Рыночная экономика, основанная на принципах свободы предприни­мательской деятельности, позволяет участникам экономических отно­шений действовать в рамках товарного рынка по своему усмотрению, исходя из собственных экономических и иных интересов.

Одной из основ конституционного строя России, как уже отмечалось выше, является единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (ст. 8 Конституции РФ). Данное положение Конституции гарантирует каждому участнику рыночных отношений возможность самостоятельной деятельности, вид и пределы которой определяет только он сам. Вмешательство государства, необоснованно ограничивающее самостоятельность участника рыночных отношений, не допускается.

Для реализации указанного принципа ст. 34 Конституции гарантирует право каждого свободно использовать свои способности и имущество в предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Таким образом, в России сформирована правовая основа, гарантирующая свободу экономической деятельности и невмешательство в нее государства.

Провозглашая экономическую и правовую свободу участников рыночных отношений, государство запрещает экономическую деятельность, направленную на недобросовестную конкуренцию (ч. 2 ст. 34 Конституции РФ). Следовательно, свобода экономической деятельности хозяйствующих субъектов не должна приводить к недобросовестной конкуренции. Подобное регулирование — разрешено все, что не запрещено законом, — характерно для всех стран с рыночной экономикой.

Для того чтобы правильно определить существо запрета на недобросовестную конкуренцию, необходимо проникнуть в суть самого этого понятия.

Толковый словарь русского языка под редакцией С.И. Ожегова и Н.Ю. Шведовой определяет слово «недобросовестный» как «нечестно и небрежно делающий что-нибудь или плохо, небрежно сделанный»[171]. В.И. Даль определяет слово «добросовестность» как «добрая совесть, праводушие, честность, правдивость, строгая богобоязненность в поступках», а «добросовестный» — «правдивый, праводушный, честный».

Таким образом, термин «недобросовестная конкуренция» в обычном понимании означает «нечестная, небрежная конкуренция».

Основы правового определения понятия «недобросовестная конкуренция» были заложены в международном праве. В соответствии с п. 2 ст. Ю-Ыв Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 года актом недобросовестной конкуренции признается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Российское законодательство развивает указанную дефиницию. Еще раз повторим легальное определение недобросовестной конкуренции, данное в Федеральном законе «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции):

Недобросовестная конкуренция — это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (п. 9 ст. 4).

Такое определение недобросовестной конкуренции акцентирует внимание на поведении хозяйствующих субъектов, из чего можно сделать вывод: в отличие от конкуренции[172], понимаемой как состояние рынка, недобросовестная конкуренция — это результат поведения конкретного хозяйствующего субъекта (или нескольких хозяйствующих субъектов) на рынке. Учитывая, что законодательство Российской Федерации запрещает недобросовестную конкуренцию и устанавливает за нее юридическую ответственность хозяйствующих субъектов и их должностных лиц, недобросовестная конкуренция является не чем иным, как противоправным деянием конкретных участников рыночных отношений. Акт недобросовестной конкуренции всегда адресно направлен против конкурента и, как правило, не оказывает воздействия на состояние конкуренции в масштабах рынка в целом.

Признаки недобросовестной конкуренции — существенные элементы, позволяющие квалифицировать действие (бездействие) хозяйствующего субъекта в качестве акта недобросовестной конкуренции. Они таковы:

1) хозяйствующий субъект совершает действия (его поведение активно);

2) его действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

3) цель этих действий — приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности;

4) эти действия причиняют либо способны причинить убытки или ущерб деловой репутации участников рынка.

Рассмотрим особенности каждого из приведенных признаков недобросовестной конкуренции.

1. Недобросовестная конкуренция заключается в поведении хозяйствующего субъекта, т.е. имеет внешнее проявление. Формально Закон о защите конкуренции указывает, что недобросовестной конкуренцией могут быть признаны лишь действия, т.е. активное поведение.

Вместе с тем на практике встречаются случаи, когда поведение хозяйствующего субъекта носит характер бездействия, хотя он обязан был совершить определенные действия. В частности, введение потребителя товара в заблуждение может выразиться в том, что предприниматель умалчивает об отдельных характеристиках своего товара, из-за чего у потребителей формируется искаженное представление о его потребительских свойствах.

Вывод: несмотря на то что легальное определение недобросовестной конкуренции указывает лишь на действие, бездействие тоже следует рассматривать как форму поведения, являющегося недобросовестной конкуренцией.

Немаловажно указание на то, что действие (поведение) совершается хозяйствующим субъектом, т.е. индивидуальным предпринимателем, коммерческой организацией, а также некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, приносящую ей доход. Такой хозяйствующий субъект состоит в конкурентных отношениях с другими хозяйствующими субъектами на товарном рынке, т.е. является продавцом товара, взаимозаменяемого по отношению к товарам, производимым иными хозяйствующими субъектами.

2. Действия хозяйствующего субъекта признаются недобросовестной конкуренцией лишь в случае, если они противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Нужно учитывать, что каждый из этих признаков может быть использован в отдельности.

Иными словами, недобросовестной конкуренцией признаются как действия, противоречащие законодательству Российской Федерации, так и действия, противоречащие обычаям делового оборота, а также требованиям добропорядочности, разумности или справедливости. Это, в частности, означает, что действия, соответствующие законодательству Российской Федерации, но противоречащие обычаям делового оборота или требованиям добропорядочности, разумности, справедливости, могут быть признаны недобросовестной конкуренцией.

Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком- либо документе. Обычаи делового оборота применяются, если они не противоречат положениям законодательства Российской Федерации и гражданско-правового договора.

Нужно также учитывать, что действующее законодательство не определяет термины «добропорядочность», «разумность», «справедливость», поэтому они применяются в соответствии с их общим значением в русском языке. Например, термин «добропорядочный» толкуется как «приличный, достойный одобрения, порядочный». Термин «порядочный», в свою очередь, как «честный и соответствующий принятым правилам поведения»[173].

Категории «разумность» и «справедливость» отражают различные моральные принципы и при этом должны распространяться на предпринимательскую деятельность, поскольку правила поведения (повседневного общения между людьми) могут расходиться с принятыми правилами осуществления предпринимательской деятельности.

Требования добропорядочности, разумности и справедливости отражают морально-этическую оценку поведения хозяйствующего субъекта в процессе осуществления им предпринимательской деятельности. Они в значительной мере обусловлены теми представлениями, которые сложились в обществе относительно существа и характера экономических отношений в определенный исторический отрезок времени. По мере изменения таких представлений меняются и требования к поведению хозяйствующих субъектов.

Как правило, действия, противоречащие законодательству Российской Федерации, одновременно противоречат и требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, поскольку действия, нарушающие закон, не могут не идти вразрез с моральными принципами хозяйственной деятельности.

Однако на практике встречаются случаи, когда действие хозяйствующего субъекта, соответствующее законодательству Российской Федерации, может быть признано актом недобросовестной конкуренции. Например, недобросовестные действия по приобретению и использованию исключительных прав на товарный знак могут быть признаны недобросовестной конкуренцией даже в случае, если эти действия произведены в полном соответствии с требованиями гражданского законодательства.

Действия, которые хозяйствующий субъект обязан совершить в силу требований закона, не могут быть признаны противоречащими требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

3. Недобросовестной конкуренцией действия хозяйствующего субъекта могут быть признаны только в том случае, если их цель — получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

В условиях рыночной экономики само по себе приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности является допустимым и правомерным поведением — это проявление нормальной конкуренции. Получение в рамках состязательности обоснованных преимуществ — справедливая награда наиболее успешному хозяйствующему субъекту, который предложил покупателю лучший выбор.

Преимущества, получаемые при недобросовестной конкуренции, не имеют сущностных отличий от преимуществ, получаемых в результате нормальной конкурентной борьбы. Главное отличие состоит в том, что действия, приносящие такие преимущества, недобропорядочны и, если бы нарушитель (хозяйствующий субъект, осуществляющий недобросовестные действия) не совершил таких действий, он не получил бы данных преимуществ.

4. Еще одним признаком недобросовестной конкуренции является причинение вреда другому хозяйствующему субъекту — конкуренту. Этот вред может выражаться в убытках, которые терпит конкурент, и в ущербе его деловой репутации.

Важно отметить, что закон не определяет понятия хозяйствующего субъекта — конкурента, который из-за недобросовестных действий терпит убытки или деловой репутации которого наносится ущерб. Однако, как мы уже отмечали ранее, таким субъектом является лицо, производящее и (или) реализующее однородные с нарушителем товары.

Статья 15 ГК РФ гласит, что убытками являются:

• расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права;

• утрата или повреждение имущества (реальный ущерб);

• неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В большинстве случаев недобросовестной конкуренции убытки хозяйствующих субъектов — конкурентов выражаются в форме упущенной выгоды (неполученных доходов). Потенциальные покупатели отказываются заключать договора с хозяйствующим субъектом, в результате он не получает тех доходов, на которые мог рассчитывать в процессе нормального гражданского оборота.

В некоторых случаях убытки в результате недобросовестной конкуренции могут выражаться в виде прямого действительного ущерба.

Недобросовестная конкуренция может также причинить ущерб деловой репутации конкурента. Под деловой репутацией обычно понимается сложившееся общественное мнение о профессиональных достоинствах и недостатках лица. Ущербом деловой репутации будет являться отрицательное общественное мнение о хозяйствующем субъекте, сложившееся из-за недобросовестных действий его конкурента, ухудшение такого мнения, снижение доверия к лицу со стороны покупателей или контрагентов и т.д.

Во всех названных случаях для того, чтобы действия хозяйствующего субъекта были признаны недобросовестной конкуренцией, достаточно одной лишь возможности наступления последствий в виде убытков или ущерба деловой репутации — доказательств реального вреда не требуется.

Итак, недобросовестной конкуренцией могут быть признаны действия лица (хозяйствующего субъекта), в отношении которых подтверждены все четыре указанных признака. Отсутствие любого из них исключает возможность квалифицировать такие действия как недобросовестную конкуренцию.