Здравый смысл подсказывает, что законы позволяют изменять и делать мир людей лучше. Иначе, зачем они тогда нужны. Так ли это на самом деле, попробуем в этом разобраться.

Исследовательскую проблему этой части работы сформулируем в виде вопроса о возможности посредством формальных правовых новаций задавать обществу новую траекторию его существования и изменения, производить перемены на уровне повседневного поведения и ментальности людей^[24]. В качестве исследовательского инструмента описания и объяснения разбираемой проблемы используем ряд познавательных кейсов, позволяющих выделить её различные ракурсы.

 Кейс № 1 многократно воспроизводимый в разных американских источниках в качестве демонстрации того, что посредством юридических институтов можно изменить общественные взгляды, социальные установки, стандарты поведения. Верховный суд США в 1954 году провозгласил, что отдельное обучение детей разных рас по определению является неравным, было признано, что сегрегация в системе образования неприемлема и было принято решение о необходимости провести десегрегацию американской системы образования, которая должна стать «интегрированной» для детей любой расы.

Что произошло дальше? В середине 50-х годов число взрослых белых американцев, признававших необходимость десегрегации системы образования, составило почти половину – 49%, в 1970 году достигло отметки 75%, а к 1980 годам проблема практически себя исчерпала, перевалив за 90% порог^[25]; в итоге в Америке признание школы построенной по принципу сегрегации стало неполиткорректным.

Можно ли рассматривать эту американскую историю в качестве убедительного доказательства, что правовой акт принятый Верховным судом США, осуждающий школьную сегрегацию, стал точкой отсчёта, изменившей умонастроения многих американских граждан по этой проблеме, а также явился важной стороной преодоления расовой проблемы в Соединённых Штатах Америки. Пожалуй, что можно.

 Но чтобы точнее осознать результаты этого успешного «социального эксперимента», отметим четыре важных момента. На первый указывают многие авторы, в частности, Р. Познер пишет, что достижения, связанные с десегрегацией школьного образования США гораздо больше обязаны движению за гражданские права под лидерством Мартина Лютера Кинга, чем слова и дела Верховного суда, вызвавшее у американцев большую чувствительность к проблеме прав людей различных рас[26]. Поэтому корректное понимание этого кейса предполагает его рассмотрение в определённом историко-социальном контексте, требуется учитывать значение общественной активности американцев в их борьбе за гражданские права. Второй момент состоит в том, что рассматриваемое решение американского Верховного суда достигло цели в течение относительно длительного периода времени, нескольких десятилетий. Умонастроения и порядок жизни американцев, конечно, не изменились на следующий день после принятия юридического акта. Видимо, здесь будет правильно говорить об изменении взгляда граждан Америки на расовую проблему в системе школьного образования в поколенческом разрезе. Американцы 80-х и последующего времени – это всё-таки несколько иные в социокультурном отношении люди, чем американцы 40-х и 50-х годов ушедшего XX века. При этом рецидивы вспышек расовой проблемы в США спорадически напоминают о ней. Третий момент заключается в понимании важности администрирования (исполнения) принятых судебных решений, законов. Изначально принятому решению Верховного суда США многие американцы не симпатизировали, но это решение суда и его надо исполнять, что и было сделано американской государственно-административной машиной. Итак, неотвратимость исполнения решений суда и положений закона имеет принципиальное значение для уяснения роли формальных юридических предписаний в системе социальных отношений. Четвёртый, последний момент. Если внимательно приглядеться к рассматриваемому кейсу, то не нельзя не заметить важный нюанс. Вообще-то решение американского Верховного суда не было связано с принуждением американцев принять некие ценности и правила, которые были бы не свойственны ценностной системе американского общества. По существу, Верховный суд США лишь потребовал от американцев следовать ценностям, провозглашённым Конституцией страны, букве и духу которой диссонируют расовые предрассудки. Ценности свободы и равенства, по убеждению американцев, суть Америки. А, если это так, то сегрегации в американской школе быть не должно, это и было подтверждено решением Верховного суда США. Поэтому кейс №1 позволяет зафиксировать, что следует отличать ситуацию принятия новых ценностей от требования следовать признанным ценностям.

Кейс № 2, суть которого можно представить утверждением американского социолога У. Самнера, что нормы государственные не могут изменить нормы обыденные. Италия как всякая современная страна обладает единым правовым пространством, но при этом системы социальных норм, правил Северной и Южной Италии зримо различаются. Культурные, экономические, социо-правовые различия, разделяющие эти две Италии, являющиеся частями одного итого же государства в течение более 150 лет, не исчезают. Стойкость многих неформальных правил Южной Италии остаётся твёрдой, невзирая на существование официальной правовой системы Итальянской республики.

Кейс № 2 позволяет сделать следующие обобщения. 1. Определённые историко-культурные особенности групп, общностей, народов могут определённым образом блокировать действие легальных правовых установлений, правил. 2. В обществе под «покровом» официальной правовой системы возможно существование нескольких различных социо-правовых культурных стандартов. 3. С точки зрения спроса и предложения на право рассматриваемый кейс может быть пояснен таким образом, что итальянское государство ориентировано на обеспечение предложения права на всей территории Италии, но надлежащий спрос на право на юге этой страны не сформировался. 4. Возможно, кое-кто сочтёт риторическим вопрос о том, какая нормативная система – итальянского Севера или Юга – лучше. Однако, индустрия, инновации, финансовый, а также развитый человеческий и социальный капитал, университеты – это Север, но никак не Юг. Это подтверждает правило, что современную экономику и общество невозможно создать в неадекватных им правовых рамках^[27].

Кейс № 3 показывает новые грани соотношения формальных юридических рамок и неформальных институций. До начала второй половины XIX века Япония практически не имела связей с внешним миром, но уже в 60 годы этого столетия ею были заключены различные международные договоры, в частности, с США, Англией, Нидерландами, Россией. Сношение с внешним миром подвигло Японию к инкорпорации западного законодательства. В 1882 году вступили в силу уголовный и уголовно-процессуальный кодексы, составленные по французскому стандарту, в 1899 году – гражданский, а 1900 торговый кодексы, воспроизводившие немецкие аналоги. Судебная система и гражданский процесс тоже были созданы по германскому образцу. Наконец, в 1899 году была принята японская Конституция, напоминавшая прусскую, по которой Япония объявлялась конституционной монархией, хотя, по сути, ключевые властные полномочия оставались в руках императора. После Второй мировой войны Япония подверглась влиянию американской правовой системы. Это акционерное и финансовое законодательство, законодательство о ценных бумагах, биржах и многое другое.

 Сегодня Япония – одна из развитых стран мира. Япония является страной Запада, но Япония – это ни США, ни Англия, ни Германия. Япония остаётся Японией. Японцам удалось добиться поразительного достижения, преобразовать свою страну, стать обществом западного типа и при этом остаться собой – японцами. Оказалось, что можно осуществить модернизацию, не теряя национальной идентичности. 

Фундаментальное единство правовой системы современной Японии с юридическими системами других стран Запада не означает тождества японской правовой культуры с правой культурой других западных стран. Формально японская система права построена по западным лекалам, но в социокультурном плане отличается от своих евро-американских образцов. Несмотря на японскую современность, остаётся освящённое конфуцианской традицией отрицательное отношение японцев к разрешению споров публичным порядком в государственных судах. Это приводит к тому, что граждане не имеют неодолимого желания реализовывать свои права в процессе судебного разбирательства. Значительную роль продолжают играть формы примирительного посредничества и взаимного улаживания споров сторонами. Даже в тех случаях, когда решение спора путём личной договорённости или посредничества близких и доверенных лиц затруднительно, обращение в суд рассматривается как крайнее средство. Это происходит потому, что, по мнению японцев, судья не может и не должен при принятии решения учитывать различные важные с их точки зрения детали – размер, сроки существования предприятий и репутацию участвующих в деле сторон, продолжительность и характер взаимных деловых и личных связей и множество других. Судья применяет массу абстрактных норм закона и во многих случаях принимает решение по принципу «всё или ничего», наделяя одну сторону правами, и лишая другую. Для японцев это грубая процедура. Для них гораздо лучше достичь компромисса, который, по крайней мере, не приведёт к потере лица сторон-оппонентов, не позволит им попасть в неловкое положение в связи с возможной публичной оглаской обстоятельств дела^[28].

Кейс № 3 позволяет сформулировать ряд положений. 1. Традиционная правовая культура может быть определённым образом сосуществовать с инокультурными формальными правовыми институциями; в рассматриваемом кейсе они уживаются согласно принципу дополнительности. 2. Важно, чтобы традиционная правовая культура не дезавуировала действие современных правовых институтов. В Японии это получилось. 3. Почему всё-таки Западная правовая модель в Японии утвердилась? С одной стороны, ясно, что после Второй мировой войны Япония находилась под определённым американским контролем, но надо понимать, что предпочтение в пользу западной модели права – это выбор самих японцев, ведь проникновение западного права в стране Восходящего Солнца началось в XIX веке. С другой стороны, по-видимому, социальный прогресс и экономическое чудо, развернувшиеся в Японии в 50-тых годах прошлого века, доказали жителям этой страны правильность, сделанного ими, в том числе юридико-правового, выбора. Кто же будет отказываться от растущего богатства?

 Кейс №4. Королевство Нидерланды – это страна, в которой легализованы лёгкие наркотики, однополые браки, проституция, эвтаназия. В 2012 году эвтаназия в этой стране стала возможна не только в медицинских учреждениях, но и на дому. От всего этого у некоторых людей складывается впечатление, что этот мир сошёл с ума; наркотики, однополые браки, проституцию и эвтаназию надо не узаконивать, а запрещать, они являются социально неприемлемыми явлениями, их следует осуждать в морально-этическом плане, а также, борясь со всем этим социальным злом, применять административное и уголовное законодательство. 

Рассматривая кейс № 4 отметим, что 1. Нидерланды и не только эта страна продемонстрировали «новый» юридико-правовой подход в отношении ряда социальных проблем, многими воспринимаемых социально непозволительными. Его суть в том, что правовые инструменты применяются не для запрета осуждаемых общественностью проявлений социальной жизни, а для их переформатирования в социально приемлемые, посредством их легализации, введения в правовое поле, придания им официального правового статуса. 2. Для того чтобы на деле решиться использовать эти правовые технологии как минимум требуются два условия: а) нужно быть твёрдо уверенным в том, что правовая система способна контролировать исполнение принятых юридических норм, правил. В противном случае, например, произойдёт легализация наркобизнеса; б) в обществе должен быть достигнут определённый консенсус в отношении желательности и возможности легализации различных социально проблемных явлений.

Кейс № 5 – «стеклянный колпак Броделя». Термин «стеклянный колпак» был сформулирован французским историком Фернаном Броделем и приобрёл широкое использование благодаря работам известного современного перуанского экономиста Э. де Сото. Он означает, что во многих не западных странах существует ситуация неравного доступа различных социальных групп к легальной правовой системе, когда принцип равенства всех перед законом и судом действует в избирательном режиме. Одни группы словно бы находится внутри правового колпака и могут использовать право, правовые инструменты для реализации своих жизненных планов и интересов, а другие нет, действие правового колпака на них не распространяется или ограничено, а издержки пользования правом чрезмерно высоки^[29]. Наличие «колпаков Броделя» в правовом пространстве общества, в частности, приводит к складыванию отношений клиентилизма, образованию сетей внелегальных социальных связей, неформальной, нелегальной экономической деятельности.

Феномен «стеклянного колпака Броделя» позволяет сделать различные выводы. Ограничимся тремя. 1. Факт наличия «колпака Броделя» в системе социальных связей показывает, что в данном обществе нарушены права определённых групп людей, они подвергаются дискриминации по признаку неравного доступа к праву, что значительно уменьшает их шансы на успех. 2. Коварство броделевского колпака состоит в том, что на официальном уровне он не существует, в современных государствах нет Конституций, в которых бы права и свободы человека и гражданина рассматривались бы привилегией отдельных общественных групп. Поэтому «Колпак Броделя» именуется стеклянным, так как с формальной точки зрения всё вроде бы вполне прозрачно и никакого колпака быть не должно. Как с этим колпаком бороться юридически? Абсурдно принимать некий документ, который, например, подтверждал бы действительность положений Конституции, тех или иных правовых актов.

Кейс № 6. В начале XVI века Англия и Испания развивались по-разному. Кризис государственных финансов, с которыми столкнулись эти страны, был следствием военных кампаний – во многом результатом Столетней войны (1337-1453), впервые описанный Й. Шумпетером – заставил правителей этих государств пойти на «сделку» с подданными. В обоих государствах в обмен на денежные поступления в пользу короны начали создаваться определённые формы представительства части населения (парламент в Англии и кортесы в Испании). Однако в этих странах выстроились разные институциональные системы. Несхожесть в институтах оказалась критически важной. Через сто лет в XVII столетии Испания выбыла из числа самых могущественных держав в Западном мире и превратилась во второразрядное государство[30]. 

В Англии парламент не просто обеспечил начала создания представительной системы правления и ограничил возможности получения короной политической ренты (rent seeking behavior). Дело ещё в том, что триумф парламента ознаменовал надёжную защиту прав собственности и формирование эффективной и беспристрастной судебной системы. В испанской же общественной системе господствовала сильная рука короля и правительственной бюрократии. Все проявления экономической, политической, общественной жизни контролировались в интересах короны, стремящейся к созданию самой мощной империи со времён античного Рима.

Расходящиеся линии развития между Англией и Испанией так и не сблизились. В первом случае сложилась такая институциональная система, которая благоприятствует сложному неперсонифицированному обмену, необходимому для политической стабильности и реализации потенциальных экономических выгод от применения технологий. Во втором случае политический, экономический, социальный обмен определяется в основном персонифицированными отношениями.

Таким образом, институциональная система, сформировавшаяся в Англии, привела к тому, что эта страна к XIX веку стала первой страной мира, что нельзя сказать об Испании. В чём дело? Это произошло непреднамеренно. «Не было заговора, не было особо разумных решений, просто при распределении прав между королём и парламентом так сложились силы и размены, что вопрос о налогах в Англии попал в руки парламента, а в Испании – в руки короля. Видимо ни один англичанин в XVI и даже в XVII веке не осознавал, что, передавая вопрос о налогах в руки парламента, он получает великое будущее страны через два века. Дальше возникла цепочка последствий: сокровища, полученные Испанией из колоний, лучше было немедленно тратить, потому что королям всегда не хватает денег – они ведут войны. И согласия налогоплательщика не требуется. В Англии же возникли условия для накопления»^[31].

Эта англо-испанская история позволяет сформулировать следующие положения. 1. Просчитать, предвидеть все возможные последствия юридико-институциональных новаций бывает весьма затруднительно. 2. Может сложиться ситуация, когда неудачные, ошибочные решения, принятые в прошлом, будет крайне сложно преодолеть в будущем даже в случае понимания их бесперспективности и неприемлемости^[32].

Кейс № 7. Постиндустриализм вскрыл новые моменты в социальном значении неформальных правил. Сети неформальных отношений нередко по умолчанию ассоциируются с непотизмом, фаворитизмом, нетерпимостью к другим, кумовством, землячеством, непрозрачными договорённостями. Напротив, отношения, ассоциируемые с современной жизнью – договорные, контрактные, власть закона, конституционализм, принцип разделения властей, независимый суд, рассматриваются формальными, такими институтами, которые преодолевают недостатки неформальных отношений. Так, Макс Вебер и другие исследователи современности доказывали, что существо мира современности заключается в замене непрозрачных неформальных отношений официальными, понятными, прозрачными формальными институтами. Совершено ясно эта мысль была выражена Генри Мэном, связавшим становление отношений цивилизованного типа с изменениями социальных отношений в направлении «от статуса к договору».

Однако неформальные правила не ушли в прошлое, они не только являются частью социальной рутины, повседневности и областью непрозрачных социальных отношений, неформальные взаимодействия оказались востребованы в современных высокотехнологичных сферах деятельности людей.

Сами по себе формальные институты не работают. Они оживают только благодаря деятельности людей. Сомнительно, что можно считать систему формальных правил и норм правовыми, если их исполнение обеспечивается только страхом наказания за их нарушение. Но дело не только в этом. Нельзя положениями формального закона и мерами наказания заставить людей быть креативными, коммуникабельными, самостоятельно думающими, стремящимися к новым знаниям и производящими их, самостоятельно выстраивающими свою жизнь, быть неравнодушными и свободными гражданами, проявлять социальное творчество на началах самоорганизации, то есть быть людьми постиндустриальной эпохи.

Интернет – это всемирная сеть, доступная сегодня многим, одна из вершин инноваций конца XX века, перешедшая в XXI столетие. Но массовость в пользовании Интернетом не отменила локализацию инноваций на определённых площадках. Интернет продолжает свою экспансию по миру. А Силиконовая долина и Массачусетский университет остаются на своих местах и пока по технологиям франчайзинга никуда не распространяются и не экспортируются. Продукты инноваций выходят на широкий рынок по всему миру, а места производства инноваций практически не меняют свой адрес.

Почему не удаётся клонировать и экспортировать в различные страны Силиконовую долину? Здесь масса причин. Фундаментальный вопрос состоит в том, как создать структуру ноосферы, то есть социальную структуру, творящую инновации. Различные исследования показывают, что один из важных аспектов успеха Силиконовой долины заключается в особенностях культуры, в том числе, в распространении неформальных социальных сетей, связывающих сотрудников различных компьютерных компаний.

 Современный мир изменяется с всё возрастающей скоростью. Общество трансформируется в общество знаний. Производство нового знания – это не совсем тоже самое, что серийное производство новой модели автомобиля. Как показывает пример Силиконовой долины общество и экономика знаний востребуют воспроизводство социального капитала в качестве среды, позволяющей исследователям-новаторам приумножить свои усилия и создавать инновационный продукт, подтверждая положение, что является иллюзорным желание формальным приказом достичь серьёзных результатов в области высоких технологий.

Кейс № 8. Принято подчёркивать, что формальные правила позволяют создать транспорентную социальную среду. Но, как это бывает во многих случаях, социальная реальность это нечто более сложное, чем её умозрительные модели. Формальные статусные позиции прописаны и зафиксированы в официальных нормативных документах. В формальном статусе вроде бы всё формально, но в системе социальных связей он нередко «обрастает» некоторым неформальный потенциалом. Часто это сугубо символический, репутационный капитал, но не только. В условиях рангового различия статусных позиций неофициальный потенциал формального статуса может обладателями высоко статусных позиций быть использован в собственных особых интересах, за счёт других. Например, для поиска новых рентных возможностей, удержания достигнутого социального положения, создания дополнительных неофициальных условий-возможностей для карьерного роста, усиления контроля над подчинёнными, образования различных социальных сетей (коммуникации, позиций, влияния, прав/обязанностей, «кодексов чести») основанных на личных связях, неформальных договорённостях.

Воспроизводство неформального потенциала формальных статусов может приобрести устойчивый тренд и словно бы превратиться в легитимный, как бы встать вровень с формальными полномочиями. Это происходит тогда, когда социальные акторы начинают воспринимать неформальный капитал как своего рода право лиц, занимающих определённые (высокие) официальные статусные позиции. Это «неформальное право»^[33] нередко приводит к росту зависимости «нижестоящих» перед «вышестоящими», дезавуированию (в той или иной мере) статусных возможностей первых вторыми, складыванию теневых, коррупционных отношений в социуме, включая систему права/юстиции, расширению их масштаба и усилению их роли в обществе. Если тренд легитимации «неформального права» укореняется в обществе, то он проникает в ткань общественной жизни, становится повседневным.

Можно ли рассматривать высоко формализованные социальные структуры всеобщим, универсальным социальным образцом, стандартом структурирования социальных взаимодействий, взяв для примера, армию, правоохранительную, пенитенциарную системы, бюрократию, построенные на основе формальных предписаний? Практика показывает, что официально-формальная структура отношений, характерная этим социальным образованиям, не исключает проявления дисфункций в их деятельности, не является совершенным гарантом транспорентности их внутренних отношений, не избавляет от правонарушений, преступных деяний. Видимо, у формализации есть свои пределы. «Правильный» режим функционирования формальных социальных систем зиждется помимо прочего на институциях, соблюдение которых нельзя обеспечить в формально-приказном порядке. Так, формальный правопорядок предполагает наличие, например, таких человеческих качеств как быть человеком слова, профессионального долга и чести, быть совестливым, честным и справедливым.

Кейс №8 позволяет сделать следующие обобщения. 1. Формальный статус не исключает возможности его «обволакивания» неформальными возможностями, которые способны изменять реальную структуру социальных отношений. 2. Ресурсы формального статуса могут быть обращены на достижение индивидуальных, групповых неформальных целей, не связанных с официальными установлениями. 3. Важным условием соответствия функционирования формальных социальных образований общественным ожиданиям является сопряжение их целевых установок общественным и правовым ценностям.

Кейс № 9 – «порядок без права». Американский учёный Р.Элликсон провёл значительное полевое исследование в округе Шаста (Калифорния, США)[34], в ходе которого было зафиксировано, что фермеры этого округа устойчиво используют неформальные способы улаживания различных хозяйственных и других споров, возникающих между ними, зная, что во многих случаях они могли бы обратиться за их решением в суд, а также, что требования закона нередко не совпадают с теми мерами, которые они применяют при разрешении разногласий, конфликтов между собой[35]. Результаты изысканий позволили ему утверждать, что «во многих контекстах право не играет ведущей роли при поддержании общественного порядка»[36].

Р. Элликсон не только дискутирует с А. Пигу[37] и Г. Калабрези[38], отмечая, что они преувеличивают потенциальное влияние права на социальные отношения, но и подвергает критике взгляды Р. Коуза. Р. Элликсон утверждает, что несмотря на то, что предполагается Р. Коузом, введение трансакционных издержек при анализе права ещё недостаточно, чтобы право приобрело значение[39], в округе Шаста именно наличие трансакционных издержек, заставляет людей игнорировать закон во многих случаях[40]. Этот вывод им был сделан на основе гипотезы, которая, по мнению Р. Элликсона, подтверждается эмпирическими данными, проведённого им исследования, что «члены тесно связанной группы для управления своими повседневными взаимодействиями стремятся развить неформальные нормы, содержание которых служит максимизации объективного благосостояния членов группы… люди часто предпочитают законодательству неформальные обычаи не только потому, что исполнение обычаев, как правило, обходится дешевле, но и потому, что субстантивное содержание сложившихся правил с большей вероятностью будет служить максимизации благосостояния»[41]. Если считать, что гипотеза о максимизирующих благосостояние социальных нормах (не правовых нормах) подтверждена, то тогда один из важных выводов, думает Р.Элликсон, состоит в том, что в ситуациях, когда утилитарные соображения имеют первостепенное значение, нормотворцы-законодатели, заинтересованные в разрешении споров, которые возникают внутри групп, едва ли смогут превзойти те правила, которые сложились в них[42]. Для достижения порядка без участия права, подчёркивает Р.Элликсон, нужны условия: а) у людей должны быть продолжающиеся отношения, б) надёжная информация о поведении в прошлом, а также в) эффективные средства противодействия к нарушителям правил[43].

Значение кейса – «порядок без права» заключается в том, что продуцирует творческое осмысление разных вопросов, например, следующих двух: 1. важность осознания границы права и границы неформального контроля[44], 2. заставляет искать эмпирические подтверждения и теоретические доказательства/опровержения положения, сделанного Р.Элликсоном, что законодатели, не учитывающие благоприятные для неформальной кооперации социальные условия, скорее всего, «создают мир, в котором больше закона и меньше порядка»[45].

Кейс № 10. Л. Фуллер – американский юрист и философ права сформулировал восемь способов потерпеть неудачу, составляя закон[46]: неспособность установить какие-либо нормы, так что каждое дело приходится решать ad hoc; необнародование или по меньшей степени недоступность для ознакомления заинтересованными сторонами положений законов, соблюдение которых от них ожидается; злоупотребления законами, имеющих обратную силу; неспособность сделать законы внятными; принятие противоречивых законов; утверждение законов, которые невозможно исполнить; частое внесение изменений в законы; несоответствие писанных законов и их фактическим применением.

Значение этого кейса состоит в том, что ориентирует исследователей на изучение противоречий в системе права. В юридической социологии важно их изучение в социальном контексте, объяснение их социальной значимости и общественных последствий. 

Кейс № 11. Страны не Западного мира обычно испытывают серьёзные трудности в становлении порядка верховенства прав, более того противятся  этому[47]. Это очень непростая проблема, так как институциональные технологии для обеспечения верховенства закона — права собственности, гражданские права и личные свободы, корпоративное право, договорное право и судебная система — относительно хорошо известны. В рамках распространённого подхода в экономике, политологии и юриспруденции не западные государства, развивающиеся страны во многих случаях рассматриваются как неполные версии развитых, как если бы им не хватало некоторых неотъемлемых составных частей зрелых, развитых обществ. Поэтому рекомендации для них сводятся к необходимости осуществить «пересадку» институтов и политик из развитых обществ в развивающиеся, обычно в виде капиталов, технологий и конкурентных рынков, партийной системы и выборов, а также прав и свобод человека и гражданина, конституций и судебных учреждений. Однако, как показывает историческая практика, подобные реформы часто не достигают успеха в создании длительного экономического роста, устойчивой демократии, верховенства закона вместе с независимым правосудием.

Этот кейс стимулирует поиск надлежащих ответов, как минимум на два вопроса: 1. как верховенство закона возникло и развилось на Западе и 2. почему главенство права/закона не получается в сжатые сроки перенести  в иные страны?[48]

Кейс № 12 может быть описан проблемой: с какой позиции следует подходить в юридической социологии в объяснении права и его институтов – «универсалистской» или «культуролистской»? Универсализм построен на утверждении, что люди – это всегда люди, то есть природа человека одинакова, независимо от обстоятельств времени и места. С «культуролистской» точки зрения, опирающейся на положение, что культура имеет значение[49], признаётся, что разные народы и страны обладают свойственным им представлениями о праве, поэтому правовые стандарты одних государств не могут быть безоговорочным эталоном для других. В свете этих двух объяснительных парадигм, что может означать не признание прав и свобод человека и гражданина в качестве универсальных ценностей и институтов современного общества: а) что их можно чем-то заменить или б) что они обладают историко-культурной спецификой применительно к разным странам и народам? Полагаем, что непогрешимого объяснения, признающего никчемность прав и свобод в современном обществе в связи с культурной спецификой различных социумов, народов, не существует.

Кейс № 13 представим вопросом: «Для чего право: для обеспечения безопасности или прав и свобод?» Помимо тех, кого, пожалуй, можно назвать «ревнителями безопасности», считающих, что вызовы безопасности людям и странам позволяют государствам поступаться правами и свободами граждан, в истории общественной, политической, правовой мысли имеется замечательное высказывание Бенджамина Франклина, изложенное им в официальном письме от Ассамблеи Пенсильвании губернатору Томасу Уортону 11 ноября 1755, что «те, кто готовы пожертвовать свободой ради малой толики временной безопасности, не достойны ни свободы, ни безопасности». Кто из них ошибается? 

Дилемма «безопасность или права/свободы» актуализировалась и обострилась в современном мире XXI века после террористического нападения Аль-Каиды 11 сентября 2001 года на Нью-Йорк и Вашингтон. В США, переживших эту атаку террористов, сначала в 2001 году был принят «Акт о патриотизме», а в 2015 году «Акт о свободе США»; в первом документе были расширены возможности специальных служб в борьбе с террористической угрозой, включая, в частности, контроль над электронной перепиской американских граждан и прослушкой их телефонных контактов, что многими в Америке было расценено нарушением положений четвёртой поправки американской Конституции[50], во втором, были введены существенные ограничения на электронную слежку, для проведения которой требуется получение санкции суда[51]; не получается ли тогда так, что в заочной полемике между «ревнителями безопасности» и Б. Франклином прав последний или нет[52]. 

Итак, кейс № 13 способствует плодотворному обсуждению значения права в обеспечении безопасности и свободы в обществе.

Кейс № 14 показывает, что формирование развитого правосознания граждан и борьба с правонарушениями не должна ограничиваться сферами законотворчества и правоприменения, реформами правоохранительных органов и судебной системы и воспитательной работой.

В 90-е годы XX века в Нью-Йорке резко сократилась преступность. Несмотря на то, что этому факту были даны разнообразные объяснения, не удавалось найти убедительные пояснения быстроте произошедших перемен. Что-то ещё сыграло важную роль в повороте вспять эпидемии преступности, присущей городу Большого яблока в предшествующие 70-80-е годы.

Для разъяснения этого «что-то ещё» некоторые исследователи обратили внимание на теорию «разбитых окон»^[53]. Авторами этой теории являются американцы Дж. Уилсон и Дж. Келлинг (1982)^[54], которые утверждают, что преступность это следствие отсутствия порядка. Различные признаки беспорядка, в частности разбитые окна, вызывают сомнения относительно действенности существующих правил; если правила в повседневной реальности часто не соблюдаются, то стоит ли на них обращать сколько-нибудь серьёзное внимание. Отсутствие должного порядка, по мнению этих исследователей, приводит к ситуации, когда одно разбитое окно (если оно не было оперативно отремонтировано) как бы по закону домино будет дополнено другими сломанными окнами. Вместе с окнами также будут испорчены скамейки, зоны отдыха, исписаны стены домов, выведены из строя осветительные устройства, прочее. В результате волны вандализма прежде благополучная жилая территория превращается в неприглядное место, где люди боятся выйти на улицу. В теории разбитых окон, таким образом побуждение к действиям не по правилам увязывается с чертами (дизайном) среды, визуально демонстрирующими беспорядок – разбитое окно, мусор, разбитая дорога, обшарпанные фасады домов и т.п.

В Нью-Йорке благодаря практическим действиям, предпринятым исходя из положений концепции разбитых окон, удалось добиться реальных результатов, удивившие многих. Так, Д. Ганну, осуществлявшего с 1984 по 1990 годы борьбу с граффити в подземке этого города, и бывшему тогда её директором, удалось повысить культуру поведения людей в метро, резко снизить уровень правонарушений, преступности в метрополитене, остановить вандализм, порчу вагонов поездов метро^[55].

Знаковый аспект концепции разбитых окон состоит в том, что надеяться на соблюдение правил, правопослушание, торжество закона/права несколько опрометчиво в условиях, когда правила порядка зримо нарушаются. Порядок должен быть наглядным, видимым, очевидным. Недостаточно запретить вандализм на словах. Мусор, грязь на улице, сломанные и обезображенные строения, др. способствуют «захламлению» представлений людей о социальном порядке, должном и законном. Отсюда правило: «Хочешь, чтобы правила соблюдались – немедленно вставь стекло в разбитое окно».

Кейс № 14 демонстрирует, что в борьбе с правонарушениями есть вещи на первый взгляд вроде бы простые, но, по сути, очень важные – это чистые дворы и улицы, отремонтированные дороги и фасады и п.т. Состояние окон имеет значение, как части социального дизайна, социального пространства бытия людей, влияющие на восприятие ими окружающего их социального мира, формирование установок и стереотипов их поведения.  

Обобщая рассмотренный материал, понимая, что не все аспекты проблемы были учтены, попробуем сформулировать ответ на обсуждаемый вопрос: «Можно ли при помощи права изменить общество к лучшему?» Соотношение «право и общество» объёмно, многогранно, полифонично, поэтому ответ на него не может быть плоским и представлен одним предложением. 1. Осуществление идеи права в социумах является сложным, противоречивым историческим процессом. Важно, сознавая многообразие линий связей между социо-правовыми и социокультурными компонентами социума, и отмечая влияние социального контекста на действие институтов в обществе, нельзя, вместе с тем, заслонять понимание фундаментального значения современных институтов права для обществ современности/постсовременности. 2. Воздействие институтов права на социум является частью структурных связей и социальной динамики общества как системы. В реальности структура отношений «право и общество» совершенно не обязательно собой представляет подобие правильно выгравированного бриллианта. 3. Процессы модернизации обществ востребовали к жизни становление «абстрактного общества» и системы формального права, что позволило утвердить деперсонализированные социальные отношения, формально обеспечивающие равенство индивидов перед законом и судом. В современном мире государство неспособное организовать общественную жизнь на началах правового порядка, лишается исторической перспективы. 4. Без системы формальных правил невозможно не только преодолеть гоббсовское состояние войны всех против всех, но и создать правовую основу общества современного типа. Известный российский экономист-институционалист А. Аузан отмечает: «То, что связано с правилами, влияет в два раза сильнее, чем то, что связано с хорошей экономической политикой. Страна, которая имеет плохую экономическую политику, но простую, ясную, прочную систему правил, развивается существенно лучше, чем страна, где замечательное правительство проводит очень мудрую экономическую политику»^[56]. 5. Жизнь современного общества предполагает внятную систему правил социальной игры. Так, история человеческой цивилизации показывает, что формирование устойчивого национального рынка невозможно без национального законодательства, регулирующего экономическую жизнь, отсутствие которого приводит к тому, что рынки складываются лишь как локальные, региональные, не имеющие длительной временной перспективы, а конкурентный рынок немыслим без антимонопольного законодательства и институтов, обеспечивающих его применение. Более того, например, интеллектуальная собственность, ценные бумаги в принципе не могут существовать вне права (их правовой формы и содержания). 6. Право – совокупность ограничений, устанавливающих рамки, в которых люди могут преследовать свои интересы. Они принимают одни решения и уклоняются от других, понимая, что законно, а что нет. Попытки предсказать экономическое поведение членов общества будут тщетными, пока останутся неизвестными важнейшие особенности правовой структуры социума. Когда экономические акторы в существующих правовых условиях видят свои шансы на успех, то возникают социо-экономико-правовые предпосылки и стимулы для продуктивной экономической деятельности, накопления богатства, экономического развития. Но транспорентные и устойчивые нормы права, и надёжные механизмы их исполнения, образующие необходимую правовую среду экономической активности людей, вовсе не являются гарантией достижения, предполагаемых ими результатов. 6. Формальные и неформальные правила могут быть комплементарными и не комплементарными по отношению друг к другу. 7. Сила неформальных установлений может заблокировать потенциал действия формальных официальных правил, а общество попасть в так называемую историческую колею. Перемены исторической линии обществ, по всей видимости, связаны как с трансформацией надконституционной системы ценностей^[57], позволяющей утвердить в обществе новую жизнеспособную официальную формальную систему правил, так и с неконфликтным сосуществованием двух систем правил – формальной и неформальной – на основе их комплементарности/дополнительности. 8. Обычно влияние формальных официальных правил на сферу межличностных отношений людей крайне ограничено. 9. Стандартной является ситуация, когда институты права необходимы, но не достаточны для реализации целей социальной деятельности. Так, менеджмент (управление) нельзя свести к формальному администрированию и исполнению положений законодательства. Выборы – это не только законодательство о выборах и применение формальных выборных процедур, но и большой круг вопросов, связанных с работой с избирателями. А, например, политика государства в области брачно-семейных отношений не должна ограничиваться категорией брачных пар, зарегистрированных официальным законным порядком, так как их численность не отражает всю совокупность брачных союзов. 10. Не все благие намерения по преодолению различных социальных аномалий могут быть достигнуты принятием законодательства по борьбе с ними. 11. Вновь принятые нормативные акты, решая одни проблемы, могут порождать другие – непредвиденные и трудные. 12. Требуются значительные ресурсы – интеллектуальные, финансовые, временные, административные, другие – для разработки и принятия новых законов, однако все эти усилия могут оказаться недостаточными для их эффективного действия в обществе. 13. В условиях автократических, квазидемократических режимов положения конституционных актов в значительной мере дезавуируются, могут использоваться в своём роде для «юридического прикрытия» нарушений основ демократии и прав человека, контроля над системой правосудия. 14. Несмотря на всю важность обеспечения безопасности в обществе безопасность не тождественна свободе, безопасность нужна для реализации прав и свобод граждан. 15. Проблемы заимствования правовых институтов извне и их имплементации в национальных правовых системах не должны быть соединены с отрицанием правовых ценностей, институтов, норм, признанных международным сообществом. 16. Постиндустриализм, формирует новую матрицу общественного развития, включающую наряду с правом, разностороннее созидание и переустройство других институтов, также предполагает возрастающее значение человеческого капитала, связанного с самоутверждением людей, преумножением их творческого потенциала, креативности и социального капитала, выражающегося в развитии социальных связей, доверия, самоорганизации, общественного диалога, и прорывы в науке, технике и технологиях. Это всё вместе взятое создаёт современное общество, основанное на знаниях.

Ø Быть готовым к дискуссии: «Какие социальные институты необходимы для становления правового порядка?»

Е.С. Коновкин