Распределение вещей на движимые и недвижимые (unbewegliche und bewegliche Sache) в старом германском праве имело глубоко заложенную противоположность, которая раскалывала право вещей, по выражению О. Гирке, "от основания до верхушки"*(140). Особенности в регулировании недвижимых вещей закреплялись в семейном, наследственном и процессуальном праве. Согласно средневековому укладу земля по сравнению с движимостью имела экономически доминирующее положение как несравненно более ценный имущественный предмет. С рецепцией римского права противоположность начинала ослабевать, поскольку категория недвижимости в Риме не играла большой роли. В Риме предметы, связанные с землей или фундаментально скрепленные с ее поверхностью, считались ее составными частями*(141). Собственник земли являлся собственником всех зданий, возведенных им или другими на его земле, и собственником растений. В результате рецепции BGB под влиянием римского принципа superficies solo cedit закрепило правило о том, что недвижимыми от природы являются только земельные участки.

Наряду с распространением на земельный участок режима недвижимости, основываясь на существующих в тот период традициях старонемецкого права, данный правовой режим недвижимости стали применять к правам владения на землю, таким как наследование (Erbe), ленное поместье (Lehen) и т.д., в связи с чем эти права стали противопоставляться движимости (Fahrnis)*(142). В BGB термин "недвижимость" (unbewegliche Sache) не был включен в связи с тем, что правовым режимом недвижимости наделен только земельный участок (и некоторые права на него), который в уложении закрепляется под обозначением Grundstuk. Однако в Уложении встречается термин bewegliche Sache, т.е. движимые вещи.

Сказанное предопределило то обстоятельство, что в современном германском законодательстве единственным объектом недвижимого имущества выступает земельный участок. Все, что находится над и под земельным участком, находится в правовой связи с ним. Причем содержание этой правовой связи в отношении искусственно созданных и естественных объектов существенно отличается в зависимости от права, на основании которого объект возведен на земельном участке, характера и целей возведения объекта (временно или постоянно).

Согласно § 94-96 BGB составные части земельного участка рассматриваются как существенные составные части и временно присоединенные части. Кроме того, германскому праву известна категория "принадлежность" (§ 97 BGB). Поэтому можно обозначить три теоретические конструкции и, соответственно, три правовых режима соединения земельного участка и расположенных на его поверхности либо под поверхностью объектов (строений, сооружений, водных объектов, растений и т.п.). Несмотря на то что в отечественной юридической литературе по-разному определяют правовой режим таких объектов (некоторые правоведы отождествляют существенную составную часть и принадлежность)*(143), значимость этих конструкций и возможность их заимствования не отрицается авторитетными цивилистами*(144).

Поскольку разрешение вопроса о возможности обращения к германскому опыту при формировании национального правового режима земельного участка невозможно без детального анализа указанных трех конструкций, мы, в свою очередь, вынуждены к ним обратиться.

1. К существенным составным частям земельного участка (wesentliche Bestandteile) (§ 94 BGB) относятся вещи, прочно связанные с землей, в частности, строения, а также "продукты земельного участка", пока они соединены с почвой. Значение категории существенных составных частей заключается в том, что эти составные части вещи не могут быть отделены одна от другой без того, чтобы какая-либо из них не была разрушена или изменена в своей сущности; такие части не могут быть предметом отдельных прав (§ 93 BGB).

В соответствии с § 96 BGB права, связанные с правом собственности на земельный участок, также признаются его существенными составными частями. По утверждению немецких правоведов, приравнивание права на земельный участок к существенным составным частям земельного участка - фикция, при помощи которой законодатель осуществляет правовое регулирование. Авторы одного из авторитетных комментариев к BGB отмечают, что под регулирование § 94 BGB попадают следующие вещные права: вещное право пользования собственника господствующего земельного участка в другом земельном участке на праве сервитута, вещные обременения и вещное преимущественное право покупки, право застройки*(145).

На сегодняшний день сложилась богатая правоприменительная (в том числе и судебная) практика, согласно которой к существенным составным частям земельного участка также отнесены права пользования пограничными сооружениями по § 921 BGB, обременение правом надстройки соседа, регулируемое § 912 BGB, право соседа требовать выплаты ренты при возведении другим соседом указанной надстройки, вытекающее из § 913 BGB. Наряду с BGB относят к существенным составным частям земельного участка требование перехода в собственность государства (согласно § 3 Положения о праве наследственной застройки (ErbbauVO) и согласно § 36 Закона о жилищной собственности (WEG)). Авторы указанного выше комментария к BGB полагают, что к существенным составным частям земельного участка следует отнести и известное германской правоприменительной практике вещное право ожидания (Anwartschaftsrechte)*(146).

2. К временно присоединенным вещам (nur vorubergehender Zweck) (§ 95 BGB) относят (соответственно, не включают в состав существенных составных частей земельного участка):

1) вещи, связанные с землей лишь для временных целей (они определяются как мнимая составная часть, Scheinbestandteile);

2) строения или иные объекты, возведенные на земельном участке управомоченным лицом в осуществление права на чужой земельный участок (на вещном праве застройки и обязательственном праве аренды).

Правовой режим временно присоединенных частей иной, нежели существенных составных частей. Главное отличие состоит в следующем. Временно присоединенные сделки остаются юридически связанными с главной вещью как "мнимые составные части", их режим приравнивается к движимым вещам, и они могут выступать предметом особых прав. В отношении их также применяются такие правила о движимости, как их передача в соответствии с § 929 BGB (соглашение и передача движимой вещи), а также распространение на них норм о добросовестном приобретении движимой вещи от неправомочного лица (§ 932 BGB)*(147).

Считается, что тот, кто связывает вещь с чужим земельным участком при осуществлении права на чужой земельный участок, преследует только собственные интересы и не имеет целью длительное улучшение земельного участка. По этой причине здесь отрицается качество составной части, регулируемое § 94 BGB. Права, в соответствии с которыми объект приобретает статус временно присоединенной составной части, - это ограниченные вещные права (наследственное право застройки, узуфрукт и сервитуты), а также обязательственное право аренды. Не порождают мнимой составной части такие вещные права, как залог недвижимого имущества и вещное право преимущественной покупки*(148). В литературе отмечается: если земельный участок предоставлен на праве аренды, то существует фактическое предположение о том, что связь строения с земельным участком устанавливается на срок, указанный договором аренды*(149).

Таким образом, при определении временных составных частей земельного участка, для исключения из категории "существенные составные части" следует руководствоваться характером права, в силу которого используется земельный участок для постройки (вещное право либо аренда), а также видом постройки (временная постройка) и волей застройщика (цель застройки на время).

В комментарии к BGB приводятся примеры из практики признания высшими судами земель Германии следующих строений и сооружений в качестве временно присоединенных частей: временное жилье; причал; пограничный знак; линии снабжения в чужом или также в собственном земельном участке; аэродинамические установки, если их срок эксплуатации больше, чем срок договора использования; жилые автоприцепы на кемпинге*(150).

3. Как уже отмечалось, BGB выделяет категорию принадлежности земельного участка. Принадлежностями (Zubehur) согласно § 97 BGB являются движимые вещи, которые, не будучи составными частями главной вещи, служат ее хозяйственному назначению и в соответствии с этим предназначением находятся в пространственных отношениях с главной вещью. Вещь не является принадлежностью, если не рассматривается в обороте в качестве принадлежности.

Значение этой нормы заключается в том, что принадлежность, так же как и главная вещь и ее составные части, согласно § 93, 94 BGB должна иметь общую законную судьбу с главной вещью. Важнейшей особенностью принадлежности выступает возможность быть объектом ответственности по залогу недвижимого имущества (§ 1120 BGB) (при принудительном исполнении "принадлежности" подлежат принудительному взысканию совместно с главной вещью согласно § 865 Гражданско-процессуального Кодекса ФРГ (Zivilprocessordnung, ZPO)). В качестве принадлежности признаются только движимые вещи. Важно иметь в виду, что по германскому праву земельный участок и его составные части и права не могут быть признаны принадлежностью.

Главной вещью по отношению к принадлежности являются как земельные участки, так и движимые вещи. Также главной вещью может быть здание. По общему правилу совокупность предметов и юридическая совокупность (предприятие) не могут иметь никакой принадлежности. Тем не менее инвентарь ремесленной мастерской может быть при условиях § 98 BGB (промышленный и производственный инвентарь) признан в качестве принадлежности*(151).

В австрийском АBGB отсутствует четкое деление на существенные и мнимые составные части. Однако здесь весьма заметно сходное с германским правом правовое регулирование недвижимости. Считается, что если вещи могут переноситься без нарушения ее субстанции с одного места на другое, то они движимые (§ 293 ABGB); они называются также движимость (§ 1101, 1228 АBGB). Для недвижимого и движимого имущества в австрийском законодательстве установлен различный правовой режим. В частности, для передачи права собственности на движимые вещи установлен принцип традиции (§ 426), для передачи права собственности на недвижимые вещи действует принцип регистрации (§ 431 ABGB). Отмечается, что ограничения права собственности интенсивнее при недвижимом имуществе, чем при движимости.

Права считаются движимыми вещами (§ 298 ABGB) (например, право преимущественной покупки). Однако, как и в германском праве, здесь допускается распространение на права режима недвижимых вещей, когда они связаны с владением недвижимой вещью (например, сервитуты) или когда это прямо закреплено в законе. Например, режим недвижимости распространен на право застройки и "особую жилищную собственность" (§ 6 абз. 1 австрийского Положения о праве застройки (BauRG) и Закона Австрии "О жилищной собственности")*(152).

Швейцарское право, так же как германское и австрийское, вводит в оборот единственный объект недвижимости - земельный участок. Согласно ст. 655 ZGB земельный участок признается предметом земельной собственности, а также ограниченных вещных прав и является единственным объектом недвижимости. Режим земельного участка (недвижимости) согласно абз. 2 ст. 655-356 ZGB распространяется на такие его составные части, как:

1) недвижимые вещи, т.е. земельную площадь (Liegenschaften);

2) зарегистрированные в Поземельной книге самостоятельные и длительные права;

3) горные прииски, шахты (Bergwerke);

4) соучастие собственности в земельных участках.

Остановимся на данных объектах подробнее (абз. 2 ст. 655-356 ZGB)*(153).

Согласно п. 2 ст. 3 Положения Швейцарии о Поземельной книге недвижимым имуществом (Liegenschaften) является каждая земельная площадь с достаточно определенными границами.

К правам, признаваемым составной частью земельного участка, относят ограниченные вещные права, например, право застройки (Baurechte) и право источников (Quellenrechte) (по швейцарскому праву эти права являются сервитутами), которые вносятся в Поземельную книгу и в отношении их открывается собственный раздел Поземельной книги как для одной недвижимости (особый лист). Предпосылкой для внесения права в Поземельную книгу является то, что право должно быть "самостоятельным, длительным и способным к передаче". Право считается длительным согласно абз. 2 п. 2 ст. 7 Положения о Поземельной книге, если минимальный срок действия права составляет 30 лет. Вместе с тем исключены из данного перечня краткосрочные права, а также непередаваемые ограниченные вещные права, как узуфрукт и жилищное право.

Горные прииски, шахты как составные части земельного участка - те, которые предоставляют земельную собственность другому частному лицу (например, право эксплуатировать каменоломню)*(154). Общая собственность на земельный участок определяется как этажная собственность Stockwerkeigentum (абз. 1 ст. 712a ZGB), которая также имеет правовой режим земельного участка*(155).

Наиболее широким по объектному составу выступает понятие недвижимости в гражданском праве Франции (Code Civil), где движимые вещи обозначаются как meubles, а недвижимые как immeubles. Согласно ст. 517 Code Civil имущество является недвижимым либо по своей природе, либо в силу своего назначения, либо исходя из предмета, к которому оно относится.

К первой категории - недвижимости по природе - закон относит земельные участки и строения (ст. 518 Code Civil), а также ветряные или водные мельницы, установленные на сваях и являющиеся частью здания (ст. 519 Cоde Civil), урожай на корню и не собранные с деревьев плоды (ст. 520 Cоde Civil), трубопроводы, служащие подводу воды к дому или иному владению (ст. 523 Cоde Civil).

Во вторую категорию недвижимости - недвижимости по назначению - закон включает животных и предметы, которые собственник недвижимости по природе разместил на ней для содержания и обработки данной недвижимости, а именно - животных, предназначенных для обработки земель; земледельческие орудия; голубей в голубятнях; кроликов в садках; пчелиные ульи и другие объекты согласно ст. 524 Code Civil.

Недвижимостью по предмету, к которому он относится, признают узуфрукт на недвижимые вещи, сервитуты и земельные повинности, иски по истребованию недвижимого имущества (ст. 526 Cоde Civil). Права на недвижимость подлежат регистрации в Бюро ипотек (аналог Поземельной книги)*(156).

Однако признание французским правом недвижимостью большого круга объектов не мешает одновременной реализации принципа "приращения". В частности, согласно ст. 552 Code Civil собственность на землю включает в себя собственность на все, что находится над и под землей. Более того, в юридической литературе отмечается существующая во французской доктрине и практике тенденция к созданию известной немецкоязычным странам конструкции "составная часть земельного участка" (в отношении линий передачи электроэнергии, канализационных сетей, дорожного покрытия)*(157).

Несмотря на отсутствие в гражданском законодательстве США самостоятельной категории ограниченного вещного права, в указанном правопорядке, так же как и в континентальном праве, строения и иные объекты, расположенные на земельном участке, не признаются самостоятельными объектами недвижимости, их судьба подчинена судьбе земельного участка. По справедливому утверждению В.А. Чубарова, судебной практикой и доктриной США выработан ряд критериев, которые позволяют определить - становится ли вещь частью или принадлежностью недвижимости (real fixtures) или нет. В качестве таковых он перечисляет: наличие явно выраженного соглашения сторон о присоединении вещи на постоянной основе; характер присоединения движимой вещи к земле; характер взаимоотношений между лицом, присоединившим вещь, и другими кредиторами (т.е. возведение движимости собственником земельного участка влечет признание ее составной частью последнего и, соответственно, подразумевает намерение извлекать пользу из земли постоянно); природа и цель присоединения движимости к земле ("торговая", "сельскохозяйственная", "домашняя" и т.д.), согласно которым если определяется временная цель пользования, то возникает презумпция о том, что владелец, присоединяя вещь к земле, намеревался сохранить ее движимой и возвратить себе*(158). Сказанное позволяет констатировать наличие в американским праве весьма близких по содержанию положений с римским принципом superficies solo cedit.

Как уже говорилось, по образцу стран с континентальным правом было установлено сходное правовое регулирование и в других современных правопорядках. Например, положения эстонского законодательства о земельном участке весьма сходны с германским, тогда как на хорватское право оказало влияние австрийское право. Интересно, что положения болгарского права о соотношении земельного участка и недвижимости сходны с французским. В частности, болгарское право также знает "недвижими имоти", которое болгарские правоведы определяют как недвижимость по природе (естественно прикрепленные к земле объекты - строения и насаждения); недвижимость по назначению (земледельческие орудия, транспортные средства, предназначенные для обработки земельного участка и др.); недвижимость по предмету, к которому оно относится (вещные права на недвижимость)*(159).

В соответствии со ст. 8 Закона Эстонии о вещном праве недвижимой вещью является земельный участок вместе с его существенными частями. При этом согласно ст. 16 того же закона его существенными составными частями являются находящиеся с ним в неотторжимой связи вещи, такие как строения, растущий лес, иные растения и неубранные плоды, а также связанные с земельным участком и принадлежащие каждому очередному собственнику недвижимой вещи вещные права. Закон также закрепляет случаи, когда строение не признается существенной составной частью земельного участка. Во-первых, это строение, соединенное с земельным участком в переходящих целях (п. 2 ст. 16 Закона Эстонии о вещном праве), а во-вторых, строение, находящееся в неотторжимой связи с чужим земельным участком в целях осуществления обременяющего этот земельный участок вещного права. С прекращением вещного права остающееся на земельном участке строение становится составной частью земельного участка (п. 2.1 ст. 16 Закона Эстонии о вещном праве). Кроме того, гл. 2 второй части закона, посвященная ведению Крепостной книги, содержит ст. 52, определяющую понятие недвижимости, которая гласит о том, что недвижимостью являются внесенные в Крепостную книгу в качестве самостоятельной единицы:

1) недвижимая вещь (земельный участок);

2) право застройки;

3) квартирная собственность;

4) право застройки в отношении квартиры*(160).

По хорватскому праву понятие земельного участка рассматривается через категорию недвижимого имущества, под которым понимают участок земли, определенный геометрически в отдельности и имеющий специфическое обозначение, а также все его принадлежности. При этом на все, что связано с земельным участком на или под его площадью длительно, если никакое особенное законное определение не существует, также распространяется режим земельного участка (ст. 9 Закона Хорватии о праве собственности других вещных правах).

Таким образом, можно заключить, что как в континентальных странах, так и в странах общего права прослеживается тенденция, во-первых, отнесения земельного участка к единственному объекту недвижимости, а во-вторых, доминирования принципа "приращения". Более того, все сказанное позволяет говорить о том, что в современных правопорядках наблюдается смещение акцентов относительно сущности категории недвижимости: из объекта, характеризуемого в силу естественных свойств неподвижностью (невозможностью перемещения), она преобразовывается в юридическую категорию (зачастую с использованием фикции), включающую в свой состав наряду с материальными объектами разнообразные вещные и обязательственные права (к примеру, право особой жилищной собственности или вещное право застройки).