Рассмотрим этот вопрос применительно к той части градостроительной деятельности, которая включает архитектурно-строительное проектирование, строительство, капитальный ремонт, реконструкцию объектов капитального строительства.

Содержание понятия «заказчик» и действий лица, определяемого этим понятием, раскрывается через понимание промежуточного положения такого лица между лицом, которому передается заказ, и лицом, от имени которого передается заказ. Промежуточное положение заказчика определяет его фундаментальную характеристику: заказчик – это всегда посредник.

Лицо, которому передается заказ, это подрядчик. Тут всё ясно. Что же касается лица, которое передает или от имени которого передается заказ, то в отношении него в федеральных законах – ГрК РФ от 29.12.04, ФЗ-39, ФЗ-169 имеются несовпадающие определения. Рассмотрим последовательно эти трактовки.

Содержание понятия «заказчик» в ГрК РФ от 29.12.04 прямо не раскрывается, однако оно уясняется из контекста отдельных норм, например ч. 3 ст. 47 и ч. 5 ст. 48:

· заказчик – это уполномоченное застройщиком лицо, которое от имени застройщика организует посредством договоров отношения с подрядчиками и их деятельность по выполнению инженерных изысканий, подготовке проектной документации, осуществлению строительства, реконструкции;

· заказчик не является обязательной фигурой в рассматриваемом процессе. Застройщик может входить в отношения со своими подрядчиками напрямую, без посредника, то есть без заказчика. В этом случае мы будем иметь дело с «застройщиком-заказчиком». Застройщик может обходиться и без заказчика, и без подрядчика, например, в том случае, когда застройщиком является строительная фирма или гражданин, самостоятельно возводящий индивидуальный жилой дом. В этом случае мы будем иметь дело с «застройщиком-заказчиком-подрядчиком».

Вопрос о лицензировании деятельности заказчиков в ГрК РФ от 29.12.04 не регулируется по двум основаниям – формальному и содержательному. Формальное основание состоит в том, что лицензирование не является предметом законодательства о градостроительной деятельности и регламентируется специальным законодательством. Содержательное основание состоит в следующем. Заказчик находится между застройщиком – правообладателем земельного участка и подрядчиком, осуществляющим действия по договору с застройщиком. Понятно, что лицензировать деятельность правообладателя земельного участка (застройщика) нелогично. Деятельность подрядчика лицензируется в случаях, когда законом определена целесообразность лицензирования применительно к определенным случаям. Если гипотетически предположить возможность лицензирования заказчика, то мы получаем «двойное лицензирование» (заказчик плюс подрядчик), что нелогично. Поэтому в силу посреднического, то есть промежуточного, характера, а также указанной специфики деятельность заказчика не должна подлежать лицензированию в принципе.

Содержание понятия «заказчик» в ФЗ-39 приводится в ч. 3 ст. 4 ФЗ-39: «Заказчики – уполномоченные на то инвесторами физические и юридические лица, которые осуществляют реализацию инвестиционных проектов. При этом они не вмешиваются в предпринимательскую и (или) иную деятельность других субъектов инвестиционной деятельности, если иное не предусмотрено договором между ними. Заказчиками могут быть инвесторы. Заказчик, не являющийся инвестором, наделяется правами владения, пользования и распоряжения капитальными вложениями на период и в пределах полномочий, которые установлены договором и (или) государственным контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации».

Анализируя данное определение, следует выделить факт различного изложения понятия «заказчик» в ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-39: в ГрК РФ от 29.12.04 заказчик получает полномочия от застройщика, а в ФЗ-39 – от инвестора.

Что означает указанный факт, следует ли его считать противоречием норм двух федеральных законов?

Есть три потенциально возможных ответа на этот вопрос, и каждый из этих ответов должен быть подвергнут аналитической проверке:

1) ФЗ-39 регулирует только некоторую группу частных случаев, которые перекрываются универсальными нормами ГрК РФ от 29.12.04, и по этой причине нормы этих федеральных законов не противоречат друг другу;

2) ФЗ-39 регулирует иные случаи, которые не регулируются ГрК РФ от 29.12.04, и по этой причине опять-таки отсутствует противоречие между нормами этих федеральных законов;

3) ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-39 по-разному трактуют одну и ту же сферу деятельности, и по этой причине имеет место противоречие между нормами двух федеральных законов, а противоречие должно быть устранено.

Возможен ли первый вариант ответа: ФЗ-39 регулирует только некоторую группу частных случаев, которые перекрываются универсальными нормами ГрК РФ от 29.12.04, и по этой причине отсутствует противоречие норм двух федеральных законов?

Согласно определению ФЗ-39 заказчик осуществляет реализацию инвестиционного проекта на основании полномочий, предоставленных инвестором. Обратим внимание на то, что «реализацией инвестиционного проекта» не может быть что-либо иное, кроме как исключительно комплекс действий, включающий выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, осуществление строительства, реконструкции, капитального ремонта. Кому исходно принадлежит право осуществлять все эти действия? Только застройщику — правообладателю земельного участка, применительно к которому или на котором все эти действия осуществляются (см. п. 16 ст. 1 ГрК РФ от 29.12.04). Значит, правом давать кому бы то ни было полномочия на осуществление указанных действий исходно обладает только застройщик, и никто другой. Если инвестор, согласно ФЗ-39, дает такие полномочия, то мы имеем дело с ситуацией, когда инвестор является застройщиком. Таким образом, определение ФЗ-39 может быть полностью распространено только на один из двух рассмотренных выше случаев, а именно на случай «застройщика-инвестора», когда застройщик использует только собственные средства.

Следует отметить, что при некоторых условиях определение ФЗ-39 может быть распространено и на вторую группу случаев, охарактеризованную выше как «застройщик-инвестор плюс сторонний инвестор» (когда застройщик использует собственные и привлеченные средства либо привлеченные средства без использования собственных средств). Условия эти таковы: 1) застройщик, получая средства от стороннего инвестора, дает полномочия последнему на реализацию инвестиционного проекта, запланированного застройщиком; 2) инвестор, получив указанные полномочия от застройщика, может сам уполномочить другое лицо на реализацию инвестиционного проекта. Таким образом, мы имеем дело с двойной передачей полномочий. При этом инвестор перед заказчиком выступает в двух лицах – как «сторонний инвестор» и как заказчик на реализацию инвестиционного проекта. То есть инвестор одновременно и платит «чужому» лицу, и обеспечивает реализацию «чужого» проекта.

Таким образом, даваемое ФЗ-39 определение «заказчика» не может быть универсальным по той причине, что оно распространяется полностью только на одну группу случаев, а применительно к другой группе «работает» лишь при выполнении определенных условий, связанных с двойной передачей полномочий – от застройщика инвестору и от инвестора третьему лицу, которое и будет являться заказчиком.

Итак, первый вариант ответа на поставленный вопрос возможен, то есть ФЗ-39 регулирует только некоторую группу частных случаев, которые перекрываются универсальными нормами ГрК РФ от 29.12.04, и по этой причине нет противоречий норм указанных федеральных законов.

Возможен ли второй вариант ответа, согласно которому ФЗ-39 регулирует иные случаи, которые не регулируются ГрК РФ от 29.12.04, и по этой причине отсутствует противоречие норм этих федеральных законов?

Такой вариант ответа возможен в том случае, если мы допустим иную, чем в первом варианте, трактовку содержания действий по «реализации инвестиционного проекта», а именно если налицо сочетание следующих условий:

· имеется инвестор, то есть лицо, желающее вложить свои средства в некоторый инвестиционный проект, существующий в виде намерения;

· еще нет земельного участка, на котором предполагается реализовать инвестиционный проект;

· инвестор дает соответствующие полномочия своему доверенному лицу – заказчику. Эти полномочия включают, в частности, действия по обеспечению приобретения прав на земельный участок, на котором будет реализовываться инвестиционный проект.

При этом инвестор сам решает, кто будет субъектом прав на приобретенный земельный участок. Такими субъектами могут быть:

· инвестор, от имени которого действует заказчик и для которого заказчик приобретает права на земельный участок. После этого инвестор будет выступать уже и в качестве застройщика и будет связан договорными отношениями с заказчиком;

· заказчик, если инвестор посчитает такой вариант возможным (необходимым, целесообразным). После приобретения указанных прав заказчик будет выступать уже и в качестве застройщика и будет связан договорными отношениями с инвестором;

· другое лицо (помимо инвестора, заказчика), если инвестор посчитает такой вариант возможным (необходимым, целесообразным). После приобретения указанных прав такое лицо будет выступать в качестве застройщика и будет связано договорными отношениями с заказчиком. Отношения такого лица с инвестором могут определяться опосредованно (через договор такого лица с заказчиком) либо непосредственно (через договор такого лица с инвестором).

Таким образом, можно заключить, что при указанной трактовке действий по «реализации инвестиционного проекта»: 1) нормы ФЗ-39 могут быть распространены и на регулирование тех действий, которые направлены на приобретение прав на земельный участок для реализации инвестиционного проекта и не регламентируются нормами ГрК РФ от 29.12.04; 2) отсутствует противоречие норм рассмотренных федеральных законов.

Возможен ли третий вариант ответа: ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-39 по-разному трактуют одну и ту же сферу деятельности и по этой причине имеет место противоречие норм двух федеральных законов, которое должно быть устранено?

Представленный выше анализ показал, что такой вариант ответа был бы неверным, поскольку: 1) нет полного совпадения предметов регулирования двух законов, а есть определенное наложение этих предметов, каждый из которых не перекрывает полностью предмет другого закона; 2) нет прямых противоречий норм этих законов.

Однако следует признать целесообразным внесение уточнений в ФЗ-39 в части более четкого и дифференцированного определения понятия ««реализация инвестиционных проектов» применительно к различным случаям и особенностям правовых отношений застройщиков, инвесторов, заказчиков.

Содержание понятия «заказчик» в ФЗ-169 содержится в ч. 1 ст. 3: «Заказчик (застройщик) — гражданин или юридическое лицо, имеющие намерение осуществить строительство, реконструкцию (далее — строительство) архитектурного объекта, для строительства которого требуется разрешение на строительство, — обязан иметь архитектурный проект, выполненный в соответствии с архитектурно-планировочным заданием архитектором, имеющим лицензию на архитектурную деятельность (далее — лицензия)».

По поводу данного определения следует упомянуть о двух обстоятельствах.

Во-первых, должен быть отмечен сам факт наличия данного определения в двух федеральных законах – ГрК РФ от 29.12.04 и ФЗ-169. ГрК РФ от 29.12.04 является основным – кодифицированным – законом по отношению к ФЗ-169 в том смысле, что архитектурная деятельность является компонентом градостроительной деятельности. Кроме того, ГрК РФ от 29.12.04 является по отношению к ФЗ-169 более поздним по дате принятия. Наличие рассматриваемого определения в частном законе возможно только при соблюдении следующих двух обязательных условий: 1) отсутствие противоречия в определении закона об архитектурной деятельности с определением или смыслом, содержащимся в кодифицированном акте; 2) наличие спецификации – уточняющих характеристик в определении закона об архитектурной деятельности, применяемого не универсально ко всем без исключения случаям, а только к определенной группе случаев.

Во-вторых, должно быть оценено определение ФЗ-169 с позиций выполнения указанных обязательных условий. Выше было показано (при рассмотрении содержания понятия «застройщик»), что первое обязательное условие не выполняется. Обнаруживается явное противоречие, состоящее в том, что в отличие от определения ГрК РФ от 29.12.04 не отмечен фундаментальный критерий застройщика (и, соответственно, заказчика, получающего соответствующие полномочия от застройщика) – наличие прав на земельный участок. Согласно определению ФЗ-169 достаточно, не имея прав на земельный участок, обладать «намерением». Поэтому в соответствии со ст. 7 ФЗ-191 нормы закона ФЗ-169 в части определения «заказчика (застройщика)» не подлежат применению с момента введения в действие ГрК РФ от 29.12.04.

Кроме этого, рассматриваемая норма ФЗ-169 в части лицензирования архитектурной деятельности вошла в противоречие с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» и не подлежит применению со дня вступления в силу указанного закона (с 9 февраля 2002 г.).