Добровольное (договорное) представительство. Как верно отметил профессор М.И. Брагинский: «Особенность гражданского оборота выражается в том, что совершаемые каждый день его субъектами юридически значимые действия в большинстве своем носят волевой характер. При этом волеобразующим действиям участников гражданского оборота придается особое значение применительно к динамике развития гражданских правоотношений» [26, с. 247].

Добровольное представительство отличается присущим ему всегда порождением исключительно по волеизъявлению представляемого, которое в свою очередь выражается в определенной форме гражданско-правовой сделки. Воля представляемого субъекта на обращение и (или) назначение своего представителя является ключевым фактором, отличающим законное представительство от добровольного. Наряду с правом на выбор себе представителя, круг полномочий и характер конкретных юридических действий также определяется по воле доверителя.

Добровольное представительство возникает в различных сферах общественных отношений, в частности, как в частных, так и в сфере публичного права. В частности широкую актуальность данный вид представительства имеет в сферах гражданского, трудового, гражданско-процессуального права, а также уголовного и административного права. Особо распространенной внешней формой выражения отношений по добровольному представительству выступает договор, заключаемый между доверителем и поверенным, поскольку непосредственно сама сделка (договор) является материальной формой выражения волеизъявления представляемого лица. Заключаемый между субъектами представительства договор определяет их внутренние взаимоотношения.

К добровольному представительству относятся возникающие отношения по представительству при исполнении лицом своих трудовых обязанностей. Примерами такого представительства могут выступать осуществление представительства продавцами, кассирами магазинов, которые при непосредственном исполнении своих трудовых обязанностей в отношении покупателей выступают как представители владельца магазина. Так официанты при обслуживании клиентов в различных заведениях общепита также в своем лице представляют само заведение. Основанием для возникновения такого вида представительства через существующие трудовые отношения между работником-представителем и работодателем-представляемым является трудовой договор. Так п. 1 ст. 21 Трудового кодекса Республики Казахстан (далее - ТК РК) установлено, что трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого в соответствии с положениями данного кодекса [44].

Уставное представительство как разновидность договорного представительства возникает в том случае, когда в отношениях с 3-ми лицами выступает лицо, уполномоченное учредительными документами юридического лица, выступать от имени этого юридического лица. В отличие от физических лиц, юридическое лицо как самостоятельный субъект гражданского оборота имеет сложную структуру управления. Орган управления юридического лица может быть коллегиальным или единоличным. В зависимости от количества учредителей (участников) того или иного юридического лица определяются конкретные учредительные документы, которые определяют эти органы управления и круг осуществляемых полномочий каждым из них.

Специфика уставного представительства заключается в том, что при предоставлении учредительными документами юридического лица круга представительских полномочий другому лицу, например, генеральному директору, первому заместителю председателя правления и др., представление и действие от имени и в интересах этого юридического лица осуществляется без какой-либо доверенности или иного договора. Так, например, Законом Республики Казахстан «О хозяйственных товариществах» определено, что учредительным документом хозяйственного товарищества, которое учреждено одним лицом, является устав. Устав хозяйственного товарищества, учредителем которого является одно лицо, подписывается этим учредителем (ст. 4). Статьей 30 этого же Закона установлено, что управление делами коммандитного товарищества осуществляется полными товарищами. Порядок управления и ведения дел коммандитного товарищества его полными товарищами устанавливается ими по правилам о полном товариществе [45]. В этом случае, поскольку хозяйственное товарищество, например коммандитное товарищество, может быть учреждено одним участником, то он согласно принятому и подписанному им же уставу может в дальнейшем единолично осуществлять уставное представительство от имени такого товарищества.

Уставные представители в подтверждение своих полномочий предоставляют 3-м лицам копию учредительных документов, а также документы, подтверждающие их служебный статус – для единоличных органов управления, либо выписку из протокола соответствующего собрания участников о выборе одного из членов коллегиального органа управления юридического лица.

Еще одной разновидностью договорного представительства выступает общественное представительство. Такой вид представительства может выражаться как в виде защиты различными некоммерческими организациями прав, свобод и законных интересов своих членов, так и в осуществлении членами таких организаций деятельности от ее имени в иных некоммерческих целях. Гражданским законодательством прямо установлено разграничение между коммерческими и некоммерческими юридическими лицами, - юридическим лицом может быть организация, преследующая извлечение дохода в качестве основной цели своей деятельности (коммерческая организация) либо не имеющая извлечение дохода в качестве такой цели и не распределяющая полученный чистый доход между участниками (некоммерческая организация) (п. 1 ст. 34 ГК РК).

К деятельности некоммерческой организации, осуществляющей защиту интересов своих членов, следует отнести, например, деятельность профессиональных союзов, как одной из форм общественного объединения (п. 1 ст. 106 ГК РК).

Законом Республики Казахстан «О профессиональных союзах» профессиональный союз определяется как общественное объединение с фиксированным членством, добровольно создаваемое на основе общности трудовых, производственно-профессиональных интересов граждан Республики Казахстан для представительства и защиты трудовых и социально-экономических прав и интересов своих членов [46]. Данное понятие профсоюза прямо указывает на его непосредственную функцию, а именно осуществление представительства и защиты интересов своих членов при возникновении споров (конфликтов) в сфере трудового права.

Деятельность профсоюза относится к добровольному виду представительства, поскольку его члены (работники) самостоятельно по своему волеизъявлению делегируют органами профсоюза полномочия для представления их интересов. Относительно работников, не являющихся членами профсоюзов, установлено положение п. 2 ст. 20 ТК РК о том, что они вправе по своему письменному заявлению обратиться в профсоюзные органы для представления и защиты их интересов.

Законом РК «О профессиональных союзах» органам профсоюзов предоставляется широкий перечень представительских полномочий для обеспечения всесторонней защиты своих членов, например, заключение коллективных договоров, соглашений с работодателями от имени своих членов (пп. 4 п. 1 ст. 18); обращение в суд с заявлением в защиту прав и охраняемых законами Республики Казахстан интересов своих членов (пп. 3 п. 1 ст. 18).

К другому виду деятельности представителей некоммерческих организаций от ее имени в иных некоммерческих целях можно отнести деятельность членов (участников) религиозных объединений, как одной из форм общественного представительства. В соответствии с Законом Республики Казахстан «О религиозной деятельности и религиозных объединениях», религиозным объединением признается добровольное объединение граждан Республики Казахстан, иностранцев и лиц без гражданства, в установленном законодательными актами Республики Казахстан порядке объединившихся на основе общности их интересов для удовлетворения духовных потребностей (пп. 2 ст. 1) [47].

Одним из видов религиозной деятельности религиозных объединений, например, является осуществление благотворительности (ст. 10 того же Закона). Осуществление данного вида деятельности участниками религиозного объединения также является совершением юридических действий от имени такого объединения.

Также договорное представительство возникает при выдаче доверителем доверенности поверенному для совершения определенного круга юридически значимых действий, что говорит о заключении односторонней сделки. Наряду с доверенностью, отношения по представительству часто оформляют посредством заключения отдельного договора, которые определяет внутренние взаимоотношения между доверителем и поверенным. Одними из распространенных видов заключаемых договоров являются договоры поручения, в том числе и при коммерческом представительстве, а также агентские договоры.

Подробное исследование доверенности и договора поручения было проведено ранее в рамках подраздела 1.3 раздела 1.1 настоящей дипломной работы. Об особенностях представительства из агентских договоров будет сказано в дальнейшем в данном разделе.

Теперь остановимся более подробно на коммерческом представительстве, как особой разновидности договорного представительства.

Коммерческое представительство как особая разновидность договорного представительства занимает одну из ключевых позиций в товарно-денежных отношениях в условиях рынка. Правовое регулирование коммерческого представительства также имеет свою особенность, оно специально закреплено в ст. 166 ГК РК. Данной нормой под коммерческим представителем следует понимать лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заключении ими договоров, действующее на основе письменного договора, содержащего указания на полномочия представителя, а при отсутствии таких указаний также доверенности.

Из вышеуказанного понятия уже можно выделить первый ключевой признак коммерческого представительства – участие в представительстве особого субъекта, коммерческого представителя.

Говоря о коммерческом представителе, как об отдельном и самостоятельном субъекте представительских отношений, на первый взгляд очевидно, что такой представитель является посторонним лицом для своего доверителя и связывает их отношения лишь заключаемый договор или выдаваемая доверенность. Однако существуют различные точки зрения современных цивилистов, которые выдвигают абсолютно нетождественные друг другу мнения по поводу правовой природы и места коммерческого представителя.

Так, профессор Б.Б. Базарбаев считает, что, несмотря на законодательное указание в понятии “коммерческого представителя” как лица, постоянно и самостоятельно представительствующего от имени своего доверителя, это вовсе не означает, что он всегда выступает в качестве отделенного от представляемого субъекта права. Он подкрепляет свою точку зрения теорией некого выделения представительства, возникающего из трудовых отношений и отношений между юридическим лицом и его структурными подразделениями, - как в одну отдельную разновидность коммерческого представительства. В связи с этим, Б.Б. Базарбаев утверждает, что «действующие нормы законодательства о коммерческом представительстве дают основание полагать, что оно подразделяется на два вида: собственное представительство и представительство через посредство постороннего лица» [15, с. 346].

Собственное представительство имеет место при назначении юридическим лицом в качестве своего представителя лицо из состава своей структуры, которое будет таким образом осуществлять от имени своего юридического лица его права, защищать интересы и исполнять обязанности. Также собственное представительство может явствовать при создании юридическим лицом за счет собственных средств дополнительных структурных подразделений (филиалы и представительства). Таким образом, действуя от имени своего юридического лица, наемные сотрудники и структурные подразделения формируют отдельный вид коммерческого представительства.

Вторым видом коммерческого представительства Б.Б. Базарбаев выделяет уже закрепленный законодательством и принятый множеством цивилистов вид коммерческого представительства – через постороннее лицо.

Однако, на наш взгляд, данная точка зрения, относительно собственного представительства и деления, тем самым коммерческого представительства на два вида, - недостаточно аргументирована автором и, к тому же, им никак не опровергается прямое законодательное указание на заключение письменного договора или выдачи доверенности коммерческому представителю и то, что он, как установлено, действует постоянно и самостоятельно.

Наряду с этим, поскольку гражданское законодательство допускает одновременное представительство одним коммерческим представителем сразу двух и более противоположных сторон (п. 2 ст. 166 ГК РК), то, при собственном представительстве существует риск для обоснованного сомнения в беспристрастности представителя по отношению к той стороне, с которой такой представитель не состоит в трудовых или иных отношениях власти и подчинения.

На наш взгляд, верную точку зрения выдвигает Е.Б. Осипов, считая, что «представительство юридического лица в силу должностных или трудовых отношений не может быть отнесено к коммерческому представительству, так как коммерческий представитель является лицом, осуществляющим представительство в качестве предпринимательской деятельности» [14, с. 319]. В соответствии с п. 1 ст. 2 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее ПК РК), предпринимательством выступает самостоятельная, инициативная деятельность граждан, оралманов и юридических лиц, направленная на получение чистого дохода путем использования имущества, производства, продажи товаров, выполнения работ, оказания услуг, основанная на праве частной собственности (частное предпринимательство). Предпринимательская деятельность осуществляется от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя [48]. Коммерческий представитель, действуя как предприниматель, получает за свои услуги вознаграждение. На него также возлагается обязанность исполнять данные ему поручения с заботливостью обычного предпринимателя. Таким образом, коммерческий представитель всегда является посторонним лицом для своего доверителя и, как правило, должен быть независим.

Коммерческими представителями могут выступать как юридические лица, так и граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность. Примечательно то, что особая распространенность таких посреднических представительских услуг существует благодаря деятельности таких коммерческих представителей, как, например, брокеры, дилеры (в том числе биржевые) и другие участники рынка ценных бумаг.

Коммерческое представительство широко применяется в имущественном обороте, в виде специальной формы посредничества, а развитию таких посреднических услуг в сфере представительских отношений способствовали специальные нормативно-правовые акты, принятые в процессе экономических реформ. Так, Законом Республики Казахстан «О товарных биржах» к участникам биржевой торговли относят клиентов, биржевых брокеров и биржевых дилеров. Биржевым брокером и биржевым дилером выступают юридические лица, осуществляющие свою деятельность на товарной бирже на основании лицензии и совершающие сделки с биржевым товаром по поручению, за счет и в интересах клиента (брокер), в своих интересах и за свой счет, а также по поручению клиента (дилер) (пп. 1-1, 2 ст. 1) [49].

Отношения между клиентами и брокерами/дилерами возникают при совершении последними биржевых сделок. Биржевой сделкой является зарегистрированный биржей в процессе биржевых торгов договор, заключаемый его участниками в отношении биржевого товара. Совершаемые брокерами/дилерами биржевые сделки зачастую связаны с взаимной передачей прав и обязанностей клиентов.

Законом Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг» установлена обязанность для брокеров и дилеров - совершать сделки согласно приказам клиентов (п. 1 ст. 64) и с полным соблюдением условий совершаемой сделки. В случае необходимости по усмотрению брокера/дилера изменить условия сделки, такое изменение необходимо предварительно согласовать с клиентом (п. 2 ст. 64) [50].

В качестве еще одной формы коммерческого представительства можно выделить деятельность страховых брокеров и страховых агентов. Специальный закон «О страховой деятельности» допускает участие страховых брокеров и страховых агентов в страховых отношениях. Так, исходя из понятия “страховой брокер” согласно пп. 17 ст. 3 данного Закона, очевидно, что страховой брокер вправе, как от своего имени заключать договора страхования и перестрахования по поручению страхователя, так и являться представителем страхователя при заключении и исполнении таких договоров, иначе говоря, осуществлять посредническую деятельность между своим доверителем-страхователем и страховщиком.

Деятельностью страхового агента, в отличие от страхового брокера, вправе заниматься не только юридическое, но и физическое лицо. Наряду с этим, если страховой брокер действует в интересах страхователя при совершении договора страхования, то страховой агент напротив, действует от имени и по поручению страховых организаций (страховщиков) (пп. 16 ст. 3) [51].

Существуют иные формы коммерческого представительства, поэтому п. 5 ст. 166 ГК РК прямо определено, что особенности коммерческого представительства в отдельных сферах предпринимательской деятельности устанавливаются специальным законодательством, для каждого конкретного вида такой деятельности.

Таким образом, подводя итоги коммерческого представительства, отметим его следующие особенности:

1) Круг полномочий коммерческого представителя всегда определяется договором, заключаемым с ним или в выдаваемой доверенности доверителем;

2) В отношении коммерческого представительства установлено исключение из общего правила о недопустимости одновременного представления интересов двух и более разных сторон, следовательно, он вправе представлять противоположные друг другу стороны (арендатор и арендодатель, страховщик и страхователь, покупатель и продавец и т.д.). Возложенная при этом законом обязанность на такого представителя исполнять поручения своих доверителей с заботливостью обычного предпринимателя позволяет даже, например, оппонентам одной сделки быть уверенными в его надежности;

3) Коммерческое представительство по умолчанию осуществляется на возмездной основе, т.е. коммерческий представитель вправе за свои услуги требовать уплаты ему вознаграждения, если иное не вытекает из заключенного с ним соглашения;

4) Коммерческий представитель несет ответственность за сохранение тайны всех сведений, ставших ему известными при исполнении поручений по торговым сделкам своих доверителей. Данная обязанность не прекращается и после непосредственного исполнения таких поручений.

Агентский договор за период развития рыночных и вместе с ними представительских отношений в Республике Казахстан получает с каждым днем все большую и большую популярность среди разновидностей договорного представительства. Однако, в отличие от ранее названных договорных отношений по представительству (трудовой договор, договор поручения, доверенность и др.), агентский договор не получил какого-либо конкретного законодательного закрепления в Республике Казахстан. Более того, действующее законодательство не предусматривает даже понятие “агентского договора”, в отличие от российского гражданского законодательства. В связи с этим рассмотрим агентский договор с точки зрения российского гражданского законодательства.

Так, ст. 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) агентский договор определяется, как договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала (п. 1) [52].

В зависимости от чьего имени действовал агент по агентскому договору, определяется непосредственно и лицо, несущее ответственность перед 3-ми лицами по тем или иным договорным обязательствам, возникшим из действий агента. Если агент действует от имени принципала, то права и обязанности перед 3-ми лицами возникают у принципала (поручителя), если же агент действовал от своего имени, хоть и за счет принципала, то ответственным становится агент, хотя бы и принципал был указан как сторона в сделке и непосредственно сам вступил в сложившиеся правоотношения из каких-либо договорных обязательств.

Исходя из содержания главы 52 ГК РФ, можно дать следующую характеристику агентскому договору:

- Консенсуальный – агент с принципалом взаимно согласуют условия агентского договора, достигают взаимного соглашения и оформляют представительские отношения по такому договору.

- Возмездный – агент, выполняющий со своей стороны определенные поручения в интересах и от имени принципала (или) от своего имени, получает встречное предоставление от последнего в виде вознаграждения, выплачиваемого по умолчанию. Обязанность принципала выплатить вознаграждение агенту действует и в том случае, если условие о его размере и (или) порядке уплаты не определены соглашением. В этом случае размер определяется исходя из существующей к моменту оплаты стоимости, обычно взимаемой за совершение аналогичных услуг, то есть действует общее правило, а порядком уплаты является выплата принципалом вознаграждения агенту в течение недели с момента представления последним ему отчета за прошедший период.

- Двусторонний – агент и принципал по агентскому договору имеют взаимные права и обязанности по отношению друг другу. Например, на агента могут быть возложены следующие обязанности: регулярно представлять принципалу отчет (еженедельно, ежеквартально и т.д.) о своей деятельности (заключение сделок, продажа/поставка товаров, организация рекламы реализуемых товаров и др.) по договору; проверять товар на договорной территории (территория деятельности агента) на соответствие его всем установленным требованиям закона; обеспечение коммерческих интересов принципала всеми доступными способами и другие обязанности. Принципал со своей стороны также несет определенные обязанности, как, например: предоставлять в обусловленные агентским договором сроки товар в распоряжение агента; снабжать агента всеми необходимыми материалами и ресурсами для выполнения им поручения; выплачивать вознаграждение на определенных договором условиях и др.

Условие о сроке действия агентского договора является диспозитивным, т.е. стороны вправе как указать точный срок действия договора, так и заключить его на неопределенный срок.

При заключении агентского договора стороны могут также предусмотреть некоторые ограничения по отношению как к одной, так и к обеим сторонам. Так, может быть предусмотрено ограничение для принципала не заключать аналогичных агентских договоров с другими агентами, действующими на договорной территории одного этого агента, либо не осуществлять на период действия агентского договора деятельности, аналогичной деятельности агента (п. 1 ст. 1007 ГК РФ). Практический пример: страховая организация заключила с агентом агентский договор, по которому последний должен заключать на территории рязанского проспекта договоры страхования авто транспортного средства со страхователями от имени этой страховой организации. При этом, зная о малочисленности автолюбителей на этой территории, агент может настоять на заключении условия об ограничении самой страховой организации заключать самостоятельно такие договора на своей территории на период действия договора.

Наряду с ограничением такого права принципала, может быть установлено и ограничение для агента, а именно заключать с другими принципалами аналогичные агентские договора на территории, полностью или частично совпадающей с определенной договорной территорией по договору с ним (п. 2 ст. 1007 ГК РФ).

Основаниями для прекращения агентского договора являются общие правила о прекращении обязательств, в частности, истечение срока действия договора, отказ одной из сторон от договора при его бессрочном характере; смерти или признания агента-индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом); смерти (физическое лицо) или прекращения (юридическое лицо) принципала и др.

В Казахстане агентский договор хоть и не закреплен как самостоятельный вид договора, однако, это не лишает субъектов возможности заключать и исполнять такой договор, поскольку п. 2 ст. 380 ГК РК установлено, что стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством.

Поскольку агентский договор является гражданско-правовым договором, соответственно, к нему применимы нормы гражданского законодательства РК.

Интересна присутствующая, как в России, так и в Казахстане, аналогия применения к положениям агентского договора правил о договорах поручения и комиссии. Так, согласно ст. 1011 ГК РФ, к отношениям, вытекающим из агентского договора, соответственно применяются правила, предусмотренные главой 49 (поручение) или главой 51 (комиссия) настоящего Кодекса, в зависимости от того, действует агент по условиям этого договора от имени принципала или от своего имени, если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора.

В Казахстане же действует практически аналогичная схема агентского договора. В своем письме «Освобождение агентского вознаграждения от социального налога» налоговый комитет Министерства финансов Республики Казахстан определил следующее:

«В соответствии со словарем гражданского права (под общей редакцией доктора юридических наук В.В. Залесского) агентским договором признается гражданско-правовой договор, по которому одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала, либо от имени и за счет принципала.

При этом, нормы гражданского законодательства Республики Казахстан не предусматривают понятия агентского договора (соглашения).

Вместе с тем агентский договор носит гражданско-правовой характер, соответственно, к нему применимы нормы гражданского законодательства Республики Казахстан.

Также, согласно статье 381 Гражданского кодекса стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяется в соответствующих частях законодательство о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

На основании статьей 146 и 865 Гражданского кодекса, регулирующих действия сторон по договорам поручения и договорам комиссии, можно сделать вывод, что агентский договор применительно к законодательству Республики Казахстан подпадает под понятия указанных договоров и к нему применяются нормы гражданского законодательства Республики Казахстан, регулирующие отношения, связанные с заключением договоров поручения и комиссии» [53].

Исходя из данного письма, очевидно, что агентский договор в Казахстане подлежит регулированию главами 41 (поручение) и 43 (комиссия) ГК РК.

По причине применения правил глав 41 и 43 ГК РК к агентскому договору, следует затронуть и некоторые положения данных договоров и определить их различия между собой.

В соответствии с п. 1 ст. 846 ГК РК, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. По сделке, совершенной поверенным, права и обязанности возникают непосредственно у доверителя.

В отношении договора комиссии используется следующее понятие - по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени за счет комитента (п. 1 ст. 865 ГК РК).

Несмотря на существующую схожесть в предмете данных договоров, между ними все же имеются некоторые существенные различия:

1) По договору поручения поверенный действует исключительно от имени доверителя, следовательно, права и обязанности из действий поверенного возникают у доверителя (п. 1 ст. 846 ГК РК), тогда как по договору комиссии комиссионер действует от своего имени, соответственно права и обязанности возникают у него, хоть он и действует за счет комитента (п. 1 ст. 867 ГК РК);

2) Поверенный обязуется совершить определенные юридические действия, круг которых не ограничивается лишь совершением сделок, в то время как по договору комиссии предметом выступает исключительно совершение сделок;

3) Поверенный обязуется лично выполнить поручение доверителя, а возможность передоверия действует лишь строго в двух случаях (п. 1 ст. 851 ГК РК). Положение о договоре комиссии такого правила не предусматривает, т.е. в случае необходимости, по умолчанию комиссионер вправе заключить договор субкомиссии и, тем самым передать исполнение поручения своего комитента (ст. 869 ГК РК);

4) При прекращении договора комиссии комиссионер вправе требовать возмещения убытков, вызванных отменой поручения комитентом, тогда как отмена поручения доверителем не является основанием для возмещения убытков, причиненных поверенному прекращением договора, если поверенный не является коммерческим представителем;

5) Поверенный вправе во всякое время отказаться от поручения, а комиссионер – только в случае, если это право указано в договоре комиссии или когда договор комиссии заключен без указания срока его действия.

Таким образом, из вышеизложенного можно сделать вывод, что, несмотря на отсутствие конкретных правил по регулированию агентского договора и вытекающих из него правоотношений, агентский договор может свободно совершаться в гражданском обороте в форме двух уже существующих положений, о договорах поручения и комиссии, как и в законодательстве Российской Федерации.

Однако такое применение подвергается справедливой и обоснованной критике со стороны цивилистики.

С точки зрения М.И. Брагинского возможность сочетания в агентском договоре элементов двух и более договоров, в том числе поручения и комиссии, порой, может поставить его участников перед проблемой выбора: применять положения о комиссии/поручении, либо заключить агентский договор. Подобный выбор предполагает учет индивидуальности признаков, нарушающих правовую природу агентского договора. К таким признакам М.И. Брагинский относит:

1) Широкий предмет агентского договора. Если предмет договора поручения составляет совершение поверенным юридически значимых действий, а в комиссии – сделок комиссионером, то агентский договор предполагает юридические и фактические действия. Именно данная особенность агентского договора делает наиболее вероятным его использование в случаях, когда речь идет об обслуживании принципала профессионалом-агентом;

2) Набор действий для совершения в интересах принципала. Данный признак характеризуется тем, что, если поручение и комиссия подразумевают совершение определенного круга действий, то агентский договор может содержать в себе набор действий. Перечень таких действий может быть изменен сторонами в ходе исполнения агентского договора [26, с. 482].

В то же время, не смотря на возможность свободного совершения агентского договора субъектами гражданских отношений, следует затронуть весьма актуальный вопрос касательно необходимости внедрения положений об агентском договоре в гражданское законодательство Республики Казахстан, который отмечает отечественная цивилистика.

На наш взгляд, наиболее детальное исследование такой необходимости провел С.В. Скрябин в своей справке по теме: «Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве: опыт зарубежных стран и перспектива его внедрения в гражданское законодательство Республики Казахстан».

В качестве основных причин, характеризующих необходимость включения в положения ГК РК норм, регулирующих агентские договоры, С.В. Скрябин выделяет следующие:

1) широкая распространенность посредничества в сфере предпринимательских отношений;

2) разработка и урегулированность отношений по агентскому договору в теории и практике англо-американской системы;

3) наличие правовых казусов в некоторых сферах правоприменительной практики ввиду отсутствия и (или) недостаточной урегулированности отношений с участием агентов и их правового положения;

4) длительное существование норм об агентских договора в гражданском законодательстве некоторых стран СНГ;

5) отсутствие устойчивой практики разрешения судами споров, связанных и вытекающих из агентских договоров, по причине отсутствия точного законодательного закрепления правил поведения для участников по агентскому договору.

Стирая грань между агентами и посредниками, С.В. Скрябин в своем исследовании приводит примеры явного существования в казахстанском законодательстве посредничества, детальное закрепление положений которого в ГК РК при этом отсутствует. Он выделяет посредническую деятельность в сферах страховой и туристской деятельностях, в гражданском процессуальном законодательстве (в части применения института медиации), в законодательстве о ценных бумагах, о торговом мореплавании. В своих данных примерах Скрябин акцентирует особое внимание на специфичности каждого вида посредничества в той или иной сфере правоотношений, таким образом, он верно отмечает необходимость обобщения (синтеза) всех отголосков посредничества в единое целое (в форму агентского договора), путем систематизации соответствующих правовых предписаний в действующее законодательство Республики Казахстан.

Результат своего исследования Скрябин подводит изложением следующих предложений о внедрении агентских правоотношений в гражданское законодательство Республики Казахстан:

1) Включение в структуру особенной части ГК РК общих правил (условий) для посреднических договоров;

2) Приведение общих условий посреднических договоров в соответствие договорам возмездного оказания услуг с выделением особого предмета – услуг посредников;

3) Установление в ГК РК легального определения посредничества;

4) Исключение применения к агентским договорам положение ст. 381 ГК РК о смешанных договорах;

5) Частичное заимствование зарубежного опыта по правовому регулированию агентских соглашений для законодательной практики Республики Казахстан [54].

Говоря о нашем мнении относительно внедрения агентского договора в гражданское законодательство Республики Казахстан, с учетом приведенной выше точки зрения С.В. Скрябина, мы считаем следующее:

Во-первых, широкая распространенность посредничества, разумеется, в некоторой степени может свидетельствовать о необходимости точного закрепления агентского договора в положениях ГК РК. При этом с другой стороны, национальное законодательство Республики Казахстан для каждого конкретного вида посредничества (туристская, страховая, брокерская деятельность и др.) устанавливает нормы, их регулирующие. Таким образом, в случае выявления каких-либо пробелов и (или) несовершенств в регулировании конкретной сферы посредничества, всегда возможно внесение необходимых изменений и дополнений.

Во-вторых, существующая урегулированность отношений по агентскому договору в теории и практике англо-американской и континентальной правовой системы (в некоторых странах), - указывает лишь на иной подход зарубежных законодателей по такому регулированию.

В-третьих, не смотря на наличие урегулированности отдельных сфер посреднических отношений, нельзя сказать, что внедрение общих правил, регулирующих посредничество в других, неурегулированных законодательно сферах посредничества, - может как-либо негативно повлиять на практику применения норм об агентском договоре. Скорее наоборот, внесение как таковой ясности в содержание правоотношений по агентскому договору (который не всегда может подпадать под регулирование правилами поручения или комиссии), гораздо упростит не только возможность его совершения участниками правоотношений, но и облегчит процедуру разрешения судами споров, вытекающих из них, поскольку будут существовать точные нормы, подлежащие применению.

Подводя итог в целесообразности законодательного закрепления положений об агентском договоре в ГК РК, можно сказать, что:

- с одной стороны, подход применения к агентскому договору норм о договорах поручения и комиссии, и норм соответствующих законодательных актов к конкретной сфере посредничества (в страховой, туристской деятельности и др.), на наш взгляд, достаточно надлежащим образом позволяет участникам совершать агентские договоры и, соответственно, отсутствует серьезная необходимость во внедрении в ГК РК норм агентского договора;

- с другой стороны, такое внедрение в ГК РК не может как-либо характеризоваться с отрицательной стороны, следовательно, принятие таких нововведений вполне допустимо.