1) Ст. 1210 ГК РФ говорит о возможности выбора права. В связи с этим, например, В.П. Толстых в своей книге «МЧП. Коллизионное регулирование» говорит о том, что из этого вытекает, что стороны правоотношения могут выбрать право только того государства, которое является признанным. Неясно, однако, насколько правомерной будет отсылка к праву частично признанного (Южная Осетия) или непризнанного (ДНР, ЛНР) государств. Кроме того, не ясно, насколько допустимо, например, сослаться на право государства, которое ныне не существует (римское право) или на религиозные нормы (шариат). Галенская считает, что выбор права несуществующего государства всё же невозможен. Так, если стороны указали, что к контракту применяется право СССР, а он прекратил свое существование, то выбор права не действует, поскольку у СССР было сразу 15 преемников. В подобной ситуации стороны могут вновь осуществить выбор применимого права.

Пример: Относительно религиозных норм есть крайне интересное дело Палаты Лордов, рассмотренное в 1951 году (Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd. and the Sheikh of Abu Dhabi (1951)). Стороны концессионного соглашения выбрали в качестве применимого права право Абу-Даби (один из эмиратов в ОАЭ). Однако суд установил, что в Абу-Даби, которое тогда было совершенною пустыней, никакого права, регулирующего концессии нет, а всё правосудие вершит эмир в соответствии с нормами Корана и собственным усмотрением. Суд решил, что в этой отсталой области найти нормы применимого права для современных торговых документов невозможно, и воспользовался правом «цивилизованных наций».

Однако неясной также представляется возможность сторон выбрать в качестве применимого права lex mercatoria или «право цивилизованных народов», что иногда встречается в контрактах (т.н. «квазиправо»). Так, например, во французском деле Tribunale di Padova - Sez. Este. (sez. Este), 11 gennaio 2005, Ostroznik Savo v. La Faraona soc. coop. a.r.l. стороны договорились о подчинении договора «праву и регламенту Международной торговой палаты». Как мировая (Решение Арбитражного суда МТП от 26 октября 1979 г.), так и отечественная (Решение МКАС при ТПП РФ от 5 июня 2002 г.) судебная практика признают подобные оговорки, полагая, что в таком случае к контракту применяются Принципы УНИДРУА, однако отмечая, что в таком случае стороны не выбрали применимое право, а инкорпорировали нормы lex mercatoria в текст контракта, которые стали его частью.

2) не представляется очевидным, насколько допустимо заключение условных соглашений о выборе применимого права (например, в контракте определено, что он должен разрешаться по праву страны Ответчика или в контракте написано, что применимым правом является право юрисдикции, в суд которой истец обратился с требованием). Долгое время судебная практика настороженно относилась к подобным условным соглашениям, однако после принятия Римской конвенции о праве, применимом к контрактным обязательствам (1980, РФ не участвует) подобные условные соглашения стали признаваться. В отечественной судебной практике подобные соглашения также в основной массе своей признаются, хотя есть и исключения (Определение ВАС РФ от 11.10.2010 № ВАС-11861/10 по делу № А40-16431/10-25-137).

3) неясно, можно ли дифференцировать применимое право к различным частям контракта (кумулятивный выбор применимого права). Как указывают представители школы коллизионного права, в рамках автономии воли стороны могут выбрать лишь компетентный правопорядок со всеми имеющимися в нём императивными нормами. Однако российский правопорядок прямо допускает кумулятивный выбор применимого права (п.4 ст.1210 ГК РФ), аналогичное условие содержится и в Римской конвенции (ст.3) о праве, применимом к контрактным обязательствам.

4) в российском праве допускается выбрать право любой страны, в том числе и той, которая никакого отношения к контракту не имеет. Часть учёных такой выбор законодателя критикуют, полагая, что стороны частного правоотношения, осложнённого иностранным элементом, могут выбрать применимое право из ограниченного числа правопорядков, имеющих связь с соответствующим материальным правоотношениям. Так, например, если я как российский гражданин заключил контракт с французской фирмой, который предполагает исполнение обязательств из контракта на территории Туниса, то выбор применимого права ограничен тремя юрисдикциями, нельзя выбрать в качестве применимого права, например, право Новой Зеландии, поскольку это приведёт к злоупотреблениям и обходу закона. Однако многие учёные (например, русский учёный из МГУ С.В. Третьяков) против подобной позиции возражают, указывая на то, что договорное правоотношение в принципе невозможно локализовать, оно нематериально. В отечественном праве возможность выбора любого права без его привязки к правоотношению выводится из п. 1 ст. 1210 ГК РФ. Аналогичное правило закреплено и в Римской конвенции о праве, применимом к контрактным обязательствам (ст.2). Однако есть правопорядки, в которых стороны правоотношения могут выбрать право лишь той страны, с которой у отношения есть фактическая связь. Такое требование, например, установлено в законодательстве США, Бразилии и Польши.

5) принцип автономии воли распространяется только на частные отношения, осложнённые иностранным элементом. Это вытекает из систематического толкования ГК РФ, поскольку правила о выборе применимого права находятся в разделе VI ГК РФ «Международное частное право». При этом автономию воли в чистом виде следует отличать от скрытой автономии воли. В соответствии с международными договорами, заключенными под эгидой СНГ, сделки регулируются по праву места их совершения. В ситуации, когда стороны указывают в договоре одно государство, а в действительности договор заключается в другом, суд применит право государства, указанного в договоре в качестве места заключения.

6) как указывалось ранее, автономия воли распространяется только на обязательственные отношения, поскольку в отношении абсолютных правоотношений при помощи исключительно коллизионных привязок обычно не составляет труда.

7) выбор применимого права в ряде случаев ограничивается императивными нормами правопорядка, с которым наиболее тесно связано правоотношение. Так, например, выбор права не может повлечь за собой лишение потребителя защиты, которая предоставляется ему императивными нормами права страны места жительства потребителя (ст. 1212 ГК РФ). Кроме того, автономия воли не может повлечь за собой устранение или уменьшение ответственности, которую перевозчик должен нести за вред, причиненный жизни или здоровью пассажира, утрату или повреждение груза и багажа, просрочку их доставки (ст. 414 КТМ РФ). Если стороны контракта в качестве применимого права изберут правопорядок, в котором соответствующих норм не будет, при вынесении решений на территории РФ суды будут применять к контракту соответствующие императивные нормы российского законодательства.

8) выбор применимого права имеет временные ограничения. По общему правилу стороны контракта могут выбрать применимое к нему право в любое время после заключения договора, если только это не ущемляет прав третьих лиц, причём выбор применимого права действует ретроспективно (ст. 1210 ГК РФ). При этом, как указали высшие суды, соглашение о выборе применимого права можно изменять, если это, опять же, не причиняет ущерба правам третьих лиц (Определение от 06.06.2012 г. № ВАС-3227/12). При этом, по всей видимости, право изменить применимое право сохраняется у сторон до момента подачи иска в суд – хотя бы потому, замечает Л.В. Толстых, что заявления сторон должны быть основаны на нормах права (спорная позиция, господин Толстых плохо учил процесс – примечание Димы Мокрушина).

Вопрос 3