Согласно ГК (ст. 380 ГК) обязательства могут обеспечиваться задатком, которым является денежная сумма, выдаваемая одной из сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение оного.

В связи с изложенным единственно верным решением будет признать следующие выводы. Во-первых, ст. 381 ГК устанавливает право на оставление или взыскание двойного размера задатка только в случае неисполнения договора. Во-вторых, при этом под неисполнением договора следует понимать не факт нарушения (текущая просрочка), а результат, к которому приводит нарушение с учетом ответной реакции кредитора (т.е. расторжение договора в ответ на дефектное исполнение или текущую просрочку). В-третьих, взыскание двойного размера задатка или его оставление у кредитора прекращает обязательство, так как свидетельствует о расторжении договора кредитором. В-четвертых, неиспользование задатка (непредъявление требования об уплате двойного размера задатка или незаявление о его удержании) оставляет кредитору право требовать реального исполнения.

Таким образом, если и говорить о схожести неустойки и задатка, то налицо родство задатка и неустойки за неисполнение. По крайней мере все четыре вышеизложенных вывода в равной степени применимы к обеим мерам. Обе меры направлены на возмещение компенсаторных убытков кредитора и в связи с этим сопряжены с расторжением договора

Помимо этого можно выделить следующие схожие черты. Во-первых, и неустойка, и задаток являются мерами обеспечения. Во-вторых, обе могут быть выражены исключительно в деньгах. В-третьих, в обоих случаях требуется письменное оформление соответствующей оговорки. В-четвертых, убытки взыскиваются в зачет суммы задатка и неустойки, что подчеркивает компенсационную направленность двух мер. В-пятых, основанием для применения данных мер является нарушение договора. В-шестых, в обоих случаях необходимо, чтобы сторона, нарушавшая обязательство, была ответственна за неисполнение. Таким образом, в обоих случаях мы имеем дело с оговоркой, согласно которой сторона, нарушавшая договор, обязана уплатить кредитору некую денежную сумму, которая является санкцией, дополнительным имущественным обременением. Таким образом, можно говорить о том, что данная мера, так же как и неустойка, является мерой гражданско-правовой ответственности, так как налицо все характерные черты оной.

При этом следует учесть, что, делая вывод о том, что оставление задатка или взыскание его двойного размера прекращает обязательство и не может быть совмещено с требованием реального исполнения, так как устанавливается за неисполнение договора, мы не должны путать задаток с отступным. Помимо наличия целого ряда непринципиальных отличий (обязательность письменной формы, исключительно денежный характер, предоставление согласованной суммы "вперед" при заключении договора и т.п.)

Признавая родство неустойки и задатка, мы не должны упускать из виду и ряд особенностей, свойственных соглашению о задатке. Во-первых, задаток помимо того, что несет в себе элемент наказания и компенсации, выполняет также и значение доказательства заключения договора и подтверждения серьезности намерений стороны, внесшей задаток. Во-вторых, задаток в случае надлежащего выполнения сторонами своих обязательств идет в счет причитающейся с плательщика суммы долга и выполняет значение аванса. В-третьих, задаток носит двусторонне-обеспечительный характер, т.е. порождает обеспечительный эффект и гражданско-правовую ответственность в отношении обеих сторон. В-четвертых, технологически сторона, получившая задаток и пострадавшая от нарушения договора, не должна требовать уплаты некой суммы, а просто оставляет сумму задатка у себя, что делает задаток более эффективным и простым в применении с точки зрения интересов стороны, получившей его при заключении договора. С точки же зрения стороны, предоставившей задаток, механизм защиты ее прав при нарушении договора контрагентом, удерживающим задаток, очень похож на взыскание неустойки: кредитор должен заявить в суд иск о взыскании двойной суммы задатка, в которой суммируется требование о возврате уплаченного аванса в результате расторжения и, собственно, гражданско-правовая ответственность в том же размере. Наконец, в-пятых, в отличие от неустойки задаток не может обеспечивать защиту интереса кредитора в случае текущей просрочки или дефектного исполнения, не сопряженных с отказом кредитора от договора. Ведь, как мы уже говорили, задаток предназначен для обеспечения интереса кредитора в случае неисполнения договора как итога, к которому приводит нарушение обязательства.