Монополистическая деятельность — злоупотребление хозяйст­вующим субъектом, группой лиц своим доминирующим положе­нием, соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством, а также иные действия, признанные в соответствии с федеральными законами монопо­листической деятельностью.

Доминирующее положение на рынке — положение хозяйствую­щего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйственных субъектов (группы лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйст­вующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решаю­щее воздействие на общие условия обращения товара на соответ­ствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъек­там (ч. 1 ст. 5 ФЗ «О защите конкуренции»).

Запрещаются действия (бездействие) занимающего домини­рующее положение хозяйствующего субъекта, результатом кото­рых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе согласно ч.1 ст.10 ФЗ «О защите конкуренции»):

установление, поддержание монопольно высокой или мо­нопольно низкой цены товара;

изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора;

не обоснованные экономически или технологически сок­ращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Прави­тельства РФ, уполномоченных федеральных органов испол­нительной власти или судебными актами;

экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных феде­ральных органов исполнительной власти или судебными актами;

экономически, технологически или иным образом не обоснованное установление различных цен на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

создание дискриминационных условий;

создание препятствий доступу на товарный рынок или вы­ходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

По своим видам монополистическая деятельность делится на:

1) индивидуальную;

2) коллективную;

3) договорную;

4) внедоговорную.

Индивидуальная монополистическая деятельность прояв­ляется в злоупотреблении доминирующим положением на рынке определенного вида товаров. Коллективная монополистическая деятельность проявляется в заключении соглашений. Соглашение — договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. Допускаются соглашения:

1) в письменной форме, если эти соглашения являются до­говорами коммерческой концессии;

2) между хозяйствующими субъектами, доля каждого из ко­торых на любом товарном рынке не превышает 20%. Федеральный закон «О защите конкуренции» допускает дейст­вия, бездействие, соглашения, согласованные действия, сделки, если ими не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке, не налагают­ся на их участников или третьих лиц ограничения, не соответст­вующие достижению целей таких действий (бездействия), согла­шений и согласованных действий, сделок, иных действий, а также если их результатом является или может являться:

1) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российско­го производства на мировом товарном рынке;

2) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмер­ных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующи­ми субъектами в результате действий (бездействия), соглаше­ний и согласованных действий, сделок.

Запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осу­ществляющими функции указанных органов органами и органи­зациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком РФ или между ними и хозяйствующими субъектами, либо осуществление этими органами и организация­ми согласованных действий, если такое соглашение или такое осуществление согласованных действий приводят или могут при­вести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотре­ны федеральными законами и нормативными правовыми актами Президента РФ и Правительства РФ;

2) экономически, технологически и иным образом не обос­нованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи и покупки товаров, ассортименту реализуе­мых товаров либо по составу продавцов или покупателей;

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

2. Злоупотребление доминирующим положением

Часть 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции содержит примерный перечень неправомерных действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, которые можно систематизировать как договорные, когда нарушение допускается в связи с заключением, исполнением или расторжением договора, и внедоговорные (односторонние), когда в основе нарушения лежат односторонние действия хозяйствующего субъекта.

Каждое правонарушение, квалифицируемое как злоупотребление доминирующим положением, обладает индивидуальными и характеризующими только его чертами.

Виды злоупотреблений доминирующим положением могут быть систематизированы в следующие группы:

1) виды злоупотреблений доминирующим положением, связанные с нарушением договорной практики:

• навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования) (п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

2) виды злоупотреблений доминирующим положением, связанные с применением цен:

• установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (п. 6 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги (п. 7 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (п. 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности) (п. 11 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

3) виды злоупотреблений доминирующим положением в сфере обращения товаров:

• изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара (п. 2 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами (п. 4 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• создание дискриминационных условий (п. 8 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

• создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам (п. 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции);

4) не указанные в Законе о защите конкуренции действия (бездействие), направленные на недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, попадающие под запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Допустимость действий (бездействия), имеющих признаки злоупотребления доминирующим положением

Часть 2 ст. 10 Закона о защите конкуренции позволяет признать допустимыми действия (бездействие) хозяйствующего субъекта, указанные соответственно в п. 4, 8, 9 и 11 ч. 1 ст. 10 названного закона:

• экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента РФ, нормативными правовыми актами Правительства РФ, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

• создание дискриминационных условий;

• создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

• манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

Признание действий допустимыми осуществляется на основе оценки представленных хозяйствующим субъектом доказательств и влечет освобождение последнего от ответственности.

Отдельным является вопрос о допустимости иных действий (бездействия), не указанных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, но оказывающихся под запретом на злоупотребление доминирующим положением. Эти действия (бездействие), являясь нарушением, не подпадают под перечень ч. 2 ст. 10 Закона о защите конкуренции, не разрешающего представление доказательств допустимости действий (бездействия), указанных в п. 1, 2, 3, 5, 6, 7 и 10 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, а потому могут быть признаны допустимыми.

Таким образом, указанные в п. 4, 8 и 9 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции действия, а также иные не указанные в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции действия в силу ч. 2 ст. 10 Закона о защите конкуренции могут быть признаны допустимыми при их соответствии требованиям ч. 1 ст. 13 указанного закона, а именно, если такими действиями (бездействием):

1) не создается возможность для отдельных лиц устранить конкуренцию на соответствующем товарном рынке;

2) не налагаются на их участников или третьих лиц ограничения, не соответствующие достижению целей таких действий (бездействия);

3) их результатом является или может являться:

а) совершенствование производства, реализации товаров или стимулирование технического, экономического прогресса либо повышение конкурентоспособности товаров российского производства на мировом товарном рынке;

б) получение покупателями преимуществ (выгод), соразмерных преимуществам (выгодам), полученным хозяйствующими субъектами в результате действий (бездействия), соглашений и согласованных действий, сделок.

Доказательства допустимости действий (бездействия) представляются хозяйствующим субъектом, подозреваемым в злоупотреблении доминирующим положением.

Мировая практика, рассматривая незаконное использование рыночной власти, предполагает следующие термины: «монополизация рынка», «злоупотребление рыночной властью», «злоупотребление доминирующим положением». Сам факт наличия у компании доминирующего положения в большинстве стран, где действует антимонопольное (конкурентное) законодательство, не рассматривается как противоправное действие, не считается злоупотреблением и не влечет за собой юридических санкций в отношении компаний—лидеров рынка.

Европейская система нацелена на мониторинг и регулирование поведения доминирующего субъекта, а не тех средств, при помощи которых он достигает господствующего положения. Антимонопольное регулирование ЕС сосредоточивает внимание преимущественно на рыночном поведении фирм; контроль над структурой рынка играет незначительную роль в системе регулятивных механизмов.

Любое злоупотребление предприятием своим доминирующим положением в пределах общего рынка или на его значительной части считается несовместимым с понятием общего рынка в той мере, в какой это затрагивает торговлю между государствами-членами.

Понятие злоупотребления, сформулированное Судом ЕС при рассмотрении дела «Хоффман—Ла-Рош», заключается в следующем: «это поведение, влияющее на структуру рынка (...), при этом оно совершенно не сходно с поведением, предусматривающим существование нормальной конкуренции на рынке товаров и услуг. При этом такое поведение препятствует сохранению нормального уровня конкуренции и росту конкуренции». В ст. 86 Римского договора приводится список действий, которые могут быть расценены как злоупотребления. Однако это неполный список, в нем даны лишь некоторые примеры. Невозможно привести исчерпывающий список примеров злоупотреблений. Считается, что предприятие злоупотребляет своим доминирующим положением на рынке, если оно пытается сохранить свое место на рынке, препятствуя деятельности конкурентов или контролируя соседний рынок.

Для определенных секторов экономики Комиссия ЕС разрабатывает директивы по предотвращению возможных злоупотреблений. Это, например, относится к телекоммуникационному сектору, для которого были недавно разработаны директивы в соответствии со спецификой либерализации рынка.

Что касается большинства секторов экономики, то здесь целесообразно выделить следующие формы и виды злоупотреблений.

Одной из наиболее привлекательных перспектив для предприятия, занимающего доминирующее положение, является завышение цен, при котором риск потери покупателей минимален (при отсутствии для них какой-либо иной альтернативы данному товару). Сложность при этом заключается в определении завышенной цены, так как необходимо учитывать стремление предприятия извлечь пользу из своего доминирующего положения. Для разрешения подобной дилеммы завышенное ценообразование было определено Европейским судом следующим образом: «не обоснованное никакими экономическими причинами установление слишком высокой цены на товары».

Только административные органы, занимающиеся проблемами конкуренции, могут определить, соответствуют ли установленные цены вышеизложенному требованию. Обычно для этого цены на розничные товары сравниваются с себестоимостью товаров. В случае, когда такая процедура невозможна, устанавливаются «разумные» цены путем анализа цен на товары на других товарных рынках или у конкурентов. Ситуацию, в которой предприятие устанавливает различные цены на свои товары, рассматривают как завышенное ценообразование.

Европейская комиссия примяла официальное решение, направленное против французского комитета по организации первенства мира по футболу, которое было проведено во Франции. Оргкомитет имел монополию на организацию итого мероприятия, которая включала и продажу билетов. Комиссия обнаружила, что условия продажи билетов на финальные матчи были дискриминационными и явились злоупотреблением доминирующим положением. Условия, установленные для продажи билетов, отдавали предпочтение потребителям, которые могли представить адрес во Франции, за счет потребителей, проживающих в других странах. Лица, не проживающие во Франции, по желающие присутствовать па финальных матчах, оказывались в крайне неблагоприятном положении по сравнению с проживающими во Франции. На действия оргкомитета Комиссия наложила соответствующие санкции.

Основными являются два вопроса: ниже какого уровня цену можно считать «грабительской» и какова возможность дальнейшего возмещения убытков, понесенных вследствие такого ценообразования. Хищническое ценообразование может служить проявлением уже существующей рыночной власти либо попыткой приобрести доминирующее положение.

В случаях установления слишком низкой цены появляется возможность значительно увеличить спрос на свою продукцию в результате переориентации потребительского спроса и изменения потребительских предпочтений. Потеряв значительную часть своих потребителей, другие производители будут покидать рынок, что приведет к доминированию данной компании на рынке и, как следствие, в последующем к повышению цен на искомые товары ввиду отсутствия конкуренции.

В маркетинге выделяется огромное количество скидок, направленных на стимулирование продаж. Реестр скидок, который формирует у себя компания, является ее стратегическим инструментом в достижении конкурентных преимуществ.

Выделяют два вида скидок. Количественные скидки имеют отношение к объективным критериям и могут быть допустимы, если только они не введены в целях воспрепятствования конкуренции. Такие скидки могут применяться в случае, когда покупатели будут приобретать определенный товар при любых обстоятельствах (даже при отсутствии скидок). Однако это бывает достаточно редко. Количественные скидки также могут вводиться, если у предприятия на это имеется четкое, объективное экономическое обоснование.

С другой стороны, считаются совершенно недопустимыми финансовые скидки при покупке товаров, предлагающие покупателю финансовые льготы в случае приобретения продукции исключительно у данного производителя.

Согласно постановлению Комиссии ЕС (ст. 86) «нарушениями законодательства считаются случаи, когда компания, предоставляя финансовые скидки, навязывает потребителю договор или обговаривает какие-либо условия, согласно которым последний приобретает товар исключительно у предприятия, занимающего доминирующее положение. Однако важно, что при этом доминирующее предприятие предлагает привлекательные с финансовой точки зрения возможности для потребителя с тем, чтобы последний покупал продукцию только у данного предприятия. При этом не важно, какими средствами это достигается».

Дискриминация. Одно из наиболее часто встречающихся злоупотреблений — дискриминация. Дискриминация возникает, когда предприятие вводит различные условия для покупателей, находящихся в одинаковом положении. Важно также отметить, что дискриминация возникает и в том случае, когда эквивалентные сделки заключаются на неравноценных условиях. Соответственно, дискриминация не возникает в случае существования разных условий для различных групп потребителей. А наоборот, при отсутствии экономического обоснования, если различным группам потребителей предлагаются товары на одинаковых условиях, то подобная ситуация также носит дискриминационный характер.

Отказ в поставке товаров. Распространенным видом злоупотреблений считается отказ предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке, поставлять другому субъекту рынка свою продукцию, которая последнему необходима. Цель подобных отказов — установить контроль на релевантном торговом рынке. Исходя из того, что подобный тип поведения приводит к устранению конкурентов с рынка, такие действия являются антиконкурентными.

Отказ вести торговые дела или отказы от поставок.

При рассмотрении указанного вида злоупотреблений необходимо различать две принципиально различные ситуации:

а) монополист отказывается сотрудничать с покупателем до тех пор, пока тот не перестанет приобретать продукцию у непосредственных конкурентов. Отказ от сотрудничества с контрагентом является тактическим поведением производителя, отражающим его желание максимизации полезности и прибыли.

б) существует сговор между несколькими производителями с целью вытеснения с рынка одного из конкурентов или наказания за отклонение от установленной общей линии поведения.

Комиссией ЕС была серьезно оштрафована компания «СИ», являющаяся производителем химических препаратов, которая приостановила поставки своей продукции фармацевтической компании «3», которой данная химическая продукция была крайне необходима для функционирования. Подобным образом компания «СИ» пыталась оградить свою деятельность в сфере производства фармацевтических препаратов от конкуренции. Ситуация еще более усугубилась тем фактором, что на релевантном рынке отсутствовали другие поставщики химических препаратов, и компании «3» пришлось покинуть рынок.

Дискриминационные условия доступа. В условиях глобализации рынков и активном влиянии на их функционирование коммуникационных систем вид злоупотреблений, достаточно часто встречающийся в последнее время, — дискриминационный доступ к уже существующей инфраструктуре.

В антимонопольной практике такая ситуация часто встречается при ограничении доступа потребителей к энергетическим или телекоммуникационным сетям, владельцем которых чаще всего является бывшее или существующее государственное предприятие.

Комиссией ЕС (ст. 86) были приняты директивы, согласно которым одним из наиболее серьезных злоупотреблений считается отказ предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке, обеспечить доступ в свою сеть другому субъекту рынка. Но подобная формулировка не означает, что доступ должен быть свободным для всех желающих. Предприятие, занимающее доминирующее положение, имеет право определять и устанавливать технологические соответствия и уровень оплаты, необходимый для подключения в данную сеть. В единственном случае, когда это технически невыполнимо, доминирующее предприятие имеет право отклонить просьбу о доступе в свою сеть.

Вертикальные ограничения. К вертикальным ограничениям относятся ситуации, при которых фирма, действующая на одной стадии технологической цепочки (продавец-производитель), налагает на поведение другой фирмы (покупателя) целый комплекс ограничительных положений и лишает ее свободы выбора.

Вертикальные ограничения создают противоположные направления давления. Вместо того чтобы искать более конкурентного покупателя, фирма-продавец стремится сделать рынок покупателя менее конкурентным, создавая области монопольного влияния или увеличивая разницу между ценами, по которым товары покупаются и перепродаются. Выделяются следующие виды вертикальных ограничений, квалифицированных как злоупотребление: навязывание принудительного ассортимента, связанные договоры по эксклюзивной поставке, уведомление партнера об изменившихся условиях контрактации и ограничение его возможностей по ведению поставок на другой территории.

В результате обращения в Европейскую комиссию компании МАРС выявлено, что фирма «Юнилевер», крупнейший в Европе производитель и поставщик продуктов питания (кондитерские изделия, мороженое, напитки и др.), предоставляла своим ирландским дистрибьюторам холодильники без какой-либо прямой оплаты при условии, что они будут хранить и предлагать к реализации в них только изделия «Юнилевер». Ирландские потребители в этих условиях имели ограниченный выбор мороженого. Комиссия решила, что с учетом доминирующего положения компании «Юнилевер» на рынке требование о размещении исключительно их продукции являлось злоупотреблением.

Навязывание принудительного ассортимента. Считается злоупотреблением, когда доминирующее предприятие, поставляя необходимую его партнеру продукцию, навязывает своим потребителям еще и другие товары. Таким образом, предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке, сбывает товар, который не пользуется соответствующим спросом по каким-либо причинам. В данной ситуации предприятие, используя свое доминирующее положение на релевантном рынке, пытается распространить свое влияние на соседний рынок.

Подобная ситуация имела место в деле компании «Хилти», специализирующейся на продаже оружия и патронов, которая заставляла своих клиентов покупать вместе с оружием гвозди, которые также были в ассортименте фирмы.

Обязательства по эксклюзивной поставке. Эго ситуация, когда субъект рынка обязуется (по собственному желанию или нет) закупать продукцию исключительно у предприятия, занимающего доминирующее положение на рынке. Таким образом, вводится запрет со стороны производителя закупать товар у непосредственных конкурентов, что создает условия ограничения доступа на рынок конкурирующих товаров.

«Английские» условия договора. Во многих соглашениях значится, что предприятие, заключившее договор на приобретение продукции, в случае смены партнера должно оповестить своего нынешнего партнера обо всех условиях нового договора, чтобы последний мог приспособить свои цены. Такие условия называются «английскими» и считаются незаконными, если их вводит предприятие, занимающее доминирующее положение на рынке. Введение подобных обязательств предоставляет доминирующему предприятию возможности получать конфиденциальную информацию о действиях конкурирующих компаний и, исходя из вышеизложенного, действовать таким образом, чтобы не допустить конкурентов на рынок.

Ограничение возможностей партнера по ведению поставок на другой территории. Дистрибьюторские соглашения предполагают ограничения в предоставлении прав торгово-посредническим предприятиям на осуществление торговой деятельности в пределах установленной территории. Результаты таких соглашений могут быть как позитивные, влияющие на эффективный сбыт, так и негативные, сокращающие конкурентное поле производителей и торговых организаций. Дистрибьюторское соглашение может иметь два принципиально различных содержательных положения — первое, когда каждый розничный торговец в результате ограничения территории становится в ее пределах чистым монополистом по продаже определенной продукции, и второе, когда головная компания предоставляет возможность своим дистрибьюторам конкурировать по ценам и технологии продаж.