Органам публичной власти антимонопольное законодательство адресует ряд норм, направленных на пресечение негативного воздействия на конкуренцию в процессе осуществления публичных функций: ст. 15 Закона о защите конкуренции – запрет на ограничивающие конкуренцию акты и действия (бездействие); ст. 16 Закона о защите конкуренции – запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия; ст. 17 Закона о защите конкуренции – антимонопольные требования к торгам, запросу котировок; ст. 17.1 Закона о защите конкуренции – установление порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества; ст. 18 Закона о защите конкуренции – определение особенностей заключения договоров с финансовыми организациями; ст. 19 Закона о защите конкуренции – предоставление государственных или муниципальных преференций.

Во всех этих случаях органы публичной власти (даже выступая в качестве участника гражданских правоотношений), реализуя принадлежащую им публичную компетенцию, приобретают возможность воздействовать на конкуренцию напрямую (например, вводя какие-либо ограничения) или косвенно (предоставляя отдельным субъектам экономически необоснованные преимущества).

При этом установленные ст. 15 и 16 Закона о защите конкуренции запреты являются общими по отношению к запретам и ограничениям, установленным в иных статьях. Так, заключение федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного имущества, а также дача согласия на заключение таких договоров без проведения торгов с конкретными хозяйствующими субъектами, что является нарушением ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, по мнению ФАС России могут содержать признаки нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции, запрещающей указанным органам принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Дача собственником имущества согласия (задания) на отчуждение государственным или муниципальным предприятием или учреждением государственного или муниципального имущества, закрепленного за ним на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, целевым образом без проведения торгов рассматривается ФАС России как предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение установленного законом порядка, содержащее признаки нарушения ст. 15 Закона о защите конкуренции.

К субъектам, способным с точки зрения антимонопольного законодательства осуществлять публичные функции, относятся (именуются далее как органы власти):

• федеральные органы исполнительной власти;

• органы государственной власти субъектов РФ;

• органы местного самоуправления;

• иные органы или организации, осуществляющие функции указанных выше органов власти;

• организации, участвующие в предоставлении государственных или муниципальных услуг;

• государственные внебюджетные фонды;

• Центральный банк РФ.

Статья 15 Закона о защите конкуренции содержит открытий перечень актов и (или) действий (бездействия), осуществление которых влечет констатацию факта нарушений антимонопольного законодательства. По справедливому мнению Е. В. Серединой^[4], "термин “акт” используется в ст. 15 Закона о защите конкуренции в качестве общего понятия, включающего как нормативные, так и ненормативные акты (акты индивидуального применения, распорядительные акты) органов власти и управления". Письменные документы органов власти иной формы (например, письма), которыми ограничивается конкуренция, следует рассматривать в качестве действий.

В соответствии с п. 8 постановления ВАС РФ № 30 при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов органов власти, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Как отмечает Г. Ячменев, указанная правовая позиция должна использоваться арбитражными судами и в обратной ситуации – когда органами власти оспариваются решения и предписания антимонопольного органа.

Если принятие актов и (или) осуществление действий (бездействия), формально попадающих под устанавливаемые антимонопольным законодательством запреты, предусмотрено федеральными законами, то такое поведение не образует состав антимонопольного нарушения. В этом случае можно поставить вопрос о соответствии такого федерального закона нормам Конституции РФ, гарантирующим осуществление экономической деятельности в условиях конкуренции. Однако следует учесть, что в силу абз. 2 п. 2 ст. 1 ГК гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Нормой ч. 3 ст. 55 Конституции РФ аналогичные цели декларируются в качестве основания ограничения федеральным законом прав и свобод человека и гражданина.

Органам власти запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. В частности, запрещаются:

1) введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров;

2) необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе путем установления не предусмотренных законодательством РФ требований к товарам или к хозяйствующим субъектам;

3) установление запретов или введение ограничений в отношении свободного перемещения товаров в Российской Федерации, иных ограничений прав хозяйствующих субъектов на продажу, покупку, иное приобретение, обмен товаров;

4) дача хозяйствующим субъектам указаний о первоочередных поставках товаров для определенной категории покупателей (заказчиков) или о заключении в приоритетном порядке договоров;

5) установление для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары;

6) предоставление хозяйствующему субъекту доступа к информации в приоритетном порядке;

7) предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных гл. 5 Закона о защите конкуренции;

8) создание дискриминационных условий;

9) установление и (или) взимание не предусмотренных законодательством РФ платежей при предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также услуг, которые являются необходимыми и обязательными для предоставления государственных или муниципальных услуг;

10) дача хозяйствующим субъектам указаний о приобретении товара, за исключением случаев, предусмотренных законодательством РФ;

11) наделение органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления полномочиями, осуществление которых приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением случаев, установленных федеральными законами;

12) совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов РФ, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента РФ, постановлениями Правительства РФ, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом от 01.12.2007 № 317-ΦЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии “Росатом”" и Федеральным законом от 30.10.2007 № 238-ΦЗ "О Государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта".

2. Согласованные действия органов власти и управления, направлен­ные на ущемление интересов хозяйствующих субъектов и ограничение конкуренции

Статьей 16 Закона о защите конкуренции устанавливается запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком РФ или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Примером использования механизма легального сдерживания роста цен служат постановление Правительства РФ от 10.11.2007 № 769 "О соглашениях между исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации и хозяйствующими субъектами о снижении и поддержании цен на отдельные виды социально значимых продовольственных товаров первой необходимости" и постановление Правительства РФ от 05.03.2010 № 129 "О соглашениях между исполнительными органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами о снижении или поддержании цен на отдельные виды горюче-смазочных материалов, реализуемых сельскохозяйственным товаропроизводителям".

Однако опыт принятия такого рода постановлений оказался негативным, поскольку сдерживаемые административными мерами на незначительный период времени цены впоследствии неминуемо росли соответственно экономически обоснованному уровню инфляции.

3. Искажение конкуренции, создаваемое вмешательством государ­ства. Управление государственной помощью

Государственные или муниципальные преференции представляют собой "предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий"

Поддержание государственными органами власти хозяйствующих субъектов путем предоставления различных преимуществ не должно нарушать конкуренцию среди участников товарного рынка, поэтому предоставление государственных или муниципальных преференций регулируется и контролируется антимонопольным законодательством и в том числе Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Государственные или муниципальные преференции предоставляются на основании правовых актов государственных органов исключительно для определенных целей.
Цели, на которые могут предоставляться государственные или муниципальные преференции, затрагивают важнейшие конституционные права человека и гражданина, таким образом, государственные или муниципальные преференции можно классифицировать по критерию влияния цели предоставления:

1) цели, затрагивающие социальные права человека и гражданина (социальные цели):
- обеспечение жизнедеятельности населения в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях;

- защита окружающей среды;

- развитие физической культуры и спорта;

- социальное обеспечение населения;

- охрана здоровья граждан;

2) цели, затрагивающие экономические права человека и гражданина (экономические цели):

- обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства;

- производство сельскохозяйственной продукции;

- охрана труда;

- поддержка субъектов малого и среднего предпринимательства;

- поддержка социально ориентированных некоммерческих организаций в соответствии с Федеральным законом от 12.01.1996 N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях";

3) цели, затрагивающие культурные права человека и гражданина (культурные цели):

- развитие образования и науки;

- проведение научных исследований;

- сохранение, использование, популяризация и государственная охрана объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации;

- развитие культуры, искусства и сохранение культурных ценностей.

При этом данный перечень не исчерпывающий, т.к. государственные или муниципальные преференции могут быть предоставлены в целях, определяемых в соответствии с другими федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента и Правительства Российской Федерации.

Государственная или муниципальная преференция может предоставляться в виде передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав или путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий.

Чтобы определить, что является, а что не является государственной или муниципальной преференцией, необходимо выявить ее особенности. В законе четко прописано, что не является государственной или муниципальной преференцией.

1) когда имущество или иные объекты гражданских прав предоставляются по результатам торгов или иных процедур, связанных с контрактной системой в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных или муниципальных нужд;

2) когда государственное или муниципальное имущество предоставляется в целях ликвидации последствий чрезвычайных ситуаций, военных действий, проведения контртеррористических операций;

3) когда государственное или муниципальное имущество предоставляется на праве хозяйственного ведения или оперативного управления;

4) когда имущество или иные объекты гражданских прав предоставляются на основании федерального закона или вступившего в законную силу решения суда;5) когда имущество или иные объекты гражданских прав предоставляются в равной мере каждому участнику товарного рынка.Предоставление преимущества хозяйствующим субъектам товарного рынка может быть квалифицировано в качестве государственной или муниципальной преференции при наличии следующих признаков:

1) предоставляется органами власти;

2) предоставляется хозяйствующим субъектам товарного рынка (коммерческие организации, некоммерческие организации, осуществляющие деятельность, приносящую им доход, индивидуальные предприниматели, иные физические лица, не зарегистрированные в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющие профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации или лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации);

3) дает преимущества хозяйствующим субъектам товарного рынка;

4) влияет на условия конкуренции;

5) использует государственные ресурсы;

6) предоставляется в таком виде, по которому государственные или муниципальные преференции можно классифицировать по объекту предоставления:

6.1) государственного или муниципального имущества,

6.2) иных объектов гражданских прав (в том числе деньги и ценные бумаги),

6.3) имущественных льгот (в том числе льготы по арендной плате),

6.4) государственных или муниципальных гарантий (в том числе предоставляемых по концессионным соглашениям);

7) предоставляется на избирательной основе;

8) предоставляется с согласия антимонопольного органа, за исключением случаев, указанных в ч. 3 ст. 19 Федерального закона "О защите конкуренции".

В связи с этим необходимо разграничивать государственные или муниципальные преференции от схожих правовых институтов, таких как приватизация государственного имущества, налоговые льготы, предоставление по концессионным соглашениям государственных или муниципальных гарантий и т.п.
Следует отличать налоговые льготы, которые не могут быть признаны государственными или муниципальными преференциями.

Нормы законодательства о налогах и сборах, определяющие основания, порядок и условия применения налоговых льгот, не носят индивидуального характера, поэтому предоставление отдельным категориям налогоплательщиков соответствующих льгот по налогам и сборам не будет являться государственной или муниципальной преференцией в соответствии с п. 20 ст. 4 Федерального закона "О защите конкуренции" при соблюдении равных условий их предоставления. В случае если налоговые льготы будут носить индивидуальный характер и предоставляться отдельным хозяйствующим субъектам, тогда данные льготы по налогам и сборам могут являться государственной или муниципальной преференцией. Предоставление налоговых льгот соответствует п. 5 ч. 4 ст. 19 Федерального закона "О защите конкуренции", т.е. когда имущество или иные объекты гражданских прав предоставляются в равной мере каждому участнику товарного рынка, и поэтому не может являться преференцией.

Не должна признаваться государственной или муниципальной преференцией приватизация государственного и муниципального имущества.
При приватизации осуществляется продажа государственного или муниципального имущества. Приватизация государственного или муниципального имущества, в том числе закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления за государственными или муниципальными унитарными предприятиями и учреждениями, должна осуществляться с использованием публичных процедур, таких как торги, конкурсы, аукционы, обеспечивающих хозяйствующим субъектам товарного рынка равный доступ к данному ресурсу

. Поэтому согласно ч. 4 ст. 19 Федерального закона "О защите конкуренции" не может быть признано государственной или муниципальной преференцией предоставление преимущества отдельному лицу, в том числе по результатам торгов, а также когда государственное или муниципальное имущество предоставляется на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

При этом государственной или муниципальной преференцией может считаться передача государственного имущества в безвозмездное пользование хозяйствующему субъекту, но для этого требуется согласие антимонопольного органа.
Предоставление по концессионным соглашениям государственных или муниципальных гарантий не может признаваться государственными или муниципальными преференциями.
В случае заключения концессионного соглашения без проведения конкурса предоставление по концессионному соглашению государственных или муниципальных гарантий в соответствии с Федеральным законом "О защите конкуренции" является преференцией, выдача которой требует согласования с антимонопольным органом. В целях упрощения процедуры заключение концессионного соглашения может проводиться без проведения конкурса, тогда предоставление государственных или муниципальных гарантий в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации, а также имущественных прав не будет являться государственной или муниципальной преференцией.  Поэтому государственные или муниципальные гарантии, предоставляемые по концессионному соглашению по результатам конкурса, в соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 19 Федерального закона "О защите конкуренции" преференциями не являются.

Судебная практика показывает, что основные нарушения при предоставлении государственных или муниципальных преференций связаны со следующим
1. Отсутствие предварительного согласия антимонопольного органа является одним из нарушений предоставления государственных или муниципальных преференций, т.к. предоставление преимущества хозяйствующему субъекту влияет на конкуренцию и развитие товарного рынка в целом, что недопустимо в соответствии с антимонопольным законодательством.
Так, например, в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 11.09.2012 N 4290/12 было установлено, что суды признали, что оспариваемая часть актов приводит к предоставлению отдельным субъектам малого предпринимательства преференций, которые в нарушение закона не согласованы с антимонопольным органом. Однако ВАС РФ постановил, чтобы дело было направлено на новое рассмотрение для установления обстоятельств продления публичным образованием ранее заключенных договоров аренды, от чего зависит, подпадает ли под определение преференции пониженная арендная плата за имущество, приобретенное субъектами малого и среднего предпринимательства не на торгах.
2. Несоответствие целям, на которые они могут быть предоставлены.
Использование предоставленной преференции на несоответствующие цели нарушает антимонопольное законодательство, может препятствовать естественному развитию конкуренции на товарном рынке, а также может ущемлять интересы и нарушать права граждан, т.к. цели, на которые предоставляются преференции, имеют социальную, экономическую и культурную направленность и необходимы для обеспечения и защиты конституционных прав человека, поэтому использование предоставленной преференции на несоответствующие цели недопустимо.
В соответствии с Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 15.05.2013 по делу N А42-2452/2012 в удовлетворении требования о признании недействительным решения антимонопольного органа (об отказе обществу с ограниченной ответственностью в предоставлении муниципальной преференции в виде заключения договора аренды нежилого помещения, в котором осуществляется реализация хлебобулочных изделий населению закрытого административно-территориального образования, т.к. предоставление преференции не соответствует целям, установленным Федеральным законом "О защите конкуренции") отказано, поскольку деятельность общества не может быть отнесена к формам социальной защиты населения и охватывает все население данного образования, т.е. отсутствует адресность.
3. Представление ходатайств с нарушениями установленного порядка для государственной или муниципальной преференции препятствует соблюдению антимонопольного законодательства и способствует снижению эффективности работы антимонопольного органа, что недопустимо, т.к. также может вызвать появление и других нарушений.
Так, в соответствии с Постановлением ФАС Московского округа от 09.06.2011 N КА-А40/4017-11 установлено, что антимонопольный орган признал общество нарушившим порядок предоставления государственной преференции, при этом требование о признании незаконными решения и предписания о нарушении ст. 20 Федерального закона "О защите конкуренции" удовлетворено, т.к. установлено, что передача спорного имущества обществу в рамках перезаключения договора аренды не является оказанием помощи или предоставлением иных преимуществ, обеспечивающих более выгодные условия деятельности на соответствующем товарном рынке.
4. Нарушения порядка предоставления денежных средств по государственной или муниципальной преференции хозяйствующим субъектам товарного рынка не допустимо, т.к. нарушает их интересы и права, препятствует развитию их жизнедеятельности.
Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 30.01.2013 по делу N А56-20339/2012 в удовлетворении требования о признании незаконными решения и предписания антимонопольного органа отказано, т.к. фактически хозяйственную деятельность в предоставленных обществу под магазин продовольственных товаров нежилых помещениях осуществляло не общество как получатель муниципальной преференции, а иное юридическое лицо.
5. Предоставление преференций в целях осуществления деятельности, не являющейся основной для хозяйствующего субъекта, представляет собой необоснованное получение преимуществ хозяйствующим субъектом, препятствует развитию конкуренции на товарном рынке, ущемляет интересы других участников, снижает эффективность ее получения, что недопустимо.
В соответствии с Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 10.12.2010 по делу N А05-4327/2010 суд признал недействительным решение антимонопольного органа в части установления ограничения в отношении предоставления предпринимателю муниципальной преференции в виде цели использования арендуемого им муниципального имущества только для размещения книжного магазина, поскольку оспариваемое решение не содержит мотивированного обоснования введения указанного ограничения.
6. Нарушения при предоставлении имущественных льгот, в том числе льгот по арендным платежам.

Так, в соответствии с Постановлением ФАС Северо-Западного округа от 24.01.2011 по делу N А05-4704/2010 суд признал недействительным решение управления Федеральной антимонопольной службы о нарушении администрацией муниципального образования антимонопольного законодательства в результате предоставления муниципальной преференции путем заключения с обществом с ограниченной ответственностью договора аренды муниципального имущества, поскольку управление не доказало, что действия администрации повлекли наступление негативных последствий для конкуренции, привели или могли привести к ее недопущению и намеренному созданию дискриминационных условий на товарном рынке.

Решение о возможности предоставления хозяйствующим субъектам государственной или муниципальной преференции, принимаемое государственными органами власти, ограничено требованиями антимонопольного законодательства о недопустимости устранения или недопущения конкуренции в результате предоставления преференции.
При нарушении порядка предоставления преференций или несоответствии ее использования заявленным целям предусмотрены последствия в виде предписания антимонопольного органа о принятии мер по возврату имущества, денежных средств, иных объектов гражданских прав или о принятии мер по прекращению использования преимущества хозяйствующим субъектом, получившим преференцию (ст. 21 Федерального закона "О защите конкуренции"), а также за ограничение или устранение конкуренции предусмотрена и административная ответственность (ст. 14.9; 14.32; 19.5; 19.8 КоАП РФ).

В связи с существующими проблемами при предоставлении и использовании государственных или муниципальных преференций в антимонопольном законодательстве планируется произвести изменения, в том числе реализовать предложения по замене согласительной процедуры на уведомительную и размещать на сайтах государственных органов власти информацию о предоставленных преференциях и введении обязательной процедуры отчетности хозяйствующих субъектов по итогам использования преференций, что должно упростить процедуру их получения и сделать ее более прозрачной и гласной.

Также антимонопольным органам необходимо вводить ограничения в отношении предоставления государственных или муниципальных преференций при даче согласия на их предоставление и контроль соблюдения, такие как ограничение предельного срока их предоставления и ограничение по кругу лиц, которым может быть предоставлена преференция.