Активные операции банка, как отмечают ученые, – это операции, связанные с размещением средств[94]. Вопросы охраны прав потребителей банковских услуг наиболее актуальными являются в сфере кредитных отношений. Банки предоставляют кредиты путем размещения от своего имени и за свой счет привлеченных во вклады денежных средств.

Согласно ст. 30 ФЗ «О банках и банковской деятельности», если иное не предусмотрено федеральным законом, отношения между Банком России, кредитными организациями и их клиентами являются договорными, при этом такие договоры содержат в себе:

· процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам);

· стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов;

· имущественная ответственность сторон за нарушения договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей;

· порядок его расторжения;

· другие существенные условия договора.

Сам кредитный договор регулируется статьей 819 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) берут на себя обязательства предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик берет на себя обязательства возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее.

Судя по Докладу Роспотребнадзора «О состоянии защиты прав потребителей в финансовой сфере в 2016 году» (далее - Доклад)[95], качество кредитного портфеля физических лиц было довольно низким, несмотря на  небольшой прогресс в 2016 году.

Граждане обращаются в Банк России для урегулирования кредитных отношений (реструктуризация, внесение изменений, продление сроков кредита, изменение валюты кредита) и т.д.; включением граждан в базы автодозвона и деятельности коллекторских агентств; выдачей кредитов (отказов в выдаче) и внесения изменений в бюро кредитных историй; присоединением к программам страхования в рамках кредитных договоров; удержанием комиссий и начисления процентов и штрафов; исполнительным производством; увеличением числа заемщиков, имеющих просроченную задолженность перед банками; заемщиками, взявшими валютный кредит.

С 1 июля 2014 года вступил в силу Федеральный закон от 21.12.2013 N 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)»[96]. Указанный закон регулирует весь спектр отношений, возникающих по поводу выдачи потребительского кредита (займа), за исключением кредитов (займов), обеспеченных ипотекой. В Докладе Роспотребнадзора «О состоянии защиты прав потребителей в финансовой сфере в 2014 году» отмечается, что вступление в силу 1 июля 2014 года Федерального закона «О потребительском кредите (займе)» существенно повлияло на законодательное регулирование защиты прав потребителей финансовых услуг[97]. Указанный закон внес существенные изменения в вопрос определения полной стоимости кредита. Причем ссылка на указание полной стоимости кредита в кредитном договоре, договоре займа, обеспеченных ипотекой, заключенных не в рамках предпринимательской деятельности физического лица, в соответствии с требованиями, установленными Федеральным законом «О потребительском кредите (займе)», содержится и в статье 9.1. Федерального закона от 16.07.1998 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»[98].

В статье 6 Федерального закона «О потребительском кредите (займе)» указан не только порядок расчета полной стоимости потребительского кредита, но и порядок ее размещения в договоре. При этом стоимость должна наноситься прописными буквами черного цвета на белом фоне четким, хорошо читаемым шрифтом максимального размера из используемых на этой странице размеров шрифта, таким образом, законодатель попытался исключить возможность обмана потребителя с помощью ранее используемого недобросовестными кредиторами «трюка» - сокрытия реальной стоимости кредита с помощью мелкого, плохо читаемого шрифта. Стоит отметить, что вопрос использования мелкого шрифта в договорах при оказании финансовых услуг регулярно затрагивается в прессе и становится причиной законодательных инициатив[99].

Несмотря на недавнее принятие нового закона, по норме о раскрытии полной стоимости кредита уже имеется судебная практика. Так, мы можем видеть уязвимость нормы о нанесении полной стоимости кредита на первую страницу кредитного договора из Апелляционного определения Белгородского областного суда от 14.07.2015 по делу N 33-2978/2015. В данном случае Истица (потребитель) ссылалась на отсутствие полной стоимости кредита на первой странице кредитного договора, а суд указал на то, при выдаче банковской карты договоренность оформляется в виде заявления, расписки, согласия на подключение к коллективному договору добровольного страхования - указанные документы предоставлены истицей и каждый из них на одном листе, судебная коллегия считает, что истцом так и не указано, на странице какого договора или другого документа должна быть квадратная рамка с указанной ценой договора, и как ее отсутствие нарушает права потребителя.[100] Действительно, при офертно-акцептной схеме кредитования по ст. 435 ГК РФ и ст. 438 ГК РФ кредитный договор как единый документ отсутствует, а присутствует целая кипа бумаг типа заявлений, расписок, тарифов, правил или условий выпуска карт. В такой ситуации потребителю трудно акцентировать внимание на информации о полной стоимости кредита.

Таким образом, несмотря на то, что закон вступил в силу относительно недавно и судебной практики по вопросу раскрытия полной стоимости кредита при потребительском кредитовании с того момента не очень много, но уже сейчас можно утверждать о недостаточно эффективном правовом регулировании. Полагаем, что дальнейшая конкретизация правил и появление разъяснений Верховного Суда Российской Федерации может не привести к положительному результату. У банков и иных кредитных организаций всегда будет соблазн и стремление воспользоваться некомпетентностью потребителя и каким-либо образом обойти закон. На актуальность данной проблемы указывал в своем докладе за 2016 год Роспотребнадзор, по мнению которого изменения в банковском законодательстве, а также уже имеющиеся нормы влекут за собой создание неблагоприятных последствий для заемщиков, так может возникнуть риск получения кредита с завышенной стоимостью, на в том числе из-за некорректного расчета процентной ставки, из-за сокрытия информации о дополнительных расходах, из-за неспособности заемщиков оценить все предложения от поставщиков кредитных услуг.[101]

А к тому моменту, когда сформируется необходимая критическая масса нарушений и судебных процессов, негативные последствия уже наступят. Недавно вышедший Обзор «судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей» финансовых услуг Президиума Верховного Суда РФ 27.09.2017, к сожалению, не коснулся этого вопроса[102].

Полагаем, что одним из возможных решений могло бы быть утверждение на уровне подзаконного нормативно-правового акта типовых форм заявлений. На это можно взглянуть гораздо шире и поставить вопрос о необходимости принципиально более детального правого регулирования потребительских кредитных и потребительских банковских отношений. Например, правовое регулирование иной финансовой услуги – ОСАГО – осуществлено гораздо большим количеством правовых средства с большей детализацией. Даже по объему закон об ОСАГО[103] в три раза больше закона о потребительском кредите (займе), кроме того в законе об ОСАГО содержится отсылка к Правилам[104]

Несмотря на плодотворную работу законодательных органов по вопросу защиты прав потребителя как стороны кредитного договора, все же на сегодняшний день в судах можно увидеть много споров по данной категории дел. Так, судами по спорам между потребителями и кредитными организациями применяется п. 2 ст. 16 Закона «О защите прав потребителей», которая запрещает «обусловливать приобретение одних товаров (работ, услуг) обязательным приобретением иных товаров (работ, услуг)». Данная норма действует, например, при навязывании банком заемщику заключения договора страхования жизни и здоровья по кредитному договору. На эту проблему в свое время обратил внимание и Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Информационном письме Президиума от 13 сентября 2011 года № 146[105], указав, что не является нарушением прав потребителя со стороны банка при включении в кредитный договор условия о страховании жизни и здоровья заемщика - гражданина, если заёмщик мог заключить с банком кредитный договор без такого условия. По данному пути идет и судебная практика. Здесь же Высший Арбитражный Суд Российской Федерации уточнил, что п. 2 ст. 16 Закона «О защите прав потребителей» не охватывает случаи, когда «навязываемая» услуга оказывается бесплатно. Но навязывание банком потребителю подобным образом платных услуг признается судами нарушением п. 2 ст. 16 Закона «О защите прав потребителей»[106].

В свою очередь, условие о страховании предмета залога, заложенного в обеспечение кредитного договора, является законным. Более того, в силу подп. 1 п. 1 ст. 343 ГК РФ, закон обязует залогодателя или залогодержателя (в зависимости от нахождения заложенного имущества (ст. 338 ГК РФ)), страховать заложенное имущество от рисков утраты и повреждения за счет залогодателя на сумму не меньше размера обеспеченного залогом требования (если иное не предусмотрено законом или договором).  И, как отмечается судами, условие об обязании заемщика застраховать предмет залога не может расцениваться как ущемляющее его права как потребителя и рассматриваться как навязывание банком дополнительной услуги в смысле положений пункта 2 ст. 16 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» [107]. Несмотря на кажущееся очевидным отсутствие нарушения прав потребителя, можно отметить большое количество споров в суде по данному вопросу. При этом стоит помнить о пп. "в" п. 3 Постановления Правительства РФ от 30 апреля 2009 года № 386 [108], предусматривающем, что не могут быть признаны допустимыми условия соглашений, которые устанавливают «обязанность сторон требовать от заемщика страховать иные риски, чем риск утраты или повреждения заложенного имущества, за исключением случая, когда соглашение предусматривает обязанность кредитной организации предложить заемщику кредитование на сопоставимых по срокам и размерам кредитования условиях, исключающих обязанность заемщика страховать иные риски, чем риск утраты или повреждения заложенного имущества».

Примечательно, что новый Обзор судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 27.09.2017) весьма положительно воспринял заключение договоров страхования с потребителем-заемщиком, причем не только в отношении заложенного имущества, но и в отношении жизни и т.п. При этом, пункт 19 данного обзора критично оценил лишь навязывание в кредитном договоре дополнительных платных услуг, не согласованных с заемщиком и не обязательных при заключении кредитного договора, таких как присоединение заемщика к договору добровольного коллективного страхования жизни и здоровья заемщиков потребительского кредита и вытекающая из этого обязанность заемщика оплатить банку в день предоставления кредита комиссию банка за оказание указанной услуги и компенсацию расходов банка на уплату страховой премии страховщику за страхование заемщика и плата в рамках договора страхования единовременно за весь период страхования, а также невозможность ее перерасчета и возврата при досрочном погашении».

Таким образом видно, что несмотря на наличие необходимых правовых средств на законодательном уровне и их подкрепление разъяснениями высших судов, в правоприменительной практике проблемы продолжают возникать, да и сами разъяснения высших судов не отличаются ясностью и последовательностью.

Довольно острым на сегодняшний день является вопрос о законности взимания банком с потребителя комиссии за предоставление кредита. Напомним, что согласно п. 2 ст. 5 Закона «О банках и банковской деятельности» банковские организации от своего имени и за свой счет размещают привлеченные в виде кредитов денежные средства. Так, по мнению ряда судов, взимание банком комиссии за предоставление кредита нарушает права заемщика как потребителя оказываемых банком услуг. По мнению судов, из положений ст. 819 ГК РФ и ст. 16 Закона «О защите прав потребителей» следует, что кредитный договор является возмездным договором, плата за кредит выражается в процентах, которые установлены кредитным договором, которые по своей правовой природе призваны покрывать как расходы кредитной организации, так и включать соответствующий доход банка по этой операции. Возложение на заемщика дополнительной обязанности в виде уплаты комиссии за предоставление кредита заведомо ущемляет права потребителя финансовой услуги по получению кредита по сравнению с положениями, закрепленными действующим законодательством в области защиты прав потребителей.[109] С другой стороны, существует более давний судебный акт, в котором говорится, что «установление банками такой комиссии в кредитных договорах является сложившейся практикой делового оборота и производится с согласия заемщика» и не нарушает требования статьи 16 Закона РФ «О защите прав потребителей».[110] При этом, Определением ВАС РФ от 07.04.2010 N ВАС-1359/10 отказано в передаче в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора указанного Постановления, постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 01.07.2009 N 09АП-7856/2009-АК и решения Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2009 по данному делу[111]. Судя по судебной практике последних лет, позиция судов с момента принятия озвученного Постановления поменялась, что на наш взгляд, значительно улучшило правовое положение заемщика - потребителя банковских услуг.

Суды признают нарушающим права потребителя взимание комиссии за открытие и ведение ссудного счета заемщика[112]. Основополагающим здесь выступает Постановление Президиума ВАС РФ от 17.11.2009 N 8274/09 по делу N А50-17244/2008[113], в котором было высказано мнение, что открытие и ведение ссудного счета не является самостоятельной банковской услугой, в связи с тем, что ссудные счета по своей сути отражают в балансе банка образование и погашение ссудной задолженности, то есть операций по предоставлению заемщикам и возврату ими денежных средств по кредитным договорам. И как основной вывод - учитывая п. 1 ст. 16 Закона «О защите прав потребителей», банки, берущие денежное возмещение за открытие и ведение ссудных счетов ущемляют права потребителей. Аналогичной позиции придерживается Президиум Верховного суда в своем уже вышеупомянутом Обзоре судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг от 27.09.2017.

Также к защите прав потребителей относится вопрос о правомерности взыскания банком неустойки за досрочное погашение кредита. П. 2 ст. 810 ГК РФ предусматривает возможность полного или частичного погашения займа, взятого заемщиком-физическим лицом под проценты не в рамках предпринимательской деятельности, с предварительным уведомлением займодавца за 30 дней до возврата.Судами установление комиссии за досрочное погашение займа (кредита) признается ущемлением прав потребителя[114], что в первую очередь отражено в п. 12 Информационного письма N 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров».

Условия кредитного договора, о том, что услуги банка оплачиваются заёмщиком в соответствии с утверждаемыми банком тарифами, которые он вправе изменять в одностороннем порядке в течение срока действия договора, признаются Высшим Арбитражным Судом РФ в Информационном письме Президиума от 13.09.2011 N 146 «Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров» ущемляющими права потребителей. Статья 310 ГК РФ не допускает односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий, за исключением случаев, предусмотренных законом, а ч. 4 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» не допускает изменение в одностороннем порядке кредитной организацией размера комиссионного вознаграждения по совершаемым операциям при заключении кредитного договора с заёмщиком-гражданином.

Более того, согласно ч. 4 ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности», по кредитному договору, заключенному с заемщиком-гражданином, кредитная организация также не может в одностороннем порядке: сократить срок действия этого договора, увеличить размер процентов и (или) изменить порядок их определения (за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.) В свою очередь, новый Федеральный закон «О потребительском кредите (займе)» в п. 16 ст. 5 установил четко определенный перечень изменений, которые кредитор вправе в одностороннем порядке вносить в кредитный договор. При этом, все вносимые кредитором в одностороннем порядке изменения касаются уменьшения суммы неустойки или иных платежей, предусмотренных условиями кредитования, и не влекут за собой возникновение новых или увеличение размера существующих денежных обязательств заемщика по договору потребительского кредита (займа).

Довольно интересная ситуация сложилась в отношении вопроса о продаже долгов заемщиков-граждан третьим лицам. Особенно актуален этот вопрос в рамках сложной экономической ситуации, и, как следствие, частой продажи «плохих долгов» коллекторам. Так, согласно п. 2 ст. 382 ГК РФ если в законе или договоре не предусмотрено иное, согласие должника для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется. Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2012 N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», Закон «О защите прав потребителей» не содержит нормы, предоставляющие банку или иной кредитной организации право передавать права требования по кредитному договору с потребителямилицам, не имеющим лицензии на право осуществления банковской деятельности, если иное не установлено законом или договором. В то же время, новый Федеральный закон  «О потребительском кредите (займе)», в ст. 12, по мнению судов, закрепил право кредитных организаций переуступать права (требования) по договору потребительского кредита (займа) третьим лицам.[115]

В свою очередь, иная ситуация с обязательствами, обеспеченными закладной. Оборот закладной обусловлен ее статусом ценной бумаги и согласно п.4 ст.48 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)», кредитор вправе передать права на закладную любым третьим лицам, при этом надписи на закладной, запрещающие ее последующую передачу другим лицам, ничтожны. По мнению Верховного суда РФ, «Закон об ипотеке не предусматривает положений о необходимости получения согласия должника-залогодателя на переход к другому лицу прав на закладную, а также не содержит каких-либо требований, предъявляемых к новому законному владельцу закладной».[116] Указанное не противоречит положениям п. 51 Постановления Пленума «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей», так как мы видим, что специальным законом установлены иные правила.

 Отдельная ситуация при передаче прав требования по кредитному договору с потребителем в рамках исполнительного производства. Так, по мнению Верховного Суда РФ[117], правопреемство допускается на стадии принудительного исполнения судебных актов, где личность кредитора не имеет существенного значения для должника. То есть на стадии исполнительного производства переход прав кредитора по кредитному договору с потребителем возможен и при отсутствии условия об уступке права требования по договору третьим лицам, так как в таких случаях отношения между взыскателем и должником регулируются Федеральным законом от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»[118].

Следует отметить, правовое регулирование потребительского кредитования является наиболее подробным, по сравнению с иными потребительскими банковскими правоотношениями. При этом анализ законодательства и правоприменительной практики показывает эффективность и целесообразность более императивного регулирования данных отношений. Т.е. чем более подробно и императивно урегулированы потребительские банковские правоотношения (в данном случае в сфере потребительского кредитования), тем меньше риск того, что недобросовестные банки и иные кредитные организации или их сотрудники воспользуются низкой финансовой грамотностью потребителя.

Так, Л.В. Кравченко признает заемщика в потребительских кредитных отношениях слабой стороной и отмечает, что баланс интересов заемщиков и кредитной организации возможен исключительно при «нессиметричном» подходе, а именно авторитарном воздействии на участников указанных отношений и при условии гарантирования добросовестного кредитования как обязательного.[119].

Как видно из недавнего законопроекта №287844-7 «О внесении изменений в статью 5 Федерального закона «О потребительском кредите (займе)» (в части изменения порядка погашения задолженности при недостаточности платежа для полного исполнения обязательств по договору потребительского кредита (займа))», законодатель поддерживают идею более императивного и детального регулирования вопросов потребительского кредитования. Так, согласно ему предлагается дополнить статью 5 закона о потребительском кредите (займе) положением о том, что «Очередность погашения задолженности заемщика, предусмотренная частью 20 настоящей статьи, не может быть изменена сторонами договора потребительского кредита (займа)»[120]. Хотя сам законопроект по сути ничего не меняет, порядок погашения задолженности остается таким же, причем не самым выгодным для потребителя, а возможность изменения его соглашением сторон также отсутствовала в законе.

При этом, следует отметить, что банки и иные кредитные организации всегда будут более компетентны, нежели потребители. Соответственно, просто совершенствование законодательных норм может не дать должного результата. В ряде случаев уровень и подробность императивного регулирования, возможно, имеет смысл довести до максимальной степени, например, путем разработки и утверждению типовых форм потребительских кредитных договоров с последующим внедрением единой информационной системы, через которую возможно будет заключение этих договоров между потребителем и банком.

Таким образом, на основании вышеизложенного в настоящем параграфе можно сделать следующие выводы:

1. Потребительские кредитные правоотношения являются наиболее распространенными среди других потребительских банковских правоотношений и охраняются наибольшим количеством специальных правовых средств, направленных на охрану и защиту прав потребителей, по сравнению с иными потребительскими банковскими правоотношениями.

2. Основными специальными сделочными правовыми средствами, направленными на охрану прав потребителей в банковских кредитных правоотношениях являются:

- специальные требования к порядку доведения и содержанию информации о кредите;

- требования к оформлению и содержанию кредитного договора, в том числе требования к размеру шрифта, местоположению информации о сумме кредита на документе;

- ограничения возможности одностороннего изменения условий кредитного договора;

- ограничения на включение в кредитный договор дополнительных услуг кредитора или третьих лиц, в том числе услуг страхования;

- ограничения на установление комиссий и штрафов;

- правила представления информации о задолженности в ходе исполнения кредитного договора;

- особые правила досрочного расторжения кредитного договора.

3. Введение такого арсенала специальных правовых средств путем принятия специального закона о потребительском кредите в значительной степени положительно повлияло на соблюдение прав потребителя и в кредитных банковских правоотношениях.

4. Выявлено, что, несмотря на принятие специального закона о потребительском кредите (займе), а также разъяснения высших судов, продолжают встречаться факты нарушения и/или ущемления прав потребителей в кредитных банковских правоотношениях, при которых правоприменительная практика не всегда является единообразной, в частности:

- попытки обхода требований закона к форме, структуре и содержанию кредитного договора с целью спрятать от внимания потребителя невыгодные ему условия;

- уступка права (требования) по потребительскому кредиту третьим лицам (коллекторам);

- навязывание услуг страхования;

- взыскание неустойки за досрочное расторжение потребительского кредитного договора;

- взимание комиссии за открытие и ведение банковского счета.

5. Обосновано, что основной причиной вышеуказанных правонарушений и злоупотреблений со стороны банков и иных кредитных организаций является сочетание таких факторов, как:

- диспозитивное правовое регулирование соответствующих правоотношений; 

- низкая финансовая грамотность большинства потребителей

- затруднительность для потребителей осуществлять защиту своих прав 

- стремление банков и иных кредитных организаций или отдельных их сотрудников воспользоваться этим вышеуказанными факторами.

6. Предлагается реализовать более императивное и детализированное правовое регулирования кредитных потребительских правоотношений в наиболее проблемных правоотношениях до такой степени, которая бы максимально исключило или минимизировало возможность воспользоваться низкой финансовой грамотностью потребителя, в том числе законодательно закрепить типовые формы договоров кредитных банковских и сопутствующих услуг для потребителей, внедрить единую межбанковскую информационную систему для заключения, учета и контроля исполнения основных кредитных сделок между банками и потребителями.