Посреднические операции банков в литературе также называют комиссионно-посредническими, так как банк осуществляет такие услуги по поручению и за счет клиента, получая от него за это вознаграждение в форме комиссии. Ученые к таким операциям относят:

· брокерские услуги на валютном и фондовом рынках,

· доверительное управление имуществом и денежными средствами,

· расчетные услуги

· многие другие.[157]

Как нами указывалось ранее, О.М.Олейник относит к посредническим банковским операциям расчетные правоотношения, при этом понятие расчетных правоотношений в указанном труде ученого не раскрывается.

По мнению цивилистов, расчетные правоотношения - это обязательственные отношения, которые возникают между владельцем счета - плательщиком и банком, в котором открыт его банковский счет, а также иными банками, привлеченными к осуществлению соответствующей банковской операции, в связи с исполнением поручения владельца счета о переводе (получении) денежных средств, находящихся на банковском счете, в порядке безналичных расчетов[158]. В свою очередь, В.Т. Батычко,  под расчетными правоотношениями понимает опосредованные нормами права отношения с участием кредитной организации, связанные с осуществлением расчетов между сторонами возмездного имущественного отношения[159]. Таким образом, мы видим два разных по своей широте определения.

Более того, в цивилистической литературе идут споры об определении расчетных отношений в части их самостоятельности. Так, по мнению М.И.Брагинского и В.В.Витрянского, расчетные правоотношения являются специфическими, требующими специального правового регулирования и возникают они исключительно с участием банка. Кроме того, эти особые правоотношения появляются лишь в случае перечисления денежных средств, находящихся на банковском счете должника, что влечет за собой обращение плательщика за услугами обслуживающего его банка по переводу соответствующих денежных средств в банк, обслуживающий получателя денежных средств.[160]

Таким образом, мы видим довольно узкое понятие расчетных правоотношений в цивилистической литературе. Представляется более целесообразным в рамках настоящей работы понимать расчетные правоотношения в более широком смысле во всех их проявлениях при предоставлении банковских услуг.

В Гражданском кодексе РФ выделена отдельная глава «Расчеты« (гл. 46), содержащая в себе нормы, направленные на регулирование расчетных правоотношений.

Согласно ч. 1 ст. 861 ГК РФ, расчеты с участием граждан, вне рамок предпринимательской деятельности могут производиться как в наличном так и в безналичном порядке (статья 140 ГК РФ) без ограничения суммы. При этом, согласно ч. 3 указанной статьи, безналичные расчеты производятся через банки, иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета, если иное не вытекает из закона и не обусловлено используемой формой расчетов. Обратимся опять к статье 5 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» и выделим те банковские операции, при осуществлении которых используются расчеты:

- открытие и ведение банковских счетов граждан и организаций;

- осуществление переводов денежных средств по поручению граждан и организаций, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам;

- инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание граждан и организаций;

- осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, в том числе электронных денежных средств (за исключением почтовых переводов).

При этом для потребителей такжеактуальными являются осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц по их банковским счетам или без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

Система переводов денежных средств в России, как можно видеть в рамках текущего иссследования, совершенствуется на законодательном уровне, так в 2011 был принят Федеральный закон от 27.06.2011 N 161-ФЗ «О национальной платежной системе», который установил правовые и организационные основы национальной платежной системы, деятельности субъектов национальной платежной системы, и в в том числе обозначил четкий порядок оказания платежных услуг, например, перевод денежных средств и использование электронных средств платежа. Так, по мнению банковских практиков, в связи с началом действия норм с июля 2012 года о Национальной платежной системе, кредитным организациям необходимо привести в соответствие свою деятельность на предмет взаимодействия с деятельностью платежной системы и проанализировать осуществляемые ею переводы денежных средств как переводы, проводимые через какую-либо платежную систему.[161]

В статье 3 Федерального закона «О национальной платежной системе» к платежной услуге относятся услуги:

· по переводу денежных средств;

· почтового перевода;

· по приему платежей.

При этом, согласно ч. 1 ст. 4 Федерального закона «О национальной платежной системе», оператор по переводу денежных средств осуществляет услуги по переводу денежных средств на основании договоров, которые он заключает с клиентами (плательщиками и получателями согласно ч. 1 ст. 5 указанного закона), а также договоров между операторами по переводу денежных средств, в рамках применяемых форм безналичных расчетов в соответствии с требованиями законодательства РФ. При этом, согласно ч. 2 ст. 7 указанного закона клиент - физическое лицо вправе предоставлять денежные средства оператору электронных денежных средств с использованием банковского счета или без его использования.

Осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц по их банковским счетам. Согласно п. 12 ст. 3 Федерального закона от 27.06.2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»[162], перевод денежных средств – это действия оператора по переводу денежных средств в рамках применяемых форм безналичных расчетов по предоставлению получателю средств денежных средств плательщика. Денежные переводы осуществляются как с открытием банковского счета, так и без открытия банковского счета на основании Гражданского кодекса РФ, Федерального закона «О банках и банковской деятельности«, Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ «О национальной платежной системе« и «Положения о правилах осуществления перевода денежных средств»[163].

В соответствии с п. 1 ст. 845 Гражданского кодекса РФ, по договору банковского счета банк обязуется выполнять в отношении счета, открытого клиенту (владельцу счета) определенный перечень действий: принимать и зачислять поступающие на счет денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении, а также овыдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету. Ст. 848 ГК РФ возлагает на банк обязанность совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов определенного вида законом, а также установленными в соответствии с законом банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота (если договором банковского счета не предусмотрено иное). В силу статьи 854 ГК РФ, банк осуществляет списание денежных средств со счета по распоряжению клиента. В силу п. 1 ст. 858 Гражданского кодекса РФ, не допускается ограничение прав клиента на распоряжение денежными средствами на счете, исключение составляют лишь наложение ареста или приостановления операций по счету строго в случаях, предусмотренных законом. Ст. 862 Гражданского кодекса РФ предусматривает следующие формы безналичных расчетов:

· расчеты платежными поручениями;

· по аккредитиву;

· чеками;

· расчеты по инкассо;

· также расчеты в иных формах, предусмотренных законом.

Как видно из судебной практики, наиболее проблемными расчетами для потребителя являются расчеты по банковским картам.

Операции с банковскими картами также относятся к осуществлению переводов денежных средств по поручению физических лиц по их банковским счетам.

Для начала определимся с тем, что же такое банковская карта. По мнению Белоглазовой Г.Н., банковская карта является документом, изготовленным из пластика, в соответствии с международными стандартами, по качеству и определенным размерам  - 86,5x53,9x0,76 мм[164]. Но также мы можем видеть и другое мнение ученых, согласно которому банковская карта является уже инструментом безналичных расчетов, созданным для совершения физическими и юридическими лицами операций с денежными средствами, которые находятся у эмитента  - банка или небанковской кредитной организации.[165] Анализируя положения Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ «О национальной платежной системе» можно сделать вывод о том, что банковская платежная карта - это электронное средство платежа. Согласно «Положению об эмиссии платежных карт и об операциях, совершаемых с их использованием» (утв. Банком России 24.12.2004 N 266-П)[166], кредитные организации выпускают следующие виды банковских карт: расчетные (дебетовые) карты, кредитные карты и предоплаченные карты. Банковские карты выпускаются только кредитными организациями. Банковская кредитная или расчетная карта «привязывается» к банковскому счету, на основании договора банковского счета, заключенного между кредитной организацией и клиентом. В свою очередь, для предоставления предоплаченной карты открытие счета не требуется.

Согласно статистике Банка России, количество платежных карт по состоянию на конец первого квартала 2015 года составило 229,8 миллионов единиц, из них 199,3 миллионов единиц – расчетные карты, 30,5 – кредитные карты[167].

5 мая 2014 г. Закон «О защите прав потребителей» дополнен статьей 16.1 «Формы и порядок оплаты при продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг)», которая установила обязанность продавца (исполнителя) обеспечить возможность оплаты товаров (работ, услуг) посредством использования национальных платежных инструментов или наличных денежных средств по выбору потребителя, однако эта обязанность не распространяется на ряд субъектов предпринимательской деятельности, указанных в статье. Таким образом, можно предположить, что благодаря указанным изменениям в законодательстве, объем платежей по банковским картам будет только расти.

На сегодняшний день активно развивается практика осуществления платежей через сеть «Интернет», в том числе банковскими картами. Нельзя не согласиться с замечанием, отраженным в Докладе, о том, что указанное обстоятельство влечет за собой и повышение риска мошеннических действий и краж в виде несанкционированного снятия денежных средств. Роспотребнадзор там же отметил проблему недостаточной правовой определенности возмещений банками при мошеннических списаниях с банковской карты физического лица.

Для защиты держателей банковских карт были введены положения ст. 9 Федерального закона от 27.06.2011 N 161-ФЗ «О национальной платежной системе», установившие право клиентов-физических лиц на возмещение суммы операции, совершенной без согласия клиента. При разрешении споров по поводу незаконных списаний денежных средств с карт между физическими лицами-держателями карт и кредитными организациями суды руководствуются не только указанной статьей, но и положениями Гражданского кодекса РФ, а также Закона РФ «О защите прав потребителей»[168].

Кредитование счета в банковской сфере принято именовать овердрафтом[169]. В соответствии со ст. 850 Гражданского кодекса РФ, при осуществлении платежей со счета в рамках договора банковского счета, в случаях, когда денежные средства на счете отсутствуют, банк предоставляет клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа. Здесь применяются нормы о займе и кредите главы 42 Гражданского кодекса РФ (если договором банковского счета не предусмотрено иное). Согласно п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета»[170], договор в рамках п. 1 ст. 850 Гражданского кодекса РФ должен рассматриваться как смешанный (п. 3 ст. 421 Гражданского кодекса РФ) и к нему согласно пункту 2 статьи 850 ГК РФ применяются правила о займе и кредите (при отсутствии специальных указаний в договоре )

Интересным в рамках защиты прав потребителей банковских услуг является вопрос о техническом овердрафте. Ситуация, когда технический овердрафт не предусмотрен договором банковского счета, предельно разъяснена Банком России в Письме Банка России от 22.07.2009 N 15-1-3-11/4580[171]. Так, данным письмом установлена обязанность проведения кредитной организацией операций, в случае недостаточности средств на счете клиента, исключительно в рамках остатка денежных средств на счете, при отсутствии в договоре банковского счета условия о возможности получения клиентом кредита. Согласно п. 2.8 Положения Банка России от 24.12.2004 № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт», в случае неразрешенного проведения расходной операции с банковского счета с использованием расчетных карт такая задолженность погашается в соответствии с нормами ст. 314 Гражданского кодекса РФ.

Некоторые суды принимают сторону потребителей по данному вопросу. Так, по мнению Омского областного суда, банк не имеет права в безакцептном порядке списывать со счета клиента  денежные средства, поступающие на счет, в рамках возмещения перечисленной за нее суммы. Банк может использовать только уже имеющиеся на счете денежные средства, обеспечивая право клиента распоряжаться ими. Банк не вправе принимать решения об использовании денежных средств клиента, а также устанавливать иные, не оговоренные в  законе или договоре банковского счета ограничения прав клиента по распоряжению денежными средствами на свое усмотрение.[172] Однако, другие суды принимают строго противоположную позицию.[173]

Но, учитывая то, что технический овердрафт в большинстве случаев возникает из-за технических сбоев со стороны банка, на сегодняшний момент можно руководствоваться логикой Верховного суда РФ, по мнению которого, банк обязан предоставлять услуги надлежащего качества в рамках своей предпринимательской деятельности и нести ответственность за их некачественное предоставление даже в случае сбоя программного обеспечения, что по сути своей не является результатом действия непреодолимой силы.[174]

Относительно предоставления технического овердрафта при одновременном предоставлении овердрафта на наш взгляд, очень верным является следующий вывод суда: «В соответствии со ст. 819 ГК РФ, ст. 10 Закона РФ «О защите прав потребителей», при предоставлении кредита гражданину банк обязан донести до него все существенные условия, подлежащие согласованию с клиентом, а именно: сведения относительно его размера, процентной ставке, полной сумме кредита и графике его погашения. В свою очередь, сам по себе технический овердрафт представляет собой дополнительный кредит с уплатой пятидесяти процентов. Однако, как следует из сказанного выше, дополнительный кредит не может быть предоставлен без согласования обозначенных существенных условий. Таким образом, банк обязан указывать в договоре условие о том, что денежные средства свыше суммы кредитного лимита не предоставляются или условие о предоставлении дополнительного кредита после оформления всех необходимых дополнительных документов.[175]

В целом можно отметить, что, несмотря на спорную судебную практику по техническому овердрафту, как правило, в таких случаях происходит реальный расход денежных средств потребителем и в плане защиты прав потребителя вопрос сводится скорее к способу погашения такого овердрафта.

Осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов) имеет большое практическое значение для потребителей. Согласно п. 2 ст. 863 Гражданского кодекса РФ, перечисление через банк денежных средств лицом, не имеющим счета в данном банке, регулируется правилами расчетов платежными поручениями (если иное не предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или не вытекает из существа этих отношений). Согласно Письму Банка России от 04.01.2003 № 17-44/1 «О переводах денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов»[176], такая операция производится банком путем перечисления денежных средств по указанию физического лица-плательщика, не имеющего счета в данном банке, на счет указанного им лица в банке, регламентируется параграфом 2 п. 2 ст. 863 Гражданского кодекса РФ. Перевод денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов относится к безналичным расчетам, так как в процессе выполнения данной операции производится целый ряд последовательных банковских операций, от приема наличных денежных средств до зачисления на счет получателя.

Согласно п. 1 ст. 863 Гражданского кодекса РФ расчеты платежным поручением предполагают обязанность банка перевести обозначенную денежную сумму на счет получателя, указанного плательщиком, за счет имеющихся на счете средств, в установленный законом срок или устанавливаемый в соответствии с ним, если более короткий срок не предусмотрен в договоре банковского счета или не определен применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота. Положения п. 1 ст. 865 Гражданского кодекса РФ, предусматривают обязанность банка, принявшего платежное поручение от плательщика, перечислить указанную плательщиком денежную сумму в банк получателя денежных средств для ее зачисления на счет лица, указанного плательщиком.

Пунктом 2.3. «Положения о правилах осуществления перевода денежных средств»[177] установлено, кредитная организация, принимающая распоряжение физического лица об осуществлении перевода денежных средств без открытия банковского счета в бумажном варианте, проверяет наличие собственноручной подписи.

На несовершенство системы денежных переводов указывал сам Банк России, в частности, отмечено отсутствие у потребителя со стороны систем денежных переводов информации о возможности отзыва оплаченного перевода отправителем, об информировании получателя со стороны оператора услуг по переводу денежных средств о времени получения денежных средств, о правах клиента при возникновении каких-либо проблем при оказании услуги по переводу денежных средств и др.[178] Кроме того, было указано на отсутствие в правилах работы систем денежных переводов подробной процедуры работы с претензиями потребителей услуг, процедур урегулирования последствий ошибок в процессе перевода денежных средств, а также ответственности в случаях неразрешенной выдаче денежных средств. Сведения об услуге перевода денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковского счета должны содержаться в наглядной и доступной форме в отделении кредитной организации в целях обеспечения возможности гражданина сделать правильный выбор об условиях получения денежных средств, что указано в судебной практике[179].

В целом, анализируя судебную практику в части оказания потребителю услуг по переводу денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов, можно отметить небольшое количество споров и то, что преимущественно они ведутся из-за технических моментов.

Следует также отметить, что в последние годы стала актуальной новая проблема – отказ кредитной организацией в совершении расчетной операции в рамках Федеральный закон от 07.08.2001 N 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма»[180]. Так, п. 11 ст. 7 данного закона, предусматривает возможность отказа со стороны организаций, осуществляющих операции с денежными средствами или иным имуществом, в совершении операции, за исключением предусмотренных в указанном пункте случаев, при непредоставлении указанных необходимых документов, а также при возникновении подозрений у работников организации о возможности совершения операции в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, в рамках внутреннего контроля  в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма. Следует сразу отметить, что вопрос целесообразности и разумности данной меры как таковой не является предметом настоящего исследования. Вполне понятно, что подобные оперативные меры, хотя и ограничивают субъективные гражданские права клиентов банковских услуг, в том числе потребителей, однако являются необходимыми и порой единственно возможными для пресечения правонарушения.

Тем не менее, анализ правоприменительной практики, специальной литературы, СМИ и многочисленных источников в сети «Интернет» показывает, что нередко действия кредитных организаций по отказу в совершении банковских операций носят необоснованный характер. И соответственно, в данном случае, причин для неприменения гражданско-правовых средств и средств зашиты прав потребителей, нет.

Однако здесь можно вновь встретить противоречивую правоприменительную практику относительно применения законодательства о защите прав потребителей к данным правоотношениям. Так, например, в ряде случаев, суды встают на сторону потребителей, взыскивая штраф и денежную компенсацию по Закону о защите прав потребителей[181]. В тоже время встречается и противоположная судебная практика, причем одних и тех же судов с достаточно интересными мотивировками. Так, например, согласно Апелляционному определению Московского городского суда от 10.04.2017 по делу N 33-6402/2017 в подобном случае суд признал действия ответчика не нарушающими права потребителя, а средства истца, находящиеся на карточном счете, не являющимися ценой услуги для исчисления неустойки по ст. 28 Закона о защите прав потребителей.[182].

Позиция Верховного Суда Российской Федерации по подобным делам также не в пользу потребителей. Так, согласно Определению Верховного Суда РФ от 24.10.2017 N 11-КГ17-23 при неисполнении банком обязательств по исполнению распоряжения клиента о перечислении денежной суммы со счета, в качестве последствий будут применятся проценты по ст. 395 Гражданского кодекса РФ, а  п. 5 ст. 28 Закона о защите прав потребителей на такие отношения между банком и вкладчиком не распространяется.[183].

Таким образом, на основании вышеизложенного в настоящем параграфе можно сделать следующие выводы:

1) Предлагается к потребительским посредническим банковским правоотношениям относить отношения, связанные с осуществлением кредитными организациями расчетных операций для физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями, а именно связанные с:

- открытием и ведением счетов потребителей;

- осуществлением переводов денежных средств по поручению потребителей;

- кассовым обслуживанием потребителей;

- осуществлением переводов денежных средств по поручению потребителей без открытия счетов, в том числе электронных денежных средств.

2) Выявлено, что отсутствие специальных норм об охране и защите прав потребителей в посреднических банковских отношениях провоцирует нарушения прав потребителей и формирует противоречивую правоприменительную практику относительно правомерности применения специальных положений об ответственности исполнителя по закону о защите прав потребителей в ситуациях с:

- незаконными списаниями денежных средств со счетов пластиковых карт;

- односторонним и несогласованным списанием комиссии со счета потребителя за «технический овердрафт»;

- недостаточным информированием потребителя об услуге перевода денежных средств;

- односторонним отказом кредитной организации в совершении банковской операции.