Одним из главных атрибутов ограниченного вещного права признается его особый объект, в качестве которого выступает земельный участок и другое недвижимое имущество, а в ряде правопорядков континентального права (к примеру, в германском, австрийском и швейцарском) - только земельный участок. Как правило, исключением из указанного правила выступает залог, который в правовой доктрине и законодательстве развитых стран признается вещным правом независимо от того, на какие - движимые или недвижимые - вещи он устанавливается*(117). Следует также обратить внимание на то, что для некоторых вещных прав вид объекта права имеет квалифицирующее значение при определении природы права. Например, известное некоторым зарубежным странам право преимущественной покупки в случае установления его на движимые вещи приобретает обязательственный характер, а при установлении на земельный участок имеет вещную природу*(118).

Земельный участок как объект вещного права имеет три основные характеристики, через которые определяется его правовой режим.

Во-первых, в качестве объекта вещного права может выступать земельный участок, границы которого определены и занесены в специальный кадастр.

Во-вторых, вещное право на земельный участок подлежит обязательной регистрации в специальном реестре прав и во многих правопорядках считается возникшим с момента такой регистрации.

В-третьих, земельный участок признается объектом недвижимого имущества, в связи с чем имеет особое правовое регулирование, нежели движимые вещи.

Что касается первых двух особенностей земельного участка как особой правовой категории, следует отметить: в большинстве национальных правопорядков разработано специальное законодательство как о порядке определения границ земельного участка, его постановки на специальный кадастровый учет, так и о государственной регистрации и ее правовых последствиях. Причем в развитых европейских странах этот режим существует уже не одно столетие, тогда как в странах с постсоциалистическими правопорядками, в том числе и в России, данное правовое регулирование было в основном разработано только в конце прошлого - начале нынешнего столетия. В частности, в Германии существует единая система официального кадастра недвижимости, которая представляет единую систему описания, измерения и управления земельной собственностью. За ведение кадастра недвижимости отвечают управления, созданные в пределах земель*(119).

Важно заметить, что сходное правовое регулирование было сформировано и в российском праве, согласно которому земельный участок должен быть обозначен на местности, занесен в кадастр недвижимости под кадастровым номером*(120). Таким образом, посредством оформления границ земельного участка формируется правовая категория, которая может участвовать в обороте, а также стать объектом вещного права.

Определение земельного участка, как правило, не раскрывается в законодательстве. Например, в германском гражданском праве не содержится понятие земельного участка, но большее внимание уделяется его правовому режиму. В швейцарском праве, напротив, понятие земельного участка прямо закреплено в Положении о Поземельной книге 1910 г. (Verordnung betreffend das Grundbuch), которое под земельным участком понимает земельную площадь с четко определенными границами (ст. 3 абз. 2 Положения Швейцарии о Поземельной книге). При этом речь идет об определении лишь горизонтальных границ*(121).

В отечественном праве определению понятия земельного участка уделено особое внимание, в связи с чем оно получило закрепление в ЗК РФ (ст. 11.1), где под ним понимается часть земной поверхности, границы которой определены в соответствии с федеральными законами. Напомним: в старой редакции Земельный кодекс РФ (п. 2 ст. 6) закреплял, что земельный участок как объект земельных отношений - это часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке. Не вдаваясь в подробности полемики, развернувшейся на страницах юридической литературы относительно разграничения правового регулирования прав на земельные участки, отметим, что с формированием земельного участка (т.е. определения границ и постановки на кадастровый учет) он становится самостоятельной юридической категорией, приобретает гражданско-правовой режим. В связи с этим определение земельного участка как объекта права должно содержаться прежде всего в ГК РФ*(122). Поэтому представляется правильным определение, которое закреплено в Концепции развития гражданского законодательства РФ (п. 3.6.1 разд. II): участок поверхности земли, границы которого описаны и удостоверены в установленном порядке, прошедший государственный кадастровый учет. В данном определении справедливо акцентируется внимание на такие признаки земельного участка как описание и удостоверение границ земельного участка и постановка на государственный учет.

Регистрация прав на земельный участок осуществляется путем внесения записи о правах на земельный участок в специальный реестр прав на недвижимость. В Германии согласно Положению о Поземельной книге (Grundbuchordnung) каждый земельный участок получает в ней особое место (заводится отдельный формуляр)*(123).

Следует обратить внимание, что многие современные правопорядки континентального права сформировали правовой механизм регистрации вещных прав на земельный участок, взяв в качестве образца законодательство развитых стран. К примеру, система Поземельной книги Хорватии сходна с австрийской. В 1996 г. был принят новый Закон Хорватии о Поземельной книге, положения которого основываются на занесенных в единый реестр сведениях о праве, принципах единства недвижимого имущества, а также о приобретении, содержании, защите и исполнении вещных прав на недвижимое имущество и о защите добросовестного приобретения недвижимого имущества, и обоснованных в них вещных прав. Система поземельной книги базируется на функциональной связи кадастра и основной Поземельной книги, которые ведутся в специальных отделениях при судах общины (ст. 5 Закона Хорватии о Поземельной книге)*(124).

Российское право до 1997 г. не имело единого реестра прав на недвижимое имущество. С введением в действие Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" были созданы органы по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которые стали вести Единый реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП). В настоящее время права на недвижимое имущество и сделки с ним подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре прав*(125).

Третья характеристика земельного участка как объекта недвижимости представляется наиболее разнообразной в национальных правовых системах, поскольку в различных странах соотношение земельного участка и недвижимости рассматривается по-разному. В одних государствах под недвижимым имуществом понимают лишь земельный участок ("концепция земельного участка" или "концепция единого объекта") - в Германии, Швейцарии, Австрии, Хорватии, Эстонии и др. В других категория недвижимости имеет более широкое понятие, так как недвижимостью наряду с земельным участком признаются и другие объекты - строения, сооружения, инвентарь, оборудование и др. (соответственно, определяемая как "концепция множественности объектов") - во Франции, Бельгии, Португалии, Болгарии и др.*(126)

В отличие от правопорядков развитых стран для отечественного проблема соотношения правового режима земельного участка и недвижимого имущества на сегодняшний остается одной из злободневных, несмотря на попытки ее разрешения в течение последних десятилетий. Дело в том, что в российском праве сложилась своеобразная конструкция "земельный участок - недвижимость" (исходящая из ст. 130 ГК РФ), согласно которой недвижимыми вещами признаются земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, участки недр, незавершенное строительство*(127). Из содержания данной нормы видно, что в российском праве земельный участок не является единственным объектом недвижимости. Таким образом, можно увидеть сходство отечественного подхода к понятию недвижимости с его определением во французском праве. Однако при этом имеются существенные отличия от французского понятия недвижимости, которые заключаются в отсутствии в нашем праве деления недвижимости по природе и назначению, категории "бестелесное имущество" и др.

Важно отметить и другое - объектный состав недвижимости отечественного права не является стабильным. Об этом свидетельствуют многочисленные его изменения в последние годы: изъятие из системы объектов недвижимости обособленных водных объектов, леса и многолетних насаждений и, наоборот, признание недвижимой вещью незавершенного строительства*(128). Подобные изменения системы объектов недвижимости в течение последних лет свидетельствуют о неудовлетворенности законодателя содержанием ст. 130 ГК РФ, причиной чему стало как ее несоответствие практическим потребностям, так и отсутствие единого теоретического подхода по вопросу определения видов недвижимости и их соотношения с земельным участком. Сложившаяся ситуация послужила предпосылкой для обращения видных отечественных правоведов еще в 2002 г. к разрешению проблем в сфере правого регулирования отношений с недвижимостью и создания Концепции развития гражданского законодательства о недвижимом имуществе*(129). Однако в силу объективных причин были учтены далеко не все предложения данного документа. Более того, следует констатировать и то обстоятельство, что предложения "концепции о недвижимости" не во всем соответствуют разработанной уже в 2009 г. концепции развития гражданского законодательства РФ, поскольку при принятии "Концепции о недвижимости" не предусматривались столь значительные изменения в области вещного права.

Проблема определения соотношения между правовым режимом земельного участка и прочно связанных с ним искусственно возведенных объектов на страницах отечественной юридической литературы последних лет остается одной из наиболее обсуждаемых*(130). В Концепции развития законодательства о недвижимом имуществе она разрешена путем обоснования принципа "единства правовой судьбы" земельного участка и строения, согласно которому при введении данных объектов в оборот их раздельное отчуждение не допускается. Ряд соответствующих данному принципу положений был закреплен в законодательстве, зачастую весьма непоследовательно*(131).

Концепция "единой юридической судьбы", предполагающая признание недвижимостью одновременно нескольких объектов, неоднократно подвергалась критике в отечественной доктрине*(132). Но в российских социально-экономических и правовых условиях, когда преобладают случаи, при которых строения и земельный участок имеют различные права на землю, данный подход представлялся наиболее приемлемым. Например, земельный участок может находиться на праве собственности, аренды, пожизненного наследуемого владения и постоянного (бессрочного) пользования, а строение - в собственности, оперативном управлении и хозяйственном ведении, при одновременном признании самостоятельности каждого из объектов, а также отдельном учете и регистрации права.

Предлагаемые в литературе конструкции главной вещи и принадлежности, сложной вещи, составной вещи, признания земельного участка единственным объектом недвижимости, а строения - составной частью в охарактеризованных выше условиях не могли быть реально внедрены в отношения оборота недвижимости*(133). Поэтому правоприменительная практика оборота недвижимых вещей последних лет при наличии соответствующих условий строилась по принципу "единства судьбы".

Вместе с тем следует заметить, что правовое положение огромного количества земельных участков и строений до сих пор не изменилось (несмотря на некоторое способствование государства оформлению права собственности на землю в форме "дачной амнистии", бесплатной приватизации земельных участков и др.), на эти объекты существуют различные права (т.е. у них разные собственники земли и строения).

Существенное изменение ситуации ожидается с реализацией в законодательстве положений Концепции развития гражданского законодательства РФ, предлагающей к введению в отечественное право обширной системы ограниченных вещных прав на земельные участки (разд. IV), а также принципа "единого объекта". Основным правом для возведения строений на чужой земле и пользования ими предлагается право застройки, содержание которого обладает серьезным для отечественного права нововведением - признанием возведенных на чужом земельном участке строений и сооружений собственностью владельца земельного участка (п. 6.3 разд. IV Концепции). Поступление в собственность владельца земельного участка возведенных объектов предлагается и при их строительстве на арендованном земельном участке. Установлением указанных правил можно констатировать внедрение в отечественное законодательство классического принципа "приращения", известного как superficies solo cedit, согласно которому все построенное на земельном участке поступает в собственность владельца земельного участка.

С учетом введения в российское право классических вещных прав, в том числе и права застройки, применение принципа "единства судьбы" земельного участка и строения (введенного специально для случаев, когда земельный участок и строение находится в "руках" у разных собственников) представляется невозможным. Следует отметить и другое - принцип "единства юридической судьбы" применим только в отношениях с неразвитыми ограниченными вещными правами на землю, что, впрочем, имеет место сегодня, и с этим справедливо борются авторы Концепции развития гражданского законодательства РФ. Поэтому принцип "единства юридической судьбы" неприменим к правовому режиму земельного участка и расположенных на нем объектов в случае введения классических ограниченных вещных прав. В связи с этим Концепция справедливо вводит другой подход, который определяется как принцип "единого объекта" в случае совпадения права собственности на земельный участок и строение, а также классического принципа "приращения" (superficies solo cedit) при застройке.

Модель единого объекта недвижимости, который возникает при совпадении в одном лице собственника земельного участка и собственника находящегося на нем недвижимого имущества, предлагается в п. 3.6.3 разд. IV Концепции. Согласно ему дальнейшее отчуждение земельного участка без находящегося на нем объекта недвижимости не допускается. Кроме того, в Концепции делается предложение о дополнении ст. 133 ГК РФ о неделимой вещи правилами, определяющими правовой режим составной части сложной вещи, каковой предлагается считать все то, что относится к ее составу согласно представлениям участников гражданского оборота и не может быть отделено от вещи без ее разрушения, повреждения или изменения ее функционального назначения. В качестве дополнительного критерия, по мнению авторов данного документа, должен быть предусмотрен подход, согласно которому временное соединение вещей не должно образовывать единой сложной вещи и прекращать права на соединенные вещи. Замена одних составных частей вещи другими не влечет возникновения иной вещи, поскольку сохраняются существенные свойства вещи (п. 3.1 разд. II Концепции).

Однако, несмотря на предложение введения принципа "приращения" при реализации права застройки, в Концепции развития гражданского законодательства РФ остался нерешенным другой актуальный вопрос о правовом режиме строения, а точнее - вопрос о том, относить подобные строения к движимым или к недвижимым. Определенность по проблеме признания строения на чужой земле движимой или недвижимой вещью отсутствует как в Концепции развития гражданского законодательства о праве застройки (п. 6.1-6.3 разд. IV), так и в Концепции (подразд. 3 разд. II) об объектах гражданских прав.

Напомним, что однозначного ответа на вопрос о судьбе строений, возведенных на чужой земле, не было ни в дореволюционном Законе о праве застройки от 1912 г., ни в ГК РСФСР 1922 г. Причем взгляды русских дореволюционных правоведов по этому вопросу серьезно различались. Если в середине XIX в. под влиянием авторитета Code Civil основные суждения сводились к признанию самостоятельности искусственно возведенных объектов и аналогичный подход закреплялся в Своде законов гражданских, то в начале XX в. (после принятия BGB) доминировать стало направление о признании строений составными частями земельного участка и признании их движимыми вещами.

Известные дореволюционные ученые-правоведы Г.Ф. Шершеневич, К.И. Малышев, И. Францессон, ссылаясь на сложившуюся в тот период судебную практику, предлагали при определении признаков недвижимости руководствоваться критерием "наличия юридической связи прав владельца строения с землей, на которой оно воздвигнуто", считая, что не следует признавать недвижимостью строения, построенные на чужой земле и на время*(134).

Однако были и другие мнения. К.П. Победоносцев, Е.В. Васьковский, Ю.С. Гамбаров предлагали признавать недвижимостью те вещи, которые имеют прочную связь с землей*(135).

Другие цивилисты - А.Э. Вормс, В.Б. Ельяшевич, А.Б. Думашевский - считали, что строения, построенные на чужой земле в силу обязательственного права, необходимо считать вещами движимыми, а строения, построенные в силу вещного права на эту землю, - недвижимыми*(136).

Данные теоретические позиции были реализованы в готовящемся в тот период проекте Гражданского уложения в виде следующего определения недвижимости: "Постоянные строения или сооружения признаются недвижимым имуществом, если они принадлежат собственнику имения или отдельному владельцу в силу вотчинного права на имение"*(137).

Известно, что в римском праве, а также в немецком, швейцарском и австрийском, постройки на чужой земле в силу принципа приращения относятся к движимым вещам. Кроме того, в ряде современных законодательств произошло исключение из правил регулирования вещных правоотношений и в качестве существенных составных частей были признаны вещные права на земельный участок, причем на отдельные из них был распространен правовой режим недвижимости (§ 11, 12, 14 ErbbauVO)*(138). Распространение на право застройки режима недвижимости обосновывается практическими потребностями - необходимостью предоставления застройщикам права залога (ипотеки) таких строений, поскольку в случае, когда право на строение вводится в оборот как недвижимость, оно может быть заложено по правилам об ипотеке (в том числе и о более низких процентах, что весьма немаловажно).

Введение в российском праве принципа "приращения", а соответственно, признания строений в качестве движимых вещей востребует внедрения и известной континентальным правопорядкам конструкции отнесения к составной части земельного участка ряда вещных прав и распространения на эти права режима недвижимости. Безусловно, подобное решение проблемы стало бы смелым нововведением законодательства, ибо в российском праве не допускается возможность распространения на вещные права режима недвижимости. В связи с этим интересно высказывание В.В. Витрянского, который при обсуждении Концепции развития гражданского законодательства РФ заметил: "...объяснить, скажем, почему застройщику принадлежит право собственности на право застройки, мне кажется, ни одному российскому застройщику будет невозможно, точно так же, как и судьям. Когда доводятся фикции до такого уровня абстракции, я думаю, в России это работать не будет. Это может работать только в Германии или в Австрии, которая обычно имеет аналогичное регулирование. Безусловно, что распространение правового режима недвижимости на некоторые вещные права невозможно без системных изменений в механизме правового регулирования вещных прав. Вместе с тем, как показывает опыт развитых стран, оборот права застройки по правилам о недвижимости не вызывает особых проблем у правоприменителей*(139). Более того, уровень образованности судей и застройщиков не должен браться во внимание при решении концептуальных теоретических проблем, особенно тех, которые связаны с решением вопросов о вещных правах на земельный участок и другие недвижимые вещи.

Между тем от решения этого вопроса зависит эффективность введения в отечественный правопорядок права застройки и других вещных прав, а также их дальнейшее осуществление. Ибо в случае введения классического права застройки, апробированного столетиями в европейских странах с развитыми правопорядками (но руководствуясь иными, уже "неклассическими" принципами), правоприменительная практика столкнется с серьезными проблемами при осуществлении и защите права владельцев недвижимости. Но ясно и другое - при введении новых, хотя и известных ранее национальному праву институтов, нельзя игнорировать наличие устоявшихся отечественных правовых традиций.

Поэтому анализируемый в настоящем параграфе вопрос требует глубокого анализа и осмысления. По этой причине представляется особенно важным исследование опыта зарубежных стран. А ввиду существующего в содержании предлагаемого Концепцией института вещного права явного крена в сторону немецкой, австрийской и швейцарской правовых систем и учитывая то, что именно по образцу перечисленных стран построили национальное законодательство многие постсоциалистические страны (Хорватия, Македония, Польша, Чехия, Словения), требует исследования опыт регулирования данных отношений в перечисленных правопорядках.

При этом для уяснения сущности имеющихся в германском праве конструкций важно изучение предпосылок их возникновения, которые берут начало еще с пандектного права.