаг делает невозможной индивидуализацию каждой отдельной ценной бумаги нового выпуска. Следовательно, определенно установить договор, по которому акции, причитающиеся какому-либо обладателю преимущественного права, были переданы иному лицу, в большинстве случаев не представляется возможным, что, в свою очередь, влечет невозможность применить такое средство защиты нарушенного преимущественного права, как перевод прав и обязанностей покупателя.

При таких обстоятельствах, на наш взгляд, нет смысла называть право акционеров на приобретение дополнительных акций преимущественным - достаточно установить очередность приобретения дополнительных ценных бумаг, когда первую очередь составляли бы акционеры общества, имеющие право приобрести дополнительные ценные бумаги пропорционально принадлежащим им акциям той же категории (типа), с возможностью реализовать это право как полностью, так и частично, а вторую очередь - иные лица (по условиям соответствующей подписки). Данное решение исключило бы необходимость дополнительного толкования и возможные споры относительно последствий нарушения прав акционеров (очередности их реализации) на сохранение размера участия в обществе при размещении дополнительных ценных бумаг. Кроме того, оно обеспечило бы последовательность и единообразие воплощения в законодательстве теоретической конструкции преимущественного права, неотъемлемым элементом которого является возможность перевода прав и обязанностей покупателя по заключенному договору.

8. Гражданский кодекс предусматривает преимущественное право членов производственного кооператива на покупку пая, продаваемого гражданину, не являющемуся членом данного кооператива (абз. 2 п. 3 ст. 111 ГК).

Цель установления данного права, так же как и в обществе с ограниченной ответственностью, - ограничить риски, связанные с появлением в составе членов кооператива новых лиц, не обладающих необходимыми для успешной деятельности кооператива навыками, способностями, интересом или имуществом.

Учитывая степень "закрытости" производственного кооператива, законодатель устанавливает два барьера для продажи пая новому (третьему) лицу. Во-первых, это необходимость получения согласия кооператива на передачу пая; во-вторых, это названное преимущественное право других членов кооператива на покупку пая. Таким образом, фактический состав, необходимый для возникновения преимущественного права покупки пая, включает в себя согласие кооператива на передачу пая*(1199).

Правовая норма ГК о преимущественном праве членов кооператива повторяется и конкретизируется в Федеральном законе от 8 мая 1996 г. N 41-ФЗ "О производственных кооперативах" (абз. 2 п. 4 ст. 9)*(1200) (далее - Закон о производственных кооперативах). Согласно данному закону, в случае получения согласия кооператива на передачу пая третьему лицу такое лицо (гражданин) принимается в члены кооператива. Следовательно, согласие кооператива на передачу пая должно быть оформлено решением общего собрания его членов, которое принимается по общему правилу простым большинством голосов присутствующих на собрании членов кооператива (подп. 3 п. 3 ст. 110 ГК, абз. 5 п. 1, абз. 2 п. 2 ст. 15 Закона о производственных кооперативах).

Конкретные условия и порядок осуществления преимущественного права ГК не определены; Закон о производственных кооперативах лишь указывает, что передача пая осуществляется в порядке, предусмотренном уставом кооператива (абз. 3 п. 4 ст. 9). В связи с этим преимущественное право членов кооператива, по нашему мнению, должно на основании аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК) осуществляться по правилам, установленным для реализации преимущественного права участников общества с ограниченной ответственностью на покупку доли.

Следует отметить, что в производственных сельскохозяйственных кооперативах передача пая третьему лицу запрещена (п. 4 ст. 16 Федерального закона от 8 декабря 1995 г. N 193-ФЗ "О сельскохозяйственной кооперации"*(1201); далее - Закон о сельскохозяйственной кооперации). Передача пая другому члену данного кооператива допускается по решению общего собрания членов кооператива (п. 1 ст. 16 Закона о сельскохозяйственной кооперации). Следовательно, взамен механизма преимущественного права для третьих лиц используется процедура принятия в члены кооператива.

Таким образом, правовое регулирование преимущественного права члена производственного кооператива на покупку пая страдает недостаточной полнотой; отличительный признак данного вида права - наличие в фактическом составе, являющемся основанием для его возникновения, согласия кооператива на передачу пая.

9. Преимущественные права на участие в потребительских кооперативах предусмотрены, в частности, Законом о сельскохозяйственной кооперации (п. 5 ст. 16) и ЖК.

Как и в случае преимущественного права вкладчика товарищества на вере на покупку доли, преимущественное право членов сельскохозяйственного кооператива распространяется только на случаи продажи (мены) пая, но не иного его отчуждения (п. 5 ст. 16 Закона о сельскохозяйственной кооперации). Для отчуждения пая по иным основаниям (например, по договору дарения, путем внесения в уставный капитал хозяйственного общества и т.д.) достаточно получения согласия кооператива.

Последними изменениями в Закон о сельскохозяйственной кооперации*(1202) в потребительских сельскохозяйственных кооперативах передача пая третьему лицу допускается по решению правления кооператива (п. 1 ст. 16 Закона о сельскохозяйственной кооперации). Таким образом, преимущественное право вступает в действие после принятия правлением соответствующего решения.

Жилищный кодекс устанавливает преимущественное право на вступление в жилищные кооперативы, организованные при содействии органов государственной власти РФ, органов государственной власти субъектов РФ или органов местного самоуправления (п. 2 ст. 111), а также преимущественное право вступления в члены жилищного кооператива в случае наследования пая (ст. 131). Естественно, что под таким правом на "вступление" понимается право на участие в отношениях членства в кооперативе, а само преимущественное право состоит в возможности определенных лиц приобрести такое право участия. Таким образом, это не столько преимущественное право в его теоретическом понимании, сколько некая льгота или приоритет лиц, обладающих определенными признаками.

 

Дата: 2019-07-24, просмотров: 182.