Материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления пользователям Интернета и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
© 2018 - 2024
Оговорка о публичном порядке относится к числу понятий МЧП, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Суть оговорки состоит в том, чтобы ограничить действие собственной коллизионной нормы в тех случаях, когда применение в соответствии с ней иностранного закона несовместимо с публичным порядком страны суда. В ГК РФ она закреплена в ст.1193. Иностранное право не будет применяться только в том случае, когда последствия его применения явно противоречили бы основам правопорядка РФ.
Отличие императивной нормы от оговорки о публичном порядке состоит в том, что императивные нормы защищают какие-то отдельные интересы, в то время как оговорка о публичном порядке защищает основы правопорядка в целом. Сама по себе императивность норм не свидетельствует о том, что их нарушение будет посягать на основы правопорядка, однако же основы публичного порядка устанавливаются императивными нормами. Поскольку законодатель указал на то, что неприменение нормы иностранного права не может основываться исключительно на различиях правовых систем, не все императивные нормы являются частью публичного порядка (но все основы публичного порядка устанавливаются императивными нормами), так как иначе любое противоречие императивной норме национального законодательства будет уничтожать действие коллизионной нормы, отсылающей к иностранному закону по этому вопросу. Можно сказать, что основы публичного порядка устанавливаются нормами непосредственного применения ("сверхимперативными" нормами).
При этом сверхимперативность национальной материальной нормы и противоречие последствий применения иностранной нормы основам правопорядка - это два разных основания для ограничения действия коллизионных норм. Они предусмотрены двумя разными статьями ГК РФ: ст.1192 и ст.1193 соответственно. Значит, применение одной исключает применение другой, и нарушение публичного порядка будет иметь место тогда, когда не представлется возможным подобрать соответствующую императивную норму, однако очевидно нарушение общего духа закона, проистекающего из других императивных норм.
Билет 26
Сближение (унификация и гармонизация) права в МЧП
1. Понятие унификации;
2. Понятие гармонизации;
3. Порядок применения и толкования унифицированных норм.
Спасибо Диме Мокрушину за помощь в написании этого билета, качество материала гарантирую.
Вопрос 1
Понятие унификации
Объективно существующие различия в правовом регулировании гражданско-правовых отношений в каждом государстве могут быть устранены с помощью межгосударственной унификации. Унификация (unie facere - делать единым) права – это целенаправленная деятельность государств по созданию единообразного регулирования в сфере МЧП, или, иными словами, разработка норм частного права, которые действовали бы одинаковым образом в разных национальных правопорядках. Как правило, унификация права осуществляется путём принятия международных договоров.
Степень сближения права различных правопорядков в разных сферах неодинакова. Есть отрасли, предполагающие значительный иностранный элемент (торговые, экологические, трудовые правоотношения), где степень унификации довольно значительна. В то же время есть области, в которых для различных государств важно сохранение своей национальной идентичности - в таком случае степень унификации будет довольно незначительной (семейное, наследственное право). Так, например, Гаагская конференция, созданная в 1883 г. для унификации частно-правовых норм, начала с семейного и наследственного права, однако значительного результата её деятельность в этой области не принесла.
Способы унификации
Унификация может осуществляться разными способами:
1. Принятие государствами международного договора, который требует от государств инкорпорировать нормы договора в национальное законодательство (например, когда международный договор содержит приложение («единообразный закон»), который государства должны включить в своё внутренне законодательство). Так, в 1930 г. была принята Женевская конвенция о Единообразном законе о простом и переводном векселе, в качестве приложения содержащая соответствующий Единообразный закон, который государства должны были имплементировать в своё внутреннее законодательство. СССР ратифицировал Конвенцию в 1937 г., а в 1939 г. во исполнение взятого на себя международного обязательства принял Постановление ЦИК и СНК «О введении в действие Положения о простом и переводном векселе», которое дублировало содержание Единообразного закона. Иным примером успешной унификации при помощи этого способа является разработка Нью-Йоркской конвенции «О международном коммерческом арбитраже» 1985 г., которую подписало более 130 государств.
Такой способ унификации появился первым, однако практически сразу обнаружились его недостатки:
- в случае принятия международного договора, тот обладает силой выше национальных законов, однако акт, вводящий в действие положения международного договора на национальном уровне, может иметь уровень подзаконного акта (например, Указа Президента или Постановления Правительства). В таком случае государство, которое по каким-то причинам больше не желает соблюдать принятый международный договор, может просто принять на национальном уровне нормативный акт большей юридической силы – т.е. если положения международного договора были инкорпорированы в отечественное законодательство Указом Президента, для того, чтобы изменить регулирование, достаточно просто принять иной федеральный закон, в то время как для прекращения действия международного договора нужно расторгнуть договор, согласно правилам Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.
- акт внутреннего права должен толковаться в системном значении с иными нормами внутреннего права. Именно последний недостаток является самым существенным и практически неустранимым. Дело в том, что развитие разных национальных систем, правовприменительная практика и подходы к толкованию правовых норм в разных государствах различны, а потому даже если во внутренне законодательство разных государств включить НПА с одинаковым текстуальным содержанием, идентичного значения они не приобретут. Так, иногда в международной практике происходили случаи, когда одно государство заимствовало у другого государства текст какого-либо НПА без внесения в него каких бы то ни было изменений – например, Бельгия приняла свой Гражданский кодекс, полностью скопированный с Кодекса Наполеона. Позднее Монголия скопировала Гражданский кодекс РСФСР, а Япония – Германское гражданское уложение. Однако последнее не значило, что, например, в Бельгии и Франции появилось единое гражданское право, поскольку практика судов была разной, на содержание норм Закона большое влияние имели акты из смежных областей права и т.д. А потому даже если мы принимаем нормы внутреннего закона после принятия международного договора, добиться единого применения и толкования таких норм мы не сможем. Всё это вызвало необходимость разработки иного способа унификации права.
2. Принятие интегрального международного договора. Такой договор в самом своём тексте содержит нормы частного права, непосредственно применяющиеся в регулировании соответствующих отношений. При этом толкование таких норм должно происходить не на основе норм национального права, а на основании текста такого международного договора. Наиболее ярким примером является Международная конвенция о международных договорах купли-продажи 1980 г. В статье 7 Конвенции указывается, что она должна толковаться в соответствии с принципами, на которых она основана, а в случае их отсутствия – в соответствии с правом, применяемым в силу норм МЧП. Такой подход к унификации права обеспечивает максимальное единообразие норм частного права, применяющихся к регулированию соответствующих правоотношений. Именно такой вид унификации обеспечивает максимальное сближение норм права разных юрисдикций. Иногда полагают целесообразным разрабатывать комбинированные договоры, сочетающие инструменты унификации и гармонизации – так, например, Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 г. устанавливает, что регистрация товарных знаков осуществляется на основе национального права государств с установлением рекомендательных особенностей для такой регистрации (гармонизация права), но при этом установлено правило, применяющееся непосредственно – о том, что не допускаются до регистрации флаги, гербы и эмблемы государств (унификация права).
3. Косвенная унификация была выделена Л.П. Ануфриевой. В случае косвенной унификации государство не присоединяется к международному договору, однако воспроизводит его положения в своём внутреннем праве. Примером может служить СССР, который в 1968 г. ещё не подписал Брюссельскую конвенцию об унификации правил о коносаменте, однако принятый им КТМ в части правил о коносаменте полностью воспроизводил положения Конвенции. Лично я полагаю, что это не способ унификации, поскольку в таком случае любые заимствования из иностранного права следует считать унификацией, это стихийное упорядочение (по терминологии Бахина) различных национальных правовых систем или, в лучшем случае, гармонизация правовых норм.
4. Некоторые относят к формам унификации принятие рекомендательных международных актов, которые не приобретают статуса международного договора, поскольку не подписываются государствами, но которые могут избрать в качестве применимого права стороны контракта. Наиболее яркий пример – Принципы УНИДРУА 1994 г., разработанные Международным институтом унификации частного права, которые в Преамбуле предусматривают 6 способов применения Принципов, где говорится о том, что они могут применяться к заключённому контракту если стороны избрали эти Принципы в качестве применимого права или если стороны контракта установили, что контрактные отношения регулируются общими принципами МЧП или lex mercatoria. Вопрос о том, является ли такой способ унификацией, спорный.
В настоящее время создан ряд международных организаций, которые поставили перед собой задачу сближения (унификации) МЧП. В 1893 г. создана Гаагская конференция по МЧП, основной целью которой является содействие постепенной унификации норм МЧП (Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 ноября 2001 года № 784 было осуществлено принятие от имени Российской Федерации Устава Гаагской конференции по международному частному праву от 15 июля 1955 года. Тем самым Российская Федерация стала полноправным членом этой международной организации). Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. К ним относятся:
1. Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.;
2. Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.;
3. Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г.
К области семейного права относятся более трети Гаагских конвенций:
1. Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.;
2. Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.;
3. Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.
Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей унификацию норм МЧП, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм МЧП. УНИДРУА был разработан ряд конвенций:
1. Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов;
2. Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа;
3. Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям;
4. Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров;
5. Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге;
6. Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге;
7. Конвенция о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 г.
8. В 1994 г. Институтом были одобрены Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные и на русском языке. В 2004 г. было издано второе переработанное и расширенное издание Принципов УНИДРУА, подготовленное группой экспертов.
В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать «прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли». На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.Унификацией занимаются также Всемирная организация интеллектуальной собственности, Международная организация труда, Содружество Независимых Государств, Европейский Союз.
Вопрос 2
Понятие гармонизации
Гармонизация права — это процесс сближения права различных юрисдикций, при котором в каждом государстве сохраняются собственные правовые нормы, но между ними происходит сглаживание наиболее острых противоречий, тексты норм приводятся к единому знаменателю и могут даже стать тождественными с текстуальной точки зрения. Гармонизация позволяет странам, не лишая их системности внутреннего права и суверенной возможности изменения НПА, осуществлять целенаправленным образом сближение различных национальных правовых систем. В настоящий момент гармонизация распространена гораздо шире, нежели унификация, поскольку она позволяет в большей степени учесть интересы разных государств, стремящихся к гармонизации своего права.
Главное отличие гармонизации права от унификации — отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.
Можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права.
1. Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. Гармонизация — более простой и более «мягкий» процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс.
2. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация — лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.
3. Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве имеют особый порядок их применения, поскольку они непосредственно связаны с международными договорами государств. В процессе же гармонизации в национальное право включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему.
4. Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для не участвующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.
5. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.
Способы осуществления гармонизации
Гармонизация обычно осуществляется при посредничестве международных правительственных и неправительственных организаций. Так, например, большое значение имеет деятельность Генеральной ассамблеи ООН, которая принимает модельные рекомендательные акты, которые не являются международными договорами. Так, Комиссия ООН по правам международной торговли разработала Модельный закон «Об электронной коммерции», принятый резолюцией ГА ООН. Однако, как международный договор этот модельный закон не набрал нужного числа подписаний и ратификаций, а потому он является актом рекомендательной силы, который государства могут использовать при изменении своего внутреннего права. В некоторых случаях такие международные организации предлагают инструкции по применению национальных законов (legislative guides) – см., например, Руководство ЮНСИТРАЛ по применению законодательства с целью обеспечения сделок 2010 г.
Более эффективна, впрочем, гармонизационная деятельность на уровне региональных международных организаций. Так, например, Межпарламентская ассамблея СНГ в 1996 г. приняла Модельный гражданский кодекс (который называется «Рекомендательный законодательный акт»), на основе которого государства-участники Конвенции могут принимать свои Гражданские кодексы. Вопросами гармонизации занимаются МЕРКОСУР в Латинской Америке, Организация по гармонизации предпринимательского права в Африке (OHADA). На постсоветском пространстве наиболее активной деятельностью в сфере гармонизации права занимается в настоящий момент ЕАЭС. Наибольших успехов в области гармонизации удалось добиться Европейскому Союзу. Ст. 114 Договора о Европейском союзе от 1992 г. указывает, что ЕС в вопросах гармонизации уполномочен издавать регламенты и директивы.
Интересным вопросом является то, могут ли считаться инструментами гармонизации акты международных неправительственных организаций, которые адресованы не государствам, а частным лицам. Примерами таких рекомендательных актов являются ИНКОТЕРМС, а также Принципы УНИДРУА. Представляется, что это специфические механизмы гармонизации, потому что они в конечном итоге приводят к созданию единой правоприменительной коммерческой практики в трансграничных сделках.
Вопрос 3
Дата: 2019-07-24, просмотров: 610.