Становлению и развитию категории вещного права как самостоятельной цивилистической конструкции способствовали два важнейших фактора в развитии мировой юридической мысли: римская юриспруденция и пандектное учение. В недрах римского права зародились права на чужие вещи, которым была предоставлена вещно-правовая защита против любых третьих лиц при помощи action in rem*(10). Пандектное учение, основываясь на правовом материале римского права, осуществило теоретическую аргументацию прав на чужие вещи (обозначенных им как ограниченных вещных прав) в качестве самостоятельной гражданско-правовой категории, воплотило в жизнь их систематизацию*(11).

Однако, как утверждал И.А. Покровский, римское право знало наименьшее количество прав на чужие вещи, в силу их индивидуалистического направления оно создавало отрицательное отношение ко всяким длительным ограничениям права собственности*(12). Поэтому римское право разработало всего несколько типов прав на чужие вещи. Древнейшими из них признавались предиальные сервитуты, с расширением свободы завещаний получили развитие личные сервитуты, в том числе узуфрукт, впоследствии - залог и право наследственного оброчного владения (emphyteusis), а с ростом городов - право застройки (superficies).

Таким образом, уже в римском праве наряду с правом собственности приобрели правовое регулирование имущественные права пользования чужой вещью (сервитут, суперфиций, эмфитевзис, залог). Римские юристы сконструировали их содержание, предоставили им защиту в виде специальных исков (rei vindukatio и actio negatoria для защиты собственности, а впоследствии по аналогии для защиты суперфиция и эмфитевзиса, actio konfessoria - для защиты сервитутов и actio hypothecaria - для защиты закладного права), защищавших против всякого нарушителя соответствующее лицо*(13). Эти притязания в дальнейшем пандектистами были охарактеризованы как абсолютные иски (вещно-правовые) и были заложены в основу дихотомии вещных и обязательственных прав.

Особенности римских прав на чужие вещи определены в германской доктрине следующим образом: "основой сооружения имущественного права в римской правовой системе является не противоположность собственности (Eigenthum и jura in re aliena), с одной стороны, и obligatio, с другой стороны (т.е. res corporales и res incorporales по Гаю), а противопоставление actiones in rem и actiones in personam"*(14).

Роль римского права для дальнейшей разработки института вещных прав огромна. Она заключается главным образом в создании важнейших предпосылок для разграничения имущественных прав в связи с предоставлением различных способов защиты, с одной стороны, на вещные и обязательственные и с другой стороны - на абсолютные и относительные. Вместе с тем важно обратить внимание на то, что сущность и основополагающие положения вещного права римской юриспруденцией разработаны не были, классификация имущественных прав на вещные и обязательственные права не упоминается у римских юристов. Как справедливо отмечал И.Б. Новицкий, разграничение вещных и обязательственных прав выработано позднейшими учеными, однако на материале, содержащемся у римских юристов*(15). Поэтому представляется неверным существующее в российской правовой доктрине воззрение о том, что формирование теоретической конструкции вещных прав связано исключительно с римским правом. Включение в учебную литературу по римскому праву положений о сервитуте, эмфитевзисе, суперфиции и залоге в разделе "Вещное право" является логичным, ибо учебники римского права представляют собой работы по пандектному праву, в которых сформирована стройная и логичная система институтов путем переработки римских норм*(16).

Более того, даже самое тривиальное обращение к источникам римского права дает основания для вывода о том, что в них не содержится понятия вещного права, его признаки, а также отсутствует система ограниченных вещных прав*(17).

И этому есть весьма серьезное обоснование: категория вещных прав была создана гораздо позднее - германской пандектистикой путем преобразования римской правовой материи посредством теоретической аргументации в безупречно построенные категории так называемой юриспруденции понятий. Формирование вещных прав в виде теоретико-правовой конструкции, через которую осуществляется юридическое оформление непосредственной власти лица над вещью, было осуществлено в средневековой Германии*(18). Вырабатывание элементов, сущностных свойств, видов вещного права происходило в течение нескольких столетий и было завершено лишь к середине XIX в.

В качестве предпосылок создания вещного права выступили политические, экономические и правовые преобразования в средневековой Европе. В частности, большое влияние на данный процесс оказали переход от феодального строя к буржуазному и, соответственно, ликвидации феодальной разделенной собственности, а также возникшая необходимость пересмотра реципированных норм римского права и обоснование нового экономического строя*(19). Разработанное римским правом деление имущественных прав в зависимости от способа защиты стало весьма значимым при рецепции римского права в процессе правотворческой деятельности глоссаторов*(20). Глоссаторы обратили внимание на группу прав, обладающих свойством вещно-правовой защиты, и приспособили ее для обоснования феодальной разделенной собственности путем предоставления абсолютной защиты как верховному собственнику, так и подчиненному, являющемуся, как правило, "непосредственным господином вещи". Через несколько столетий пандектным учением было аргументировано обратное, но уже через создание ограниченных вещных прав, процесс возникновения которых был охарактеризован И.А. Покровским: "из ленных собственников они превратились в лиц, имеющих лишь право на чужую вещь, но теоретически конструкция их правового положения была достигнута"*(21).

В связи с тем что перечисленные обстоятельства предопределили развитие системы вещных прав многих правопорядков континентальной системы права на столетия вперед, остановимся на их анализе подробнее.

Первое. Важнейшим фактором выступает осуществленная с XV столетия рецепция римского права на территории германских государств. Однако в отличие от других европейских стран, где рецепция началась раньше (во Франции в XII в., а в Италии - в XIII в.)*(22), в Германии этот процесс шел гораздо медленнее, как метко отметил Д.Д. Гримм, "в борьбе с национально-правовыми воззрениями". В результате было создано учение под названием usus modernus pandektarum, представляющее собой смесь римских и германских начал, которое продержалось до конца XIX в. под именем современного римского или пандектного права. В свою очередь пандектистами были пересмотрены работы глоссаторов и постглоссаторов, переработавших римское казуистическое право с приспособлением его к существующим социально-экономическим отношениям.

Второе. Большую роль при становлении института ограниченных вещных прав сыграла ликвидация феодальных отношений собственности, основанных на наличии разнообразных титулов на один земельный участок. Как было отмечено выше, пандектисты приступили к разработке конструкции вещного права в эпоху перехода от феодального строя к капиталистическому, в связи с чем концепция разделенной собственности, обосновывающая право собственности нескольких лиц (феодала, сеньора, вассала) на один и тот же участок земли, оказалась неприемлемой*(23).

Необходимость в аргументации самостоятельности вещного права как частноправовой категории было осознана не сразу. Феодальный уклад и феодальная раздробленность оставили отпечаток на правовом регулировании земельных отношений. Предпосылкой создания новой теории регулирования имущественных отношений стала борьба буржуазии с феодальными порядками, в том числе и ликвидация разделенной собственности. Пересмотр теории разделенной собственности начинается средины XVIII в., когда с протестом в отношении данного учения выступил немецкий ученый Будей, а вслед за ним - в начале XIX в. еще с более серьезной аргументацией - другой известный немецкий правовед Тибо. Идею отказа от разделенной собственности Будей обосновывал прежде всего тем, что разделенную собственность нельзя ни вывести из закона, ни защитить логически, что слова dominium directum отсутствуют в Пандектах. Тибо также стремился доказать отсутствие учения глоссаторов о разделенной собственности в римских источниках. Он считал, что созданное глоссаторами понятие dominium utile, применяемое ими к случаям "неполной собственности" вассала, эмфитевта и суперфициара, является "небылицей", покоящейся на ошибке глоссаторов, а вассал, эмфитевт и суперфициарий имеют только права на чужую вещь (jura in re aliena)*(24).

Предложения об отказе от учения о разделенной собственности и признания за эмфитевтом и суперфициарием jus in re aliena были поддержаны немецкими правоведами XIX в. (Барон, Гербер, Пухта, Виншайд). К концу XIX в. большинство ученых высказывалось за признание права собственности и производных от него прав на чужие вещи (более точный немецкий термин - ограниченные вещные права, begrenzte dinglichе Rechte).

Третье. Расширению системы вещных прав по сравнению с римским правом (включению в его состав прав преимущественного приобретения и ответственности) способствовало существование в старогерманском праве разнообразных имущественных прав, в которых одно лицо допускало участие в его имуществе других лиц (в том числе и существующих в рамках разделенной собственности). Например, было распространено одновременное пользование земельным участком сеньором и вассалом, в котором вассал наделялся сеньором правомочиями обработки земли и извлечения из нее плодов, передачи земельного участка в срочное оброчное владение и в вечно-наследственную аренду (с разрешения сеньора)*(25). Сеньор, в свою очередь, имел право на лен (чинш), а также на распоряжение земельным участком в объеме, предусмотренном обычаем, законом или договором преимущественного приобретения или последующего выкупа*(26), в том числе даже в отношении личности вассала и его детей. В феодальном праве такие отношения рассматривались как разделенная собственность. Поскольку средневековое право не знало понятия собственности и вещных прав, распространенным обозначением непосредственной власти над вещью выступало Gewere*(27). Причем в отдельных законах Gewere могло определять власть сеньора, в других - власть вассала*(28).

Подобное пользование, основанное как на традициях, так и на правовом регулировании, стало предметом детального анализа германских правоведов, в результате которого многие уже известные старогерманские правовые конструкции "участия лица в чужом имуществе" были "втиснуты" в рамки заимствованных римско-правовых начал (земельные сервитуты, узуфрукт, личные сервитуты)*(29). Руководствуясь национальной немецкой идеей сохранения "выросших на немецкой почве" институтов, ряд существующих имущественных прав был возведен в ранг вещного права в виде juris Germanici*(30). Интересно заметить, что появлению "чисто" немецких институтов во многом способствовали ленные отношения. Например, в результате отказа от разделенной собственности и возникшей необходимости правового оформления существующих отношений по владению, пользованию земельным участком несколькими лицами, пандектистика разработала институты, не известные римскому праву - преимущественного приобретения чужой вещи, обозначенного впоследствии как Vorkaufsrecht, выросшего из немецкого феодального института das Naherrecht*(31), вещного обременения - Reallast (Grundlast), возникшего из ленных отношений разделенной собственности, предусматривающих выплату подчиненным собственником верховному собственнику чинша. Далее же пандектистика допустила множество исключений из римского права, обосновываемых, как правило, практическими потребностями и существующими национальными особенностями немецкого права, в частности, это возможность установления вещного права на свою вещь, предварительной записи в Поземельную книгу, деление на обязательственные и распорядительные (вещные) сделки.

Венцом формирования системы вещных прав стало Германское гражданское уложение (Deutsches Burgerliches Gezetzbuch) (BGB) 1896 г., введенное на территории Германии с 1 января 1900 г.*(32) Вещным правам в данном нормативном акте посвящена книга третья Sachenrecht, которая закрепила их исчерпывающий круг. После вступления в действие BGB аналитическая работа по совершенствованию вещного права не имела большого размаха. Последующие исследования германских ученых связаны в основном с приспособлением вещно-правовых категорий к изменяющимся социально-экономическим отношениям, достижениям научно-технического прогресса, финансовым изменениям в мировой экономике. Сегодня вещные права давно отбросили архаичные элементы, широко применяются в современных условиях. Можно отметить новую тенденцию в практическом применении ограниченных вещных прав в современной жизни в виде их широкого использования в качестве правового инструмента регулирования финансовых отношений. К примеру, наряду с функцией вещного права, успешно применяемой в прошлом веке как средства "пользования" чужим земельным участком для удовлетворения в основном потребительских потребностей, большую актуальность приобрела функция обеспечения исполнения денежных обязательств и как средства гарантии бизнеса в будущем. Именно последнее качество все чаще реализуется при установлении вещного обременения (Reallast), залога и его разновидностей (Grundschuld и Rentenschuld), узуфрукта (Niessbrauch) (в случае закрепления как условия договора о наследовании - Vorwegenommene Erbfolge), "права ожидания" (Anwartschaftsrecht) (при его установлении до выполнения финансовых обязательств покупателя). Более того, получили распространение отношения с использованием вещных обременений при ограничении конкуренции, использования земли под альтернативные источники энергоснабжения, сервитута как финансового регулятора обеспечения договоров и конкуренции, преимущественных прав - в отношениях общин при застройке, суперфиция для строительства как жилья, так и промышленных объектов*(33).

Важнейшим аргументом признания высокого уровня пандектного учения является факт его проникновения в другие страны континентальной Европы. Например, при конструировании Гражданского кодекса Швейцарии 1907 г. (Schweizerisches Zivilgesetzbuch, ZGB) было заимствовано пандектное право, но с сохранением многих традиционных национальных элементов. В частности, наряду с известным немецкому праву трехзвенным делением вещных прав в швейцарском праве взята двухзвенная система (вещные права пользования и реализации), при этом преимущественное право покупки является не вещным правом, а ограничением права собственности, застройка признается видом сервитута, а не самостоятельным вещным правом, большим своеобразием отличаются и вещные обеспечительные права (залог и его виды).

Отсутствие серьезной аналитической цивилистики при разработке австрийского Общего гражданского уложения 1811 г. (Osterreich Allgemeines Burgerliches Gezetzbuch, ABGB) повлияло на регламентацию вещных отношений ABGB. То, каким образом ABGB регулирует вещные права, является в сегодняшней австрийской цивилистике предметом критики*(34). Однако следует заметить и другое: австрийская современная гражданско-правовая доктрина и гражданское законодательство развиваются под влиянием пандектного учения и права, что обусловило сходность с германским правом многих сегодняшних институтов*(35).

С этой точки зрения подвергается критике и Гражданский кодекс Франции (Code Civil), который принят еще в 1804 г., представляющий в большей части образец романской юриспруденции. В настоящее время он действует с многочисленными изменениями*(36).

Противоположная конструкция имущественного права в отношении земельных участков получила развитие в странах англоамериканского права, где отсутствует категория вещных прав, широкое распространение получила множественность титулов относительно земельного участка. Однако, как и в европейских правопорядках, в англо-американском праве отграничивают правовой режим недвижимых вещей (real property) от режима движимых вещей (personal property). Полное право собственности (full ownerschip) может устанавливаться в отношении движимых вещей, тогда как права на недвижимость (estate) представляют собой ограниченные титулы (по праву справедливости либо общему праву), которые могут одновременно находиться у разных лиц на один и тот же земельный участок*(37). Указанная система берет начало от феодального права, но, в отличие от континентальных правопорядков, преобразовавших подобную "расщепленную собственность" благодаря рецепции римского права и его последующего преобразования пандектным учением в институт ограниченных вещных прав, система общего права не только сохранила, но и развила эту конструкцию в многочисленных прецедентах. Одним из важных последствий действия феодальной разделенной собственности явился институт доверительной собственности (trust), при котором право собственности расщепляется, так как на один объект устанавливается несколько титулов собственности - собственника имущества (settler of the trust), доверительного управляющего (trustee) и бенефициара (beneficiary of trust)*(38). Безусловно, подобное "право собственности" лиц, имеющих имущественную связь с земельным участком (учредитель траста, доверительный управляющий, выгодоприобретатель и др.), существенно отличается от континентального вещного права (предоставляющего, напротив, лишь производное от права собственности ограниченное вещное право), по образцу которого развивается и отечественное право. В связи с этим справедливы слова профессора Е.А. Суханова о том, что "в данной "системе координат" бессмысленны юридические характеристики тех или иных имущественных (гражданских) прав как вещных или обязательственных"*(39).

Поэтому вызывают недоумение упреки современных цивилистов в увлечении немецкой юриспруденцией при исследовании институтов гражданского права. Многие современные отечественные изыскания в области вещного права в большей части сводятся к анализу вещных прав дореволюционного русского права и поиску истины путем проведения споров с современными отечественными коллегами-цивилистами и редко обращаются к зарубежной правовой доктрине. Однако следует заметить то, что дореволюционное русское учение о вещном праве находилось далеко не в самом совершенном виде. Русские цивилисты разрабатывали данный институт под серьезным влиянием пандектного учения*(40).

Еще одним аргументом необходимости обращения к континентальному праву развитых стран является тот факт, что оно выступило образцом при формировании законодательства о вещном праве стран, отказавшихся от социалистических режимов. Яркий тому пример - законодательство о вещных правах Эстонии, Латвии, Хорватии, Словении, Македонии, Сербии*(41), а также последние изменения в законодательстве Болгарии, Чехии, Польши*(42) и др. О сходстве национальных правовых актов о праве собственности и иных вещных правах с Книгой третьей BGB отмечают и зарубежные правоведы*(43).