В данном разделе мы рассмотрим формы монополистической деятельности хозяйствующих субъектов на рынках Российской Федерации, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции в виде злоупотреблений доминирующим положением, проанализируем структуру правонарушений и выделим основные тенденции, сложившиеся в этой сфере нарушения антимонопольного законодательства.

Понятие монополистической деятельности, являющееся базовым при рассмотрении характера нарушений антимонопольного законодательства в России, эволюционировало за последние 10 лет. Вплоть до поправок в содержательную сущность этой категории включались действия хозяйствующих субъектов (ХС) или органов исполнительной власти и местного самоуправления, направленные на недопущение, ограничение или устранение конкуренции. В настоящее время действия органов власти различных уровней исключены из понятийной характеристики монополистической деятельности и в круг объектов, подпадающих под эту норму права, включены только хозяйствующие субъекты. Данное изменение вполне закономерно с экономической точки зрения, так как основная цель любой монополистической деятельности — извлечение монопольной прибыли путем использования рыночной власти. Соответственно, представительство в данной норме в качестве объекта нарушений органов власти было несколько некорректно.

Определение правовой природы и перечень форм злоупотреблений доминирующим положением изложены в ст. 5 Закона «О конкуренции...». В ней отмечается, что «запрещаются действия (бездействие) хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других хозяйствующих субъектов».

Злоупотребления доминирующим положением на товарном рынке как форма монополистических действий являются наиболее типичным и распространенным нарушением антимонопольного законодательства на протяжении всего периода его существования. На их долю приходилась почти половина рассмотренных МАП России и его территориальными управлениями заявлений, что подтверждает тот факт, что ожидания ХС относительно наведения порядка на монополизированных товарных рынках в течение всего анализируемого периода оставались высокими.

Процент возбужденных дел не превысил четверти всех рассматриваемых дел. Количество поданных заявлений увеличилось почти на 75%, а возбужденных дел — на половину. По 441 делу были выданы предписания, из которых 303 выполнено, а по 122 делам проходили процедуры обжалования в судах различной инстанции.

Навязывание контрагенту невыгодных условий договора является наиболее характерным нарушением предприятий, занимающих доминирующее положение. На их долю приходилось около трети всех злоупотреблений. Данный вид нарушений наиболее часто встречается в отраслях энергетики, транспорта, ЖКХ.

Представляется, что в ближайшей перспективе, с развитием рыночной конкуренции и происходящими интеграционными процессами в экономике, вопросы злоупотреблений доминирующим положением по отношению к конкурентам будут приобретать все большее значение. Так, финансово-промышленные группы, крупные холдинговые компании, в том числе многоотраслевые, имеют возможности применять такие методы конкурентной борьбы, как перекрестное субсидирование за счет высокой прибыльности операций на отдельных сегментах рынка, дотирование менее эффективных операций на других сегментах рынка и вытеснение тем самым конкурентов.

Под навязыванием контрагенту условий договора понимается отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на соответствующем товарном рынке, заключить договор без выполнения невыгодных для контрагента условий.

К данному виду злоупотреблений относятся:

• необоснованные требования передачи финансовых средств, имущества, имущественных прав либо выполнение каких-либо работ для ХС, занимающего доминирующее положение на рынке;

• ограничительные условия договора: требование осуществить оплату товара определенным образом, не приобретать данный товар у конкурентов, информировать о предложениях товара со стороны конкурентов, заключать договоры на послепродажное обслуживание, ремонт или поставку сырья и материалов только с хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение; использование системы штрафов, скидок, надбавок за несоблюдение подобных требований; запрет на перепродажу товаров и др.

Невыгодные условия договора могут иметь подтверждения в виде протоколов разногласий.

Под дискриминирующими условиями, включаемыми в договор, понимаются те из них, которые ставят контрагента в неравное положение по сравнению с другими фирмами. Наиболее распространенный вид таких злоупотреблений — ценовая дискриминация (эксклюзивные скидки для отдельных групп потребителей, установление различных бонусов и вознаграждений особым потребителям и др.). Нередки злоупотребления в виде принудительного ассортимента, продажи в нагрузку, условий поставки. Примерами могут быть обязательное страхование имущества, являющегося предметом договора, у определенного страховщика, поставка оборудования только вместе с услугами по проведению его пусконаладочных работ, продажа компьютеров только вместе с программным обеспечением и расходными материалами, ограничения на осуществления каких-либо действий, неоплачиваемая реклама и пр.

Необоснованные требования могут выражаться не только во включении таких условий в текст данного договора, но и в понуждении к заключению отдельного договора с такими требованиями.

Примером такого нарушения является дело, рассмотренное Новосибирским территориальным управлением (ТУ) в отношении ОАО «Новосибирскэнерго», которое требовало от своих будущих абонентов перед заключением договоров энергоснабжения заключать с ним договоры на финансирование строительства ТЭЦ6. Анализ типового договора ЭАО «Новосибирская городская телефонная сеть», заключаемого им юридическими лицами на услуги местной телефонной связи, показал, что в нем было установлено условие, обязывающее абонентов оплачивать реконструкцию средств связи, проводимую по инициативе телефонной станции. Это условие по требованию территориального управления России было исключено.

Другим распространенным нарушением является несоблюдение установленного нормативными актами порядка ценообразования. Доля этих нарушений составила 14,3% всех нарушений, связанных со злоупотреблениями доминирующим положением. Основная часть нарушений за последние годы вызвана отсутствием согласованных тарифов на регулируемые виды услуг с региональными энергетическими комиссиями, с администрациями субъектов РФ или муниципальных образований. Характерными примерами являются дела, связанные со злоупотреблениями, допущенными хозяйствующими субъектами — естественными монополистами (водо, газо, тепло, энергоснабжение, отдельные виды транспорта и связи, услуги портов и аэропортов).

Нарушения порядка ценообразования выявляются сопоставлением порядка, предусмотренного в нормативных актах, с действующей практикой установления цен, проводимой хозяйствующим субъектом.

В качестве примера приведем дело, рассмотренное Новосибирским территориальным управлением в отношении компании «Каменный карьер», которая занимает доминирующее положение по товарной группе «щебень». Для всех потребителей щебня компания установила единую цену на условиях «франковагонстанция отправления А», т. е. в себестоимость щебня включена стоимость его перевозки от карьера до станции А. Однако заводу спецжелезобетона щебень отпускается непосредственно в его транспорт со склада карьера, и эта продукция не перевозится от карьера до станции А, следовательно, он не должен оплачивать эту перевозку и цена на получаемый им щебень должна быть ниже. В предписании была отмечена необходимость исключения из себестоимости щебня, отпускаемого получателям непосредственно со склада карьера, затрат на перевозку от карьера до станции А.

Мониторинг 230 цен на различные виды товаров и услуг, проводимый антимонопольными территориальными управлениями, показывает, что более одной трети предприятий, занимающих доминирующее положение на рынке, периодически завышают цены на товары и услуги. Выявлены свыше 100 фактов завышения цен на различные виды товаров, работ и услуг и значительное количество нарушений установленного нормативными актами порядка ценообразования.

В теории отраслевых рынков при исследовании монополистического поведения компаний, имеющих рыночную власть, в первую очередь рассматривают вопросы, касающиеся возможности установления монопольно высокой (низкой) цены как источника получения монопольных прибылей. В то же время в реальной практике рассмотрения дел, связанных со злоупотреблениями доминирующим положением хозяйствующими субъектами на рынке, выявление фактов установления монопольно высокой цены — редкое явление (около 3%). Этому факту есть несколько объяснений.

Во-первых, сложность и экономическая некорректность самой категории, прописанной в Законе. В соответствии с Законом (ст. 4) монопольно высокая цена — цена товара, которая устанавливается занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом и при которой данный хозяйствующий субъект компенсирует либо может компенсировать необоснованные затраты и(или) получает либо может получить прибыль существенно более высокую, чем это может быть в сопоставимых условиях или условиях конкуренции. Монопольно низкая цена — цена приобретаемого товара, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве покупателя, в целях получения дополнительной прибыли и(или) компенсации необоснованных затрат за счет продавца, или цена товара, сознательно устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке в качестве продавца, на уровне, приносящем убытки от продажи данного товара, результатом установления которой является или может являться ограничение конкуренции посредством вытеснения конкурентов с рынка (ст. 5 Закона «О конкуренции...»).

Во-вторых, этот признак менее формализован, чем договорные условия, более сложен в анализе, особенно при поиске сравнительной базы для сопоставления, при прогнозировании монопольной прибыли в условиях потенциальной конкуренции. Технологически, информационно и экономически это достаточно сложная работа, выполнение которой значительно усложняет процесс доказывания, и не факт, что он может быть принят судами в случае обжалования решения антимонопольного органа.

 Естественным способом сохранить свое доминирующее положение на рынке и укрепить рыночную власть является создание препятствий доступа на рынок другим хозяйствующим субъектам. В Российской Федерации рассмотрено более 200 таких заявлений. Под препятствием (барьерами) для доступа на рынок понимается любые факторы и обстоятельства правового, организационного, экономического, технологического и финансового характера, препятствующие поступлению новых хозяйствующих субъектов на данный товарный рынок ограничивающие их возможности на равных условиях конкурировать в сроке действующими на нем хозяйствующими субъектами.

Характерными примерами создания препятствий являются эксклюзивные соглашения, меры в сфере охраны интеллектуальной собственности, установление контроля над поставщиками (потребителями) реальных или потенциальных конкурентов, применение различных систем скидок, ограничения на продажу или послепродажное обслуживание, распространение ложных сведений о своей деятельности или деятельности конкурентов и др.

Под изъятием товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен, понимается направленное на извлечение определенной выгоды из своего доминирующего положения действие хозяйствующего субъекта по ограничению сбыта произведенной им продукции, а также по изъятию с рынка (из сферы обращения) аналогичных товаров, производимых конкурентами. Данная норма защищает прежде всего потребителей, которые не имеют возможности заменить товар, поставляемый на рынок доминирующим хозяйствующим субъектом.

Одной из форм злоупотреблений, выявляемых недостаточно часто, является необоснованный отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на товарном рынке, от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности безубыточного производства или поставки соответствующего товара. В последнее время подавляющее большинство нарушений данного вида касается действий субъектов естественных монополий. Практически в каждом регионе рассматриваются дела, связанные с отказом энерго-поставляющей организации заключать договоры электроснабжения с хозяйствующими субъектами без предварительной оплаты ими электроэнергии, использованной предыдущими арендаторами помещений. Классическими нарушениями являются отказы в портах заключать договоры на обслуживание пассажирских судов независимых субъектов рынка.

Анализ применения регулирующих норм антимонопольного законодательства, направленных на предупреждение, выявление и пресечение злоупотреблений хозяйствующих субъектов доминирующим положением на рынке, которые своими действиями ограничивают конкуренцию или ущемляют интересы других хозяйствующих субъектов, показывает эффективность проведения антимонопольной политики, обеспечивающей нормальные условия функционирования товарных рынков.

Анализ нарушений, совершаемых хозяйствующими субъектами, занимающими доминирующее положение на соответствующих товарных рынках, выявляет в последнее время три характерных направления нарушений:

• ограничение подачи либо угроза ограничения подачи ресурсов по действующим договорам, что используется как способ понуждения погасить собственные долги за потребленные ресурсы;

• отказ от заключения договоров, ограничение подачи либо угроза ограничения подачи ресурсов по действующим договорам, что используется как способ понуждения к погашению долгов за ресурсы, потребленные прежними владельцами собственности;

• ограничение подачи либо угроза ограничения подачи одного вида ресурсов по действующему договору как способ понуждения к погашению задолженности за потребление другого вида ресурсов по другому действующему договору.

Подавляющая часть злоупотреблений доминирующим положением (около 80%) была допущена субъектами сферы естественных монополий (электротеплоэнергетика, железнодорожный транспорт, связь).

Одной из причин значительного количества нарушений именно по фактам, связанным со злоупотреблением доминирующим положением, является то обстоятельство, что большое количество зарегистрированных на данной территории хозяйствующих субъектов имеют рыночную долю, превышающую 35%, и занимают на региональном рынке доминирующее положение.

Около 4% решений антимонопольных органов по поводу пресечения злоупотреблений хозяйствующими субъектами доминирующим положением обжаловалось в суде, и пятая часть из них была отменена. Следует отметить, что доказывание нарушений, связанных со злоупотреблением доминирующим положением, является одним из наиболее сложных в антимонопольном законодательстве.

Изложенные в п. 1 ст. 5 Закона «О конкуренции...» действия, характеризующиеся как злоупотребление доминирующим положением на рынке, в исключительных случаях, как предусмотрено п. 2 данной статьи, могут быть признаны правомерными, если хозяйствующий субъект докажет, что положительный эффект от его действий, в том числе в социально-экономической сфере, превысит негативные последствия для рассматриваемого товарного рынка.

Вместе с тем доказательства положительного эффекта как превышающего негативные последствия для рынка не могут распространяться на действия, которые направлены на недопущение, ограничение или устранение конкуренции и, как следствие, снижающие благосостояние потребителей или общества в целом.

К таким действиям относятся:

• изъятие товаров из обращения, целью или результатом которого является создание или поддержание дефицита на рынке либо повышение цен;

• создание препятствий доступу на рынок (выходу с рынка) другим хозяйствующим субъектам;

• сокращение или прекращение производства товаров, на которые имеются спрос или заказы потребителей, при наличии безубыточной возможности их производства.

По определению не могут иметь положительного эффекта и не могут быть признаны правомерными действия, предполагающие нарушение установленного нормативными актами порядка ценообразования.

Отдельного и глубокого рассмотрения с позиций правил разумности требует исследование злоупотреблений, выраженных в виде установления, поддержания монопольно высоких (низких) цен.

Исходя из теоретической конструкции понятия «эффект с позиций антимонопольной политики» позитивный эффект предполагает качественные изменения благосостояния потребителей или общества в целом. Соответственно, любые ценовые злоупотребления априори являются неправомерными. Вместе с тем антимонопольный орган должен рассмотреть, являются ли эффекты характерными для данного злоупотребления и достаточными, чтобы аннулировать или превысить потенциальный вред для потребителей на соответствующем товарном рынке.

В заключение целесообразно отметить, что одним из факторов, способствующих пресечению данного типа нарушений, является эффективный механизм обеспечения соблюдения установленных формальных правил, предполагающий такие условия, когда ожидаемая полезность нарушителя от противозаконных действий будет ниже, чем совокупный размер наложенных на него санкций.