(Карапетов) Статья 428 ГК вводит регулирование механизмов защиты слабой стороны договора от навязывания ей несправедливых условий. Данная статья закрепляет один из так называемых инструментов ex post ограничения свободы договора. Ex post ограничение свободы договора работает посредством делегации судам компетенции по блокированию тех или иных проявлений свободы договора при разрешении возникшего судебного спора. В отличие от ex ante ограничений в форме императивных норм, которые известны сторонам заранее, при ex post ограничении свободы договора (в том числе посредством ст.428 ГК) блокирование свободы договора и выяснение неправомерности включения в договор того или иного условия осуществляется постфактум, уже после заключения договора.

Статья 428 ГК является ключевым элементом в арсенале инструментария ex post коррекции свободы договора (наряду со ст.10, ст.169, 179 ГК и т.п.), причем элементом, имеющим свою собственную функциональную направленность. Ст.428 ГК регулирует ex post ограничение свободы договора судом, когда такие ограничения вводятся судом в целях защиты слабой стороны договора.

1.1.         Пункт 2 данной стать посвящен защите от несправедливых договорных условий, включенных в договор присоединения. Соответственно, задача п.1 состоит в том, чтобы дать определение договору присоединения и тем самым обозначить сферу применения такой защиты.

1.2.        Следует сразу обратить внимание на то, что закон допускает обращение за защитой от несправедливых договорных условий по правилам п.1-2 ст.428 ГК о договоре присоединения и со стороны лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. В тексте ст.428 ГК, действовавшей до 1 июня 2015 года, возможность предпринимателей, присоединившихся к договору присоединения, требовать изменения договора была фактически заблокирована за счет п.3 прежней редакции. В новой редакции данной статьи это исключение удалено. Соответственно, лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, также может рассчитывать на применение данного инструмента ex post ограничения свободы договора. Ранее эту возможность, несмотря на буквальное значение п.3 ст.428 ГК в прежней редакции, признавал ВАС РФ (п.9 Постановления Пленума ВАС от 14 марта 2014 года №16; п.2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. N 147).

1.3.         Пункт 1 ст.428 ГК устанавливает следующие квалифицирующие признаки договора присоединения.

Во-первых, это должен быть договор, условия которого определены одной из сторон в формуляре или иной стандартной проформе. Соответственно, речь идет о крайне распространенной в современных рыночных условиях во всем мире практике стандартизации договорных текстов, когда коммерческая или иная организация разрабатывает проформу договора и в дальнейшем использует ее в своей каждодневной хозяйственной практике. Тем самым минимизируются издержки на разработку и согласование договорных условий для каждой конкретной сделки и создаются условия для делегации компетенции по согласованию и заключению сделок менеджерам низшего звена, усмотрение которых ограничивается определением очень ограниченного числа параметров сделки. По логике п.1 ст.428 ГК договор не будет считаться договором присоединения, если его текст был составлен одной из сторон для конкретного договора с конкретным контрагентом, а не предназначен для многократного использования. При этом в случае заключения договора на основе проекта договора, разработанной одной из сторон для конкретной сделки, защита другой стороны от навязанных несправедливых условий также возможна, но осуществляется на основе п.3 ст.428 ГК.

Судя по всему, доказывать тот факт, что заключенный договор был заключен путем присоединения к стандартизированным условиям должна та сторона, которая ссылается на ст.428 ГК. Применительно к договорам потребительским такую квалификацию разумно презюмировать.

Во-вторых, для признания заключенного договора в качестве договора присоединения необходимо доказать, что другая сторона была лишена реальной возможности заключить договор иначе как путем присоединения к такой проформе.

ри этом тот факт, что в силу положений п.1 и п.3 ст.428 ГК судебный контроль справедливости договорных условий обусловлен квалификацией заключенного договора в качестве договора присоединения или договора, заключенного на индивидуально несогласованных условиях в ситуации неравенства переговорных возможностей, не означает, что суд не может заблокировать несправедливые условия договора и в иных случаях. Но для того, чтобы суд ограничил свободу договора, заключенного равноправными контрагентами (особенно коммерсантами) при отсутствии каких-либо явных признаков вынужденности согласия одной из сторон, должны иметься не просто несправедливые, а воистину аномальные условия, не оставляющие никаких сомнений в том, что разумные участники оборота в отсутствие каких-либо пороков воли такие условия никогда бы не приняли. В подобных случаях свобода договора может быть ограничена на основании общих правил ст.10 ГК (запрет на злоупотребление правом) или ст.169 ГК (ничтожность сделок, нарушающих основы нравственности). Например, положение коммерческого договора подряда, согласно которому внесение всей оплаты за выполненные подрядчиком работы ставится под отлагательное условие (в особенности зависящее от самого заказчика) и подрядчик оказывается в положении вечного ожидания наступления условия для оплаты, настолько вопиюще несправедливо и аномально, что оно может быть заблокировано судом даже тогда, когда не доказаны условия для применения ст.428 ГК. Такая же реакция судов может легитимно воспоследовать и в отношении условия договора, заранее объявляющего правомерными любые формы недобросовестного поведения контрагента при исполнении договора; лишающего кредитора права требовать расторжения договора (или отказаться от него) при любой по продолжительности просрочке должника в исполнении своего обязательства, и т.п.

  38. Общая характеристика правоотношений на преддоговорной стадии.

Исследование преддоговорных правоотношений не может быть сведено только к изучению их содержания или к рассмотрению других элементов их структуры. Такой подход мог бы быть оправдан разве что с метафизических позиций, но никак не позволяет получить полное представление о предмете исследования.

Правоотношение гражданское, как и любое правоотношение вообще, не является явлением статическим. Всегда существует определенный момент времени (а точнее говоря конкретный факт - событие или действие), с которым связывается его возникновение, изменение или прекращение (или как часто говорят - движение правоотношения, его динамика). В общей теории права и в цивилистической науке такое фактическое основание (предпосылка) возникновения, изменения или прекращения правоотношения именуется юридгіческилі фактом.

Понятие юридического факта не является сугубо умозрительным, а имеет важное практическое значение. Именно с этого момента у участников гражданских правоотношений возникают (либо, соответственно, изменяются или прекращаются) конкретные субъективные права и юридические обязанности.

Очевидно, что при исследовании преддоговорных правоотношений наибольший интерес представляет, прежде всего, тот поворотный момент, с которым связывается возникновение таких правоотношений. Иначе говоря, речь идет о правопорождающем юридическом факте, который знаменует собой начало преддоговорного правоотношения. Именно этот вопрос вызывает наибольшие сложности. Ведь в этом случае, речь именно о том моменте, с которым право связывает переход в отношениях сторон будущего договора от «доправого» (не урегулированного и не защищаемого нормами права) к качественно новому состоянию.

Автор компаративного исследования по проблематике преддоговорной ответственности Пола Гиликер в этой связи справедливо отмечает, что ключевым для разграничения понятия преддоговорной ответственности является идентификация границы между договорным регулированием (regulation) и рыночными рисками (risks of market). Причем в первом случае подразумевается возможность использования норм договорного права к ведению переговоров предшествующих заключению основного договора, а во втором случае такие переговоры не подразумевают возможность применения мер юридической ответственности1.

Профессор Алан Фарнсфорт также отмечает особую сложность определения момента в переговорах, с которого возникает обязанность добросовестного поведения. Такая обязанность «может производить нежелательный замедляющий эффект, мешающий сторонам вступить в переговоры, особенно если шансы на успех невелики»2. В тоже время он отмечает и обратный нежелательный эффект, когда переговоры, наоборот, ускоряются, поскольку стороны под ее действием испытывают дополнительное давление .

Считать началом преддоговорных правоотношений только момент направления оферты было бы неверно, поскольку процесс подготовки к заключению договора зачастую начинается намного раньше. Оферту скорее можно рассматривать как венец усилий сторон в преддоговорных переговорах, но не как их начало (в случае неуспеха переговоры могут и вовсе не завершиться направлением оферты).

Основная же сложность состоит в том, чтобы определить - в какой момент этот процесс приобретает правовое значение и можно ли определить обший для всех преддоговорных контактов момент возникновения правоотношений?

Если обратиться к германскому законодательству, то мы можем увидеть, что 311 Германского гражданского уложения связывает начало течения преддоговорного правоотношения (обязательства)2 с одним из следующих фактов: «1) вступления в переговоры о заключении договора; 2) подготовки договора, по которому одна из сторон, в расчете на соответствующее правоотношение по сделке, предоставляет другой стороне возможность влиять на свои права, правовые блага и интересы или доверяет их ей; 3) деловых контактов» . Американские профессоры Алан Швартц и Роберт Е. Скот, со ссылкой на судебную практику, выделяют следующие три «категории» переговоров, имеющие различные юридические последствия:

«В первой, стороны вступают в «предварительные переговоры», на которых они обсуждают сделку, но не заключают ее. В этом случае потерпевшая сторона не может получить какое-либо возмещение. Во второй, стороны договорились по поводу всех существенных условий и намереваются формализовать это соглашение в форме документа. Однако, в промежутке между достижением соглашения и его формализацией, одна из сторон (the promisor) потеряла интерес в продолжении сделки и изменила свои намерения. Суды рассматривают такое соглашение как полностью юридически обязывающий договор, при условии, что материалами дела подтверждается, что стороны не рассматривали такую формализацию как необходимую. При этом, как и в случае заключения юридически обязательного контракта суды присуждают стороне, требующей возмещения и заинтересованной в продолжении сделки (the promisee) ожидаемые убытки (expectation interest). В третьей, стороны заключают предварительное соглашение, как и во втором случае, в котором договариваются об определенных условиях, однако часть условий оставляют открытыми, и, таким образом, результатом их переговоров является достижение предварительных договоренностей о намерении заключить взаимовыгодную сделку. В том случае, если promisor - та сторона, которая предпочитает расторгнуть переговоры, ведет себя недобросовестно, она будет обязана возместить другой стороне (promisee) те расходы, которые эта сторона понесла в расчете на заключение сделки»1.