В теории принято выделять следующие виды пассивных операций банка:

а) взносы в уставный фонд (продажа паев и акций первым владельцам);

б) отчисления от прибыли банка на формирование или увеличение фондов;

в) депозитные операции (средства, получаемые от клиентов);

г) внедепозитные операции.[121]

К внедепозитным операциям относят получение займов на межбанковском рынке; соглашение о продаже ценных бумаг с обратным выкупом, учет векселей и получение ссуд у центрального банка; продажа банковских акцептов; выпуск коммерческих бумаг; получение займов на рынке евродолларов; выпуск капитальных нот и облигаций.[122]

Касательно применения Закона «О защите прав потребителя» к банковским потребительским правоотношениям с ценными бумагами можно привести Определение Верховного Суда РФ от 09.06.2015 N 11-КГ15-12[123]. В указанном судебном акте Верховный Суд РФ признает рисковый характер гражданско-правовых сделок с ценными бумагами, вследствие чего не признает такую деятельность, а также заключению договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, как личную бытовую и приходит к выводу о неприменении к подобным отношениям Закона «О защите прав потребителя». Однако, в судебной практике не все так однозначно. С одной стороны, встречаются и судебные акты, занимающие позицию, аналогичную приведенной выше.[124] Однако в новейшем Апелляционном определении Верховного суда Республики Карелия от 11.09.2015 по делу N 33-3525/2015 высказано иное мнение. Так, в данном судебном акте говорится, о том, что потребитель может являться субъектом отношений по предоставлению услуг на рынке ценных бумаг согласност. 2 Закона РСФСР от 26.06.1991 № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР», которая предусматривает возможность участия физического лица  на рынке ценных бумаг как инвестора, не указывая на обязательное обладание им статусом индивидуального предпринимателя.. То же самое можно сказать относительно п. 4 ст. 51.2  Федерального закона от 22.04.1996 N 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» где говорится об обязательных условиях для физического лица в целях признания его квалифицированным инвестором.[125] Аналогичная позиция указана в Апелляционном определении Омского областного суда от 29.07.2015 по делу № 33-5049/2015[126]. Стоит отметить, что последние два судебных акта приняты в рамках ситуации с кредитными нотами санируемого Банка «Траст». Исходя из сообщений в прессе, можно сделать вывод о том, что в данном случае имеет место быть фактическое заключение договора вклада[127]. Но это не исключает тот факт, что в случае с применением норм о защите прав потребителя к отношениям с ценными бумагами мы видим расхождение судов во мнении.

Таким образом, основной проблемой во внедепозитных потребительских банковских правоотношениях является отсутствие прямого указания в законе и неоднозначность судебной практики по вопросу возможности применения законодательства о защите прав потребителей вообще к внедепозитным банковским услугам, а также риски введения потребителей в заблуждение относительно правовой природы сделки ввиду низкой финансовой грамотности потребителей.

Депозитные операции. Согласно П. 2.1. Инструкции Банка России от 30.05.2014 N 153-И «Об открытии и закрытии банковских счетов, счетов по вкладам (депозитам), депозитных счетов»[128], банки открывают счета в рублях и иностранной валюте, среди которых: текущие счета, расчетные счета, бюджетные счета, корреспондентские счета, корреспондентские субсчета, счета доверительного управления, специальные банковские счета, депозитные счета судов, подразделений службы судебных приставов, правоохранительных органов, нотариусов; счета по вкладам (депозитам). Физическим лицам из них для потребительских целей открываются текущие счета и счета по вкладам (депозитам). Для совершения операций, не связанных с предпринимательской деятельностью или частной практикой физическим лицам открывают текущие счета.[129] При вложении денежных средства на счет с целью получения доходов в виде процентов на сумму вложенных денежных средств открывается счет по вкладу.

Договор банковского счета регулируется главой 45 Гражданского кодекса РФ. Согласно ст. 845 Гражданского кодекса РФ, по договору банковского счета банк обязуется в отношении открытого счета:

1) принимать и зачислять денежные средства;

2) выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче денежных средств;

3) проводить иные операции.

В судебной практике чаще всего можно встретить дела, связанные с нарушением прав потребителя при пользовании ими текущим счетом в части одностороннего изменения тарифов. Судами одностороннее изменение тарифов по договору текущего счета с потребителем признается незаконным[130]. Так, ч. 1 ст. 310 Гражданского кодекса РФ не допускает односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий (за исключением случаев, предусмотренных законом или иными правовыми актами). Изменение или расторжение договора возможны по соглашению сторон согласно п. 1 ст. 450 ГК РФ, (если иное не предусмотрено ГК РФ, другими законами или договором). На основании п. 2 ст. 450 ГК РФ, договор может быть изменен или расторгнут по решению суда, по требованию одной из сторон, только при существенном нарушении договора другой стороной либо в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. При этом в п. 1 ст. 452 ГК РФ предусмотрено, что соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор (если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев не вытекает иное).

Часто права потребителя, связанные с использованием счетов, нарушаются в рамках кредитования.

Актуальным также является вопрос о возможности безакцептного списания денежных средств со счета физического лица (за ранее данный акцепт), который возникает, как правило, в рамках кредитной задолженности. Согласно ст. 854 Гражданского кодекса РФ, списание денежных средств со счета осуществляется банком на основании распоряжения клиента, без такого распоряжения списание денежных средств, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных законом или предусмотренных договором между банком и клиентом. Ч. 3 ст. 35 Конституции РФ, предусматривает случаи изъятия имущества исключительно по решению суда. Так, согласно п. 2 ст. 70 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» перечисление денежных средств со счетов должника осуществляется на основании:

1. Исполнительного документа;

2. Постановления судебного пристава-исполнителя без представления в банк или иную кредитную организацию взыскателем или судебным приставом-исполнителем расчетных документов .

В то же время, п. 2.9.1. «Положения о правилах осуществления перевода денежных средств», утв. Банком России 19.06.2012 № 383-П, предусматривает заранее данный акцепт, который должен быть дан до предъявления распоряжения, и может содержаться как  в договоре между банком и плательщиком так и в виде отдельного сообщения, документа, заявления, в электронном виде или на бумажном носителе, и должно содержать в себе указание на сумму акцепта или порядок ее определения, а также сведения о получателе средств, имеющем право предъявлять распоряжения к банковскому счету плательщика, об обязательстве плательщика и основном договоре, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, указание на возможность (невозможность) частичного исполнения распоряжения, а также иных сведений. [131] Причем, при наличии такого заранее данного акцепта плательщик может изменить его условия или отозвать его до поступления распоряжения в банк плательщика, в порядке, установленном договором.

Суды общей юрисдикции часто признают права банка на списание задолженности по кредиту со счетов заемщика-потребителя без его распоряжения, что отраженно, например, в Апелляционном определении Алтайского краевого суда от 24.11.2015 по делу № 33-11240/2015[132], Апелляционном определении Свердловского областного суда от 10.09.2015 по делу № 33-12909/2015[133], Апелляционном определении Омского областного суда от 17.06.2015 по делу № 33-3715/2015[134]. Арбитражные суды в свою очередь, занимают противоположную позицию, признавая ущемляющим права потребителя даже само условие кредитного договора о возможности списания кредитной задолженности со счетов потребителя без его распоряжения.[135]

Таким образом, на практике банки списывают задолженность по кредитам со счетов заемщиков-потребителей, руководствуясь приведенной выше нормой «Положения о правилах осуществления перевода денежных средств» утв. Банком России 19.06.2012 № 383-П. При этом суды, руководствуясь нормами Гражданского кодекса РФ, Закона «О защите прав потребителя», а также аксиомой о защите потребителя как экономически слабой стороны, иногда принимают сторону потребителя. Указанная проблема является острой не только для потребителя, но и для банка.

По этом поводу высказывался и Верховный Суд Российской Федерации в Постановлении от 04.12.2015г. №306-АД15-12206, в котором он указал, на противоречие нормам закона что включения в кредитный договор пунктов о безакцептном списании банком просроченной задолженности со счета заемщика - физического лица. По мнению Верховного Суда РФ подобные условияущемляют права потребителя, установленные законом .[136] Здесь же говорится, что полученное банком в текстеразработанного самим банком договора согласие заемщика на безакцептное списание денежных средств со счетов заемщика для исполнения обязательств по кредитному договору, и подписание его заемщиком не являются безусловным выражением личного согласия заемщика, поскольку данное право является неотъемлемым правом заемщика и должно быть осуществлено непосредственно им по своей воле, в своем интересе. Тем не менее, как показывает дальнейшая правоприменительная практика, не все банки усвоили данное правило и продолжали совершать правонарушения[137]. На различных источниках в сети Интернет также встречаются сведения о продолжающихся безакцептных списаниях в нарушение вышеуказанной позиции Верховного Суда РФ[138].

Как видно, с депозитными потребительскими правоотношениями можно отметить две взаимосвязанные проблемы:

- навязывание или введение в заблуждение потребителя при заключении договора путем включения невыгодных условий о возможности безакцептного списания банком денежных средств со счета потребителя без фактической воли на то потребителя;

- неоднозначность судебной практики по вопросу правомерности такого списания.

Очевидно, что вторая проблема вытекает из первой, и устранение первой убьет «обоих зайцев». Здесь представляется целесообразным также задуматься о целесообразности применения тех же мер, что были нами предложены в отношении с потребительским кредитованием - стандартизация содержания потребительских договоров и порядка их заключения.

Прием вкладов от населения осуществляется в рамках договора банковского вклада (ст. 834 Гражданского кодекса РФ). Статьей 837 ГК РФ предусмотрены три вида вклада:

- до востребования. Применительно к потребительским отношениям в данную группу относятся так называемые «вклады населения до востребования», на условиях выдачи вклада по первому требованию.

- срочный. Данный вид вклада также подразделяется на подвиды, однако это деление подчиняется правилам ведения бухгалтерского учета: до 30 дней, от 31 до 90 дней, от 91 до 180 дней, от 181 до 1 года, от 1 до 3-х лет, свыше 3-х лет. Также, разновидностью срочного депозита являются депозитные и сберегательные сертификаты, единые для всех банков правила выпуска и оформления которых установлены письмом ЦБ РФ от 10 февраля 1992 г. № 14-3-20 «Положение о сберегательных и депозитных сертификатах кредитных организаций».[139]

- на иных, не противоречащих закону, условиях.

На практике разнообразие применяемых банками видов вкладов весьма широко. Применительно к потребительским отношениям разнообразие базируется преимущественно на социальных слоях вкладчиков: студенты, пенсионеры, и т.п.

Как отмечается Конституционным судом РФ, банк, как сторона публичного договора должен устанавливать равные для всех вкладчиков условия договора банковского вклада, вкладчиком в котором является гражданин (кроме случаев, в которых законами и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей данных услуг)[140].

Суды по смыслу законодательства о защите прав потребителей признают услугу по привлечению банковских вкладов (депозитов) как финансовую услугу. Указанная позиция отражается в пункте 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28 июня 2012 г. N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей».

Отношения между гражданином и банком по договору банковского вклада регулируются общими положениями Закона «О защите прав потребителей» в части, не урегулированной специальными законами, что отражено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ N 17 «О рассмотрении судами гражданских дел по спорам о защите прав потребителей» и в других судебных актах[141]. Более того, напомним, что согласно вышеуказанному Постановлению Верховного Суда РФ, если последствия нарушения условий договоров об оказании отдельных видов услуг с участием гражданина, не могут быть урегулированы главой III Закона «О защите прав потребителей», применяются общие положения Закона «О защите прав потребителей», указанные нами ранее. В то же время, Определение Верховного Суда РФ от 03.12.2013 N 56-КГ13-11[142] не признает правильным вывод о том, что положения главы III Закона «О защите прав потребителей», регулирующей правовые последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору банковского вклада, в данном случае неприменимы. О том, что отношения по договору банковского вклада, в которых вкладчиком является гражданин, регулируются Законом «О защите прав потребителей» говорится и в Письме Роспотребнадзора от 11.03.2005 N 0100/1745-05-32 «О направлении информационного материала по защите прав потребителей»[143].

Среди специальных законов, регулирующих договор банковского вклада помимо Гражданского кодекса Российской Федерации и Федерального закона «О банках и банковской деятельности» необходимо упомянуть социально значимый Федеральный закон от 23.12.2003 N 177-ФЗ «О страховании вкладов физических лиц в банках Российской Федерации»[144], который защищает вклады граждан в размере 100% суммы вкладов в банке, но не более 1 400 000 рублей (если иное не установлено настоящим указанным Федеральным законом).

В судебной практике возникает вопрос о взыскании неустойки по договору банковского вклада на основании п. 5 ст. 28 Закона «О защите прав потребителей». Этот вопрос особо актуален сейчас, учитывая возрастающее число банков, испытывающих финансовые проблемы. Здесь мнение судебной практики расходится.

Так, по мнению суда[145], когда договоры об оказании отдельных видов услуг по своему характеру не подпадают под действие главы III Закона «О защите прав потребителей», регулирующей отношения при выполнении работ (оказании услуг), применяются специальные нормы. К таким договорам относится договор банковского вклада. Специальные нормы, применимые в таком случае - это статья 856 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии со ст. 856 Гражданского кодекса РФ, банк уплачивает проценты на соответствующую сумму в рамках ст. 395 Гражданского кодекса РФ в следующих случаях:

· несвоевременное зачисление на счет поступивших клиенту денежных средств;

· необоснованное списания банком денежных средств со счета;

· невыполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета;

· невыполнение указаний клиента о  выдаче со счета денежных средств.

В другом случае суд отказал во взыскании неустойки по п. 5 ст. 28 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей», взыскав проценты за несвоевременный возврат денежных средств по вкладу на основании ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации[146].

Позиция Верховного Суда Российской Федерации по этому вопросу выглядит крайне противоречивой. Так, Верховный Суд РФ придерживался позиции, что статья 856 Гражданского кодекса РФ специальным законом не является, а содержит общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности банка за ненадлежащее совершение операций по счету[147]. Применяют п. 5 ст. 28 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей» при взыскании неустойки по договорам банковского вклада и суды общей юрисдикции[148]. Теперь же в пункте 7 «Обзора судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг» от 27.09.2017 им была высказана противоположная позиция. Причем данная позиция существенно ущемляет права потребителя и создает условия для злоупотребления банками своими правами. Так, например, вовремя не полученная значительная денежная сумма причиняет гражданину гораздо большие неудобства, нежели вовремя неполученный товар или вовремя не оказанная услуга.

Также в судебной практике часто возникает вопрос о включении в договор банковского вклада  условия о подсудности, при рассмотрении договора банковского вклада как в договора присоединения. Ряд судов указывает на незаконность включения банком в договор присоединения, в том числе в договор срочного банковского вклада, положения о подсудности спора конкретному суду как ущемляющие установленные законом права потребителя.[149] .

Важным остается вопрос о способах ознакомления вкладчика с действующими тарифами. Обязанность банка уведомлять вкладчика о тарифах обусловлена ст. 10 Закона «О защите прав потребителя», в которой возможность правильного выбора потребителя обеспечивается обязанностью изготовителя (исполнителя, продавца) своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах).[150] Так, банки указывают в договоре банковского вклада условие о самостоятельном получении вкладчиком информации о действующих тарифах посредством обращения к информационным стендам в офисах банка (в том числе по месту обслуживания вклада), интернет-сайту банка и иным предлагаемым банком информационным ресурсам. Судами отмечается, что в таком случае банком не выполняются требования законодательства о доведении до потребителей необходимой информации об услугах[151].

Условие договора о возможности одностороннего изменения договора банковского вклада признается судами нарушением прав потребителя[152]. Так например, по мнению суда, ст. 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» не предусмотрено одностороннее изменение банком условий договора банковского вклада до востребования[153]. Статья 29 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» в части 3 прямо устанавливает запрет на односторонне сокращение банком срока действия договора банковского вклада, уменьшение размера процентов, увеличение или установление комиссионного вознаграждения по операциям по договору банковского вклада (депозита), внесенного гражданином на условиях его выдачи по истечении определенного срока либо по наступлении предусмотренных договором обстоятельств (за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом). Как отмечается Конституционным судом РФ, данные нормы направлены «на защиту прав и законных интересов граждан – вкладчиков, поэтому они  не могут быть рассматрены как нарушающее конституционные права заявителя в указанном аспекте.[154]

Вышеизложенные подходы судебной практики были подтверждены и в пункте 19 Обзора судебной практики по делам, связанным с защитой прав потребителей финансовых услуг от 27.09.2017.

Еще одной актуальной проблемой в сфере оказания потребителям депозитных банковских услуг является введение их в заблуждение кредитными организациями относительно правовой природы сделки. В качестве одного из наиболее резонансного случая можно привести недавнюю ситуацию с известным банком «Татфондбанк», когда было выявлено почти две тысячи фактов введения потребителей в заблуждение и переоформления договоров банковского вклада на договоры доверительного управления с аффилированным юридическим лицом данного банка[155]. В СМИ отмечается, что, с одной стороны, значительная часть обманутых потребителей представляли собой пенсионеры, инвалиды, порой не способные даже четко распознать буквы в тексте договора, и недобросовестные действия рядовых сотрудников и руководства банков по намеренно невнятному составлению документов (мелкий шрифт, отсутствие единого документа, отсылка на сайт и т.п.) и утаиванию юридически значимой информации при устном общении во время оформления сделки[156].

Таким образом, на основании изложенного в настоящем параграфе можно сделать следующие выводы.

1) Среди широкого спектра пассивных банковских услуг в основном следующие из них могут оказываться потребителям: пассивные, в частности по договорам банковского вклада и банковского счета, и внедепозитные, в основном связанные с продажей ценных бумаг. 

2) Выявлены особенности правовой природы потребительских пассивных банковских правоотношений, которая характеризуется нижеследующими дополнительными факторами, негативно влияющих на соблюдение прав потребителей:

- большим разнообразием и сложностью;

- отсутствием специального правового регулирования, аналогичного потребительским кредитным правоотношениям;

- узкий набор специальных гражданско-правовых средств охраны потребителей, наиболее значимым из которых является обязательное страхование банковских вкладов населения;

- нахождением во владении кредитных организаций значительных денежных средств большого количества потребителей.

3) Доказано, что вышеизложенные особенности правовой природы потребительских пассивных банковских правоотношений в совокупности с низкой финансовой грамотностью потребителей в большей степени, по сравнению с кредитными потребительскими правоотношениями, провоцируют стремление кредитных организаций обмануть потребителя и/или злоупотребить своими гражданскими правами при заключении или исполнении соответствующих сделок с потребителями.

4) Выявлен пробел в законе и противоречивая правоприменительная практика относительно правомерности распространения действия закона о защите прав потребителей на внедепозитные потребительские банковские правоотношения.

5) Выявлены следующие наиболее распространенные нарушения прав потребителей в сфере оказания им пассивных банковских услуг, доходящие до мошеннического характера, сопряженные с неоднозначной правоприменительной практикой:

- ненадлежащее информирование потребителя о существе сделки;

- составление документов сделки в трудновоспринимаемом виде;

- навязывание невыгодных условий договора в порядке присоединения;

- одностороннее изменение условий договора;

- несвоевременный возврат банковского вклада;

- безакцептные списания денежных средств с банковского счета.

6) Предлагается по аналогии с потребительскими кредитными правоотношениями ввести специальное правовое регулирование охраны прав потребителей в пассивных банковских правоотношениях с соответствующим набором специальных гражданско-правовых средств, и принять единые стандарты и единые формы документов, оформляемых при заключении пассивных банковских сделок с потребителями и осуществлять заключение и контроль исполнения данных сделок посредством единой автоматизированной информационной системы.