В главе 11 УК РФ «Освобождение от уголовной ответственности» законодатель на первое место поставил освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием. Понятия «деятельное раскаяние» в законодательстве не раскрывается. Слово «каяться» в русском языке означает «сознавать поступок свой, жалеть о том, что сделал, корить самого себя со смирением; сознаваться кому-либо в своих грехах». Глагол «раскаяться» толкуется как «почувствовать сожаление по поводу своего поступка, проступка». Прилагательное «деятельный» толкуется как «живой и энергичный, активно действующий». Таким образом, деятельное раскаяние предполагает совершение активных действий, обусловленных сожалением о совершенном преступлении. С этой точки зрения вполне обоснованным видится позиция авторов, указывающих, что деятельное раскаяние представляет собой «осознанные, добровольные, активные действия лица, совершившего преступление, объективно отражающие его психическое отношение к содеянному и выраженные в полном признании своей вины, явке с повинной или других общественно полезных поступках, направленных на заглаживание причиненного вреда и способствование раскрытию преступления».

Статья 75 УК РФ содержит ряд условий, соблюдение которых необходимо для применения рассматриваемого основания:

- совершение преступления впервые;

- отнесение преступления к категории небольшой или средней тяжести;

- явка с повинной и способствование раскрытию и расследованию преступления;

- заглаживание причиненного преступлением вреда;

- утрата общественной опасности лицом, совершившим преступление.

Как видно из приведенного перечня, законодатель не ставит зависимость освобождения от уголовной ответственности от наличия или отсутствия реального (искреннего) раскаяния в содеянном. С одной стороны, это можно объяснить тем, что установить факт искренности действий лица практически невозможно. С другой стороны, следует прислушаться к мнению Л.В. Головко о том, что «в действительности человек может и не раскаяться, более того, он может считать конкретный уголовно-правовой запрет неразумным, устаревшим и даже абсурдным, а свой поступок – естественным, но при этом из страха перед уголовным преследованием и наказанием, крушением карьеры, осуждением со стороны окружающих или по каким-либо иным соображениям совершить предписанные ст. 75 УК РФ действия. При этом он может не представлять никакой опасности для общества, поэтому не стоит отказывать лицу только по той причине, что он не раскаялся чистосердечно, т. е. искренне». Поэтому решение законодателя о не включении в число условий освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием чистосердечности или искренности совершаемых действий, представляется вполне обоснованным.

При применении данного основания возникает вопрос о том, необходимо ли для освобождения от уголовной ответственности по данному основанию наличие всей совокупности предусмотренных ч. 1 ст. 75 УК РФ условий или достаточно некоторых из них. Очевидно, что в ряде случаев выполнение всех условий невозможно. Например, в случае задержания лица при совершении преступления невозможна явка с повинной; при совершении покушения на преступление возможно отсутствие вреда, который было бы необходимо заглаживать и т.п. Отдельные авторы, основываясь на том, что в ч. 1 ст. 75 УК РФ перечислены не условия, а формы деятельного раскаяния, указывают, что для освобождения от уголовной ответственности на основании ст. 75 УК РФ «достаточно хотя бы одной из указанных в законе форм деятельного раскаяния». Однако такой подход не согласуется с текстом нормы, в которой законодатель не употребляет союз «или».

Более обоснованным представляется высказанное в литературе мнение о том, что для освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием необходимо совершение всех или нескольких, но обязательных действий, перечисленных в ч. 1 ст. 75 УК РФ; совершение же какого-либо одного из них дает основание для смягчения наказания, а не для освобождения от уголовной ответственности.

Следует отметить, что указанная точка зрения вполне согласуется с позицией Верховного Суда РФ, который указал, что «освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием возможно при условии выполнения всех перечисленных в ней действий или тех из них, которые с учетом конкретных обстоятельств лицо имело объективную возможность совершить (например, задержание на месте преступления объективно исключает возможность явиться в правоохранительные органы с сообщением о совершенном преступлении, однако последующее способствование лицом раскрытию и расследованию преступления, возмещение им ущерба и (или) заглаживание вреда иным образом могут свидетельствовать о его деятельном раскаянии)». В судебной практике чаще всего отсутствует явка с повинной, что не мешает освобождать от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием.

Еще одним спорным вопросом в науке уголовного права выступает понятие «лица, впервые совершившего преступление», так как законодательное определение отсутствует. Судебная практика трактует его в самом широком смысле. Так, в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 № 19 «О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности» установлено, что таковым следует считать лицо: совершившее одно или несколько преступлений, ни за одно из которых оно ранее не было осуждено; предыдущий приговор в отношении которого на момент совершения нового преступления не вступил в законную силу; предыдущий приговор в отношении которого на момент совершения нового преступления вступил в законную силу, но ко времени его совершения имело место одно из обстоятельств, аннулирующих правовые последствия привлечения лица к уголовной ответственности; предыдущий приговор в отношении которого вступил в законную силу, но на момент судебного разбирательства устранена преступность деяния, за которое лицо было осуждено; которое ранее было освобождено от уголовной ответственности.

Такое расширительное толкование вряд ли можно признать обоснованным. Более логичной представляется позиция авторов, указывающих, что к совершившим преступление впервые можно отнести лишь тех, кем «преступление фактически совершено первый раз», «когда идет речь о лице, не имеющем преступного опыта, получившего ранее соответствующую оценку со стороны государства», ведь только один раз лицу дают право «доказать, что совершенное деяние представляло некую случайность в их жизни». Одним из главных аргументов в этом случае выступает то, что широкое понимание рассматриваемого термина имеет прямую связь со снижением предупредительного воздействия уголовного закона на потенциальных правонарушителей. В связи с изложенным, представляется необходимым, во-первых, трактовать рассматриваемый термин в узком (буквальном) смысле; во-вторых, необходимо законодательно закрепить соответствующее определение в УК РФ.

Еще одним вопросом, связанным с применением освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, является толкование словосочетание «может быть освобождено». Из буквального толкования следует, что «правоприменитель даже при наличии всех предусмотренных законом условий не обязан прекратить уголовное преследование, что позволяет ему при этом руководствоваться основаниями, не предусмотренными законом. Тем самым созданы условия для совершения произвола в правоприменительной деятельности». В судебной практике можно найти поддержку такой позиции: «прекращение уголовного преследования в связи с деятельным раскаянием является правом, а не обязанностью суда. Полномочие суда отказать в прекращении уголовного дела в связи с деятельным раскаянием, несмотря на наличие предусмотренных статьей 75 УК РФ оснований, не противоречит закону, поскольку направлено на достижение целей дифференциации уголовной ответственности и наказания, усиления их исправительного воздействия, предупреждения новых преступлений и тем самым, защиты личности, общества и государства от преступных посягательств». Такой подход представляется неверным. Суд не может произвольно принимать решение, он ограничен рамками закона. В том случае, когда условия, указанные в законе, имеют место, суд обязан освободить от уголовной ответственности. В связи с этим в науке высказываются обоснованные предложения о замене в ст. 75 УК РФ слов «может быть освобождено» на «освобождается». Тем более, что в ст. 76.1 УК РФ законодатель как раз использует последнее слово.

Одним из условий освобождения от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием, как было указано ранее, является утрата общественной опасности. Я.М. Матвеева указывает что в данном случае речь надо вести о утрате степени общественной опасности, «которая определяется совокупностью личностных свойств виновного, ставших причиной совершения преступления, и предполагающих опасность повторения преступного поведения в будущем». При этом она указывает, что не обязательно должна наступить полная утрата общественной опасности, а возможно ее существенное снижение по сравнению с прежним уровнем. Представляется, что для такого вывода нет оснований. Законодатель указывает на утрату общественной опасности. В случае, если общественная опасность не утрачена, а снижена, то можно говорить лишь о возможности снижения наказания.

Следует отметить, что законодатель не устанавливает критерии утраты общественной опасности лицом, совершившим преступление. В связи с этим установление данного обстоятельства представляет определенные трудности. Вероятно, поэтому М.Ю. Юсупов и М.Г. Магомедов предлагают исключить из ч. 1 ст. 75 УК РФ указание на утрату общественной опасности. Думается, что для такого вывода нет оснований, поскольку отдельные условия ч. 1 ст. 75 УК РФ дублируют смягчающие наказание обстоятельства (заглаживание вреда, явка с повинной) и освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием при отсутствии утраты общественной опасности будет конкурировать со смягчением наказания, что не допустимо.

Не менее актуальным является вопрос о том, следует ли учитывать мнение потерпевшего при решении вопроса об освобождении от уголовной ответственности по данному основанию. Возможна ситуация, когда лицо, впервые совершившее преступление небольшой или средней тяжести, добровольно явилось с повинной, способствовало раскрытию и расследованию преступления, полностью возместило причиненный преступлением вред, принесло потерпевшему извинения, но потерпевший возражает против освобождения виновного от уголовной ответственности. В такой ситуации следует согласиться с теми авторами, которые указывают, что «такое поведение потерпевшего не может служить основанием для отказа в освобождении лица, совершившего преступление. Все предписания закона виновным лицом осуществлены, и его дальнейшая судьба уже не должна зависеть от воли потерпевшего».

В соответствии с ч. 2 ст. 75 УК РФ лицо, совершившее преступление иной категории, освобождается от уголовной ответственности только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ. В учебной литературе данный вид освобождения от уголовной ответственности называется специальным. Некоторые ученые настаивают на исключении ч. 2 ст. 75 из уголовного закона ввиду отсутствия ее целесообразности и включении в Уголовный кодекс РФ нового вида освобождения от уголовной ответственности: «ст. 75.1. «Освобождение от уголовной ответственности по специальным основаниям Особенной части Уголовного кодекса», в тексте которой следовало бы отразить следующее положение: «лицо, совершившее преступление, освобождается от уголовной ответственности в случаях, специально предусмотренных Особенной частью настоящего Кодекса».

Такие предложения обусловлены несоответствием названия статьи и содержанием ряда примечаний к статьям Особенной части УК РФ, в которых далеко не всегда речь идет о деятельном раскаянии. Так, например, в соответствии с примечанием к ст. 122 УК РФ лицо освобождается от уголовной ответственности в случае, если другое лицо, поставленное в опасность заражения либо зараженное ВИЧ-инфекцией, было своевременно предупреждено о наличии у первого этой болезни и добровольно согласилось совершить действия, создавшие опасность заражения. В данном случае никакого деятельного раскаяния не происходит, кроме того, вообще отсутствует какое-либо положительное постпреступное поведение. В связи с указанным обоснованными видятся суждения некоторых авторов о несоблюдении юридической техники построения норм в ст. 75 УК РФ, поскольку «она именуется «Освобождение от уголовной ответственности в связи с деятельным раскаянием», а в ее ч. 2 указаны основания, не имеющие отношения к деятельному раскаянию.

С учетом того, что нормы об освобождении от уголовной ответственности, предусмотренные в Особенной части УК РФ, носят разный характер, касаются разных категорий преступлений, представляется необходимым согласиться с мнением тех авторов, которые предлагают выделить этот вид освобождения от уголовной ответственности в отдельную норму.

Таким образом, исследование такого основания освобождения от уголовной ответственности как деятельное раскаяние позволяет сформулировать ряд предложений:

- необходимо в ч. 1 ст. 75 УК РФ слова «может быть освобождено» заменить словами «освобождается»;

- лицо, впервые совершившее преступление, необходимо трактовать в узком (буквальном) смысле и законодательно закрепить соответствующее определение в УК РФ;

- следует выделить освобождение от уголовной ответственности в соответствии с нормами Особенной части из ч. 2 ст. 75 УК РФ в отдельную норму.