Ст. 7 и 312 НК РФ – посвящены этому вопросу и ориентируют на то, что льготы, освобождения, преференции, которые предусмотрены соглашениями об избежании двойного налогообложения, должны применяться только лицами, имеющими фактическое право на доходы (а не транзитными, почтовыми, бумажными компаниями), а лица, имеющие право на доходы определены в части 2 статьи 7.

Это лица, которые в силу прямого и косвенного участия контроля над организацией, либо в силу иных обстоятельств имеют право самостоятельно пользоваться и/или распоряжаться доходом этой организации.

Здесь учитывается то, в чьих интересах действует лицо: в своих собственных, либо в интересах лица, имеющего фактическое право на доходы, будучи всего лишь посредником, промежуточным звеном, кондуитной или промежуточной компанией в схеме.

Для того, чтобы воспользоваться льготами СИДН, раньше было достаточно представить справку (сертификат) компетентного органа по СИДН (Минфин в РФ) о том, что лицо является резидентом страны, с которой заключено соглашение.

Сейчас же этого недостаточно, будут смотреть на то, какие функции выполняются лицом и какие им принимаются риски, активы тоже будут учитываться (функции, активы и риски).

Новые подходы применяются в соответствии с ч. 1 ст. 312 НК РФ с 1 января 2017 года, когда до выплаты дохода иностранной организации налоговому агенту, чтобы применить освобождение, предусмотренное СИДН, помимо заверенного компетентным органом подтверждения постоянного места нахождения иностранной организации в стране, с которой заключено соглашение об избежании двойного налогообложения, необходимо также подтверждение того, что эта иностранная организация имеет фактическое право на получение соответствующего дохода.

НК РФ не устанавливает ни перечней конкретных документов, которые подтверждали бы статус лица как имеющего фактическое право на доходы, ни форм этих документов, которые должна представить такая организация, но этому посвящены письма Минфина (от 17.03.2017 № 03-08-05/15450, от 27.03.2015 № 03-08-05/16994, от 24.07.2014 № 03-08-05/36499).

Минфин рекомендовал, что такое подтверждение должно содержать следующие сведения:

· о наличии у иностранной компании права усмотрения в отношении распоряжения и использования полученного дохода, что означает отсутствие договорных или иных юридических обязательств перед третьими лицами, местом резидентства или регистрации которых являются государства, с которыми у России нет соглашения об избежании двойного налогообложения

· отсутствие предопределенности последующей передачи дохода третьим лицам, местом резидентства или регистрации которых является государство, с которым у РФ нет соглашения об избежании двойного налогообложения

· подтверждение возникновения у иностранных компаний налоговых обязательств, подлежащих исполнению, желательно, даже подтверждения исполнения этих налоговых обязательства

· подтверждение ведения фактической деятельности иностранной компании в государстве, с которым подписано соглашение об избежании двойного налогообложения.

Желательно все это подтвердить подробным письменным заверением иностранной компании в произвольной форме.

Считается, что льготы должны предоставляться только тем субъектам экономической деятельности, которые имеют экономическое присутствие в стране резидентства, обладают широкими полномочиями по распоряжению доходом и используют доход в своей предпринимательской деятельности.

Если будет выявлена номинальность иностранной компании – получателя дохода, то вся необоснованно полученная налоговая выгода будет взыскана с налогового агента. С целью обезопасить российскую компанию – налогового агента лучше дополнительно подтверждать фактическое право на получение дохода финансовой отчетностью иностранной организации за период, предшествующий выплате дохода.