Как уже говорилось выше, правовая природа права на приобретение вещи в будущем породила в немецкой правовой доктрине достаточно оживленные споры. Ряд правоведов отказывались признавать за приобретателем вещи субъективное право вообще, полагая, что у него возникает только несколько правомочий*(508). То есть мнения относительно сущности "права ожидания" разделились: одни правоведы признавали за этими правами качество субъективного права, другие отрицали.

Доминирующей стала теория признания за приобретателем субъективного права. При этом следует заметить, что существует целая палитра различных концепций относительно сущности этого права. Основополагающей является позиция признания правомочий владельца как прав, обладающих вещным характером (dingliches Anwartschaftsrecht)*(509). Но были высказаны также мнения о том, что статус владельца обладает характером ограниченной собственности (Eigentumsbeschrankung), разделенной собственности (geteiltes Eigentum), сособственности (Miteigentum)*(510). Высказывались суждения о признании за данным правом "минуса" права собственности (термин Федерального суда Германии) и "залога вещи, находящейся во владении" (besitzlosen Pfand), это основывалось на том, что сохранение за продавцом права собственности является близким залогу с передачей вещи залогодателю*(511).

Наиболее важными аргументами против признания вещного действия Anwartschaftsrecht при сохранении за продавцом права собственности выступают следующие. Первым надо назвать довод о том, что принцип numerus clausus не допускает "дополнительного" вещного права*(512). Другое возражение опирается на то, что речь идет о вещном праве, условия существования и содержание которого полностью зависят от обязательственного договора, а не закона (как это предусматривает принцип принудительной фиксации содержания - (Typenfixierung)). Следует заметить, что в последнее время подобные суждения все реже встречаются в доктрине и судебной практике, но они настолько веские, что до сих пор препятствуют законодательному оформлению Anwartschaftrecht в качестве вещного права.

Anwartschaftrecht в немецкой судебной практике. Большое влияние на формирование вещно-правовой конструкции Anwart-schaftrsecht оказала судебная практика Германии.

Весьма противоречивые мнения в отношении этого права высказывались на протяжении всего XX в. В начале столетия судебная практика вовсе отрицала вещный характер Anwartschaftsrecht со ссылками на закрытый перечень вещных прав; это право как конструкция рассматривалось верховным судом и судами земель по-разному: в виде "обремененной собственности" (belasteten Eigentums), "минуса собственности" (Weniger des Eigentum), а также "первой ступени права собственности" (Vorstufe des Eigentums).

Впоследствии несколько судов сделали шаг вперед в признании за владельцем вещного права, передающегося по наследству и передаваемого по сделкам, а также допускающего арест. Уже в 1927 г. Верховный суд признал "ожидаемые права" в качестве самостоятельного права, а в 1960-е гг. в судебной практике утверждается мнение о том, что Anwartschaftsrecht является абсолютным правом, имеющим тот же законный характер, что и право собственности*(513).

Таким образом, единая позиция относительно Anwartschaftsrecht сложилась в судебной практике только во второй половине прошлого века.

Место Anwartschaftsrecht в системе ограниченных вещных прав. Известно, что традиционным для пандектного права выступает деление вещных прав на права пользования (Nutzungsrechte), права приобретения чужой вещи (Erwebsrechte), право на реализацию (распоряжение) чужой вещи (Verwaltungsrechte). Anwartschaftsrecht является правом приобретения вещи в будущем, и немецкие правоведы определяют его место в системе ограниченных вещных прав в группе Erwebsrechte, т.е. прав приобретения чужой вещи*(514).

Вместе с тем Anwartschaftsrecht серьезно отличается от прав, содержащихся в группе прав приобретения чужой вещи (например, от преимущественной покупки), тем, что оно связано с передачей приобретателю владения, а также правомочий пользования и частичного распоряжения вещью. Наличие указанных правомочий у владельца выступило предпосылкой для формулировки еще одного подхода, согласно которому Anwartschaftsrecht в отношениях с Eigentumsvorbehalt (оговоркой сохранения права собственности за продавцом) представляет собой смесь всех трех типов вещных прав, так как покупатель дополнительно должен получать владение и возможность использования вещи наряду с гарантированным будущим приобретением собственности*(515).

Соотношение Anwartschaftsrecht с правом преимущественной покупки (Vorkaufsrecht). По мнению немецких юристов, несмотря на схожесть целей "ожидаемого права" и права преимущественной покупки, направленных на приобретение вещи при наличии определенных условий, эти родственные институты существенно отличаются.

Во-первых, при "праве ожидания" всегда ставится условие, которое должно наступить в будущем и с которым связывается возникновение права собственности (например, государственная регистрация права, полная оплата стоимости вещи). И напротив, при преимущественном праве покупки условие, которое состоит в заключении договора с третьим лицом, является основанием реализации права преимущественной покупки.

Во-вторых, условие реализации права преимущественной покупки, в отличие от упомянутого условия при "праве ожидания", влечет не приобретение права собственности, а лишь предоставляет право на требование о передаче вещи в собственность*(516).

Соотношение Anwartschaftsrecht с секундарными правами (Gestandulgsrechtе). Несмотря на то что в доктрине высказываются суждения о сходстве Anwartschaftsrecht с секундарными правами (поскольку оба направлены на возникновение другого права), считается, что основания для их отождествления отсутствуют.

"Право ожидания" отличается от секундарного права тем, что первое допускает уступку по договору цессии, передачу в залог. Кроме того, "право ожидания" гарантирует приобретение, а секундарное - ставит приобретение в зависимость от деятельности приобретателя. Для "права ожидания" также характерно то, что владелец вещи приобретает ее непосредственно, путем осуществления собственного действия, без дополнительного (промежуточного) заключения договора.

Соотношение Anwartschaftsrecht с ипотечным правом. Управомоченное лицо, обладающее Anwartschaftsrecht, так же как и залогодержатель, относительно прав кредитора по закладной при ипотеке обладает возможностью вещно-правовой защиты и обращения взыскания на имущество. В связи с этим в немецкой доктрине была высказана идея о характеристике Anwartschaftsrecht как залога без владения.

Вместе с тем названные права серьезно различаются, и противники указанного отождествления отмечают, что при установлении ипотеки ипотечный кредитор не преследует цели приобретения в будущем права собственности; на него не возлагается обязанность по выполнению условия как на приобретателя при Anwartschaftsrecht; он не выступает стороной договора купли-продажи. Кроме того, залог (в отличие от "ожидаемого права") всегда носит акцессорный характер, т.е. является дополнительным обязательством к основному договору (например, договору купли-продажи)*(517).

Подводя итог изложенному, можно заключить, что Anwartschaftsrecht в немецком праве представляет собой сформировавшийся и востребованный частноправовой институт, хотя отсутствие правового регулирования оставляет открытыми многие вопросы*(518). Несложно заметить, что существование Anwartschaftsrecht обусловлено национальными особенностями институтов немецкого гражданского права, которые существенно отличаются от институтов российского частного права. В частности, большое влияние на Anwartschaftsrecht оказало наличие в немецком праве институтов вещного договора, предварительной записи, секунадарных прав, принципа абстракции, широких возможностей при использовании залогового права, группы вещных прав преимущественного приобретения чужой вещи. Серьезные отличительные особенности института Anwartschaftsrecht очевидны, и это, на наш взгляд, препятствует прямому заимствованию этого института (равно как и введению в российское право многих из перечисленных конструкций). Поэтому при введении института "права ожидания" в отечественную систему, с одной стороны, следует учитывать зарубежный опыт применения данного института, с другой - необходим поиск баланса между отечественными категориями вещного права, которые соприкасаются с "правами ожидания", и сходными зарубежными институтами.

5. Рецепция категории "права ожидания" российским правом

Обратившись к российскому праву, следует сказать о том, что отечественный законодатель не рассматривает правомочия приобретателя ("будущего собственника") в отношении приобретаемой вещи в качестве элементов самостоятельного субъективного (вещного или обязательственного) права на данную вещь. Эти правомочия составляют права и обязанности относительного правоотношения, вытекающие из договора. Между тем современная судебная практика свидетельствует о недостаточности подобного правового регулирования и обосновывает необходимость расширения прав "будущих собственников" при вступлении во владение вещью, как в сфере пользования, распоряжения, так и защиты.

В российской цивилистике сформировался ряд подходов к определению статуса "будущего собственника" в виде некой "юридической привязки" субъекта к объекту*(519) или возникновения "правообразовательного правомочия"*(520), которые не позволяют рассматривать приобретателя ("будущего собственника") в качестве носителя самостоятельного права. При этом гражданское законодательство регулирует статус "будущих собственников" без учета особенностей правового регулирования отношений, связанных с оборотом недвижимости. В частности, статьи ГК РФ о купле-продаже в рассрочку (ст. 489), в кредит (ст. 488), с сохранением права собственности за продавцом (ст. 491) закрепляют лишь общие положения, распространяющиеся на продажу товаров, без учета деления на движимые и недвижимые; предусматривают средства защиты продавца при нарушении обязательств покупателем; не характеризуют статус покупателя (приобретателя) при передаче ему вещи до перехода права собственности*(521).

Подобное правовое регулирование в условиях стремительного развития рынка недвижимости представляется явно недостаточным, порождает негативные последствия. В связи с этим судебные органы, исходя из цели защиты интересов прав лица, субъективные права которого были нарушены, вынуждены были обратить внимание на фигуру приобретателя ("будущего собственника"), характеризуя его статус как статус законного владельца.

В частности, Пленумы ВС РФ и ВАС РФ указали на то, что после передачи владения недвижимым имуществом покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и имеет право на защиту своего владения на основании ст. 305 ГК РФ. В то же время покупатель не вправе распоряжаться полученным им во владение имуществом, поскольку право собственности на это имущество до момента государственной регистрации сохраняется за продавцом (абз. 3 п. 60 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав")*(522).

Таким образом, судебной практикой введена фигура "законного владельца" и установлен запрет на распоряжение им имуществом.

Сказанное позволяет говорить о двух возможных путях развития ситуации. Первый путь предполагает, что "правоожидающее" состояние будет признано в качестве законного владения, т.е. приобретателю ("будущему собственнику") будет отказано в признании за ним вещного или обязательственного права на недвижимость, с возможностью предоставления ему владельческой (посессорной) защиты. Второй - определение статуса приобретателя в качестве субъекта абсолютного (вещного) права, подобно Anwartschaftsrecht.

Следуя сложившимся в отечественной практике применения норм о недвижимости тенденциям, можно предположить, что признание за "будущим собственником" только владения не решит проблемы, поскольку это не приведет к публичности указанного "правоожидающего" состояния.

В силу сказанного более правильным представляется второй путь, согласно которому права будущего собственника в случаях, указанных в законе, будут признаны вещными правами.

Важно подчеркнуть, что в проекте концепции развития гражданского законодательства о вещном праве "право приобретения чужой недвижимой вещи" предложено признать вещным правом. В разд. IV "Законодательство о вещных правах" Концепции развития гражданского законодательства это предложение сохранилось:

1) право приобретения чужой недвижимой вещи определено как особое вещное право, которое может предполагать приобретение на вещь как права собственности, так и иного вещного права;

2) круг таких вещных прав должен быть исчерпывающим образом определен ГК РФ;

3) объектом права приобретения чужой вещи (права на чужую вещь) может быть только недвижимость, право на которую уже зарегистрировано в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним за лицом, обязанным передать эту вещь (вещное право на нее) своему контрагенту*(523);

4) основанием возникновения данного права является договор и т.д. (п. 9.2, 9.3).

Таким образом, можно говорить о том, что появление в российском гражданском праве категории "право приобретения чужой недвижимой вещи" является следствием "влияния" рассмотренной ранее категории Anwartschaftsrecht (права ожидания). С учетом этого думается, что предложенная в Концепции развития гражданского законодательства конструкция "право приобретения чужой недвижимой вещи" в дальнейшем может найти более широкое применение, поскольку имеется ряд других схожих ситуаций, в рамках которых права "будущего приобретателя" могли бы быть охарактеризованы как вещные права.

6. Перспективы развития института "приобретение чужой недвижимой вещи в будущем" в российском праве

Регламентация данных прав как вещных требует решения ряда принципиальных вопросов, которые в немецком праве, по сути, уже нашли свое разрешение применительно к "правам ожидания".

Прежде всего следует обозначить преимущества "прав приобретения чужой недвижимой вещи" в качестве вещных прав по сравнению с характеристикой их как обязательственных прав и фактического владения. Преимущества признания "права приобретения чужой недвижимости" вещным правом состоят в том, что оно:

- наделяет управомоченное лицо правомочием владения, пользования и частичного распоряжения вещью;

- не влечет изъятия вещи из оборота (и уменьшения ее имущественной ценности);

- предоставляет вещно-правовую защиту "будущему собственнику", что позволит восстановить нарушенное владение, правомочие следования защищает интересы приобретателя;

- требует его регистрации, что будет способствовать охране интересов приобретателя, продавца, а также всех третьих лиц - потенциальных покупателей.

В то же время характеристика данного права как обязательственного (имеющая место в настоящее время) не предоставляет подобных гарантий.

"Право приобретения чужой недвижимой вещи" в качестве вещного права обладает особой значимостью в следующих случаях:

- при передаче приобретателю предприятия до перехода права собственности*(524) (п. 3 ст. 564 ГК РФ);

- при купле-продаже с сохранением права собственности за продавцом до выполнения покупателем определенных условий, в том числе по оплате (ст. 491 ГК РФ);

- при совершении сделки с отлагательным условием, т.е. с условием о переходе права собственности после наступления определенного условия, относительно которого неизвестно - наступит оно или нет (п. 1 ст. 157 ГК РФ);

- при заключении договора относительно вещи, которая будет создана в будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ);

- для участников договора долевого участия в строительстве (Федеральный закон "Об участии в долевом строительстве...");

- при дарении вещи в будущем (п. 2 ст. 572 ГК РФ).

В связи со сказанным право приобретения чужой недвижимой вещи может получить следующую характеристику.

Во-первых, о вещно-правовом характере права приобретения чужой недвижимой вещи можно говорить при условии введения государственной регистрации указанного права, которое позволит заинтересованным лицам получать достоверную информацию о наличии обременений и существенно сократит различного рода махинации в виде "двойной продажи" объектов недвижимости.

Во-вторых, исходя из задач охраны интересов сторон договора купли-продажи в качестве вещного права может быть признано только право покупателя вещи с оговоркой сохранения права собственности за продавцом до наступления определенных условий (подобно немецкому Eigentumsvorbehalt), например, при продаже вещи с условием об оплате в кредит или в рассрочку.

Вместе с тем нельзя относить к вещным правам право покупателя на приобретенную недвижимую вещь с момента заключения договора и (или) принятия вещи во владение до государственной регистрации права собственности на эту вещь в условиях, когда в договоре отсутствует специальная оговорка о сохранении права собственности за продавцом. Дело в том, что стороны обязаны совершить действия, направленные на регистрацию права собственности, и наличие у покупателя не вещного права на недвижимость, а только права требования, вытекающего из договора, является фактором, стимулирующим стороны договора в отношении государственной регистрации права собственности*(525).

Иная ситуация возникает при продаже вещи с условием сохранения права собственности за продавцом до выполнения покупателем определенного условия. Учитывая, что на практике имеют место договоры, по которым строительные компании продают жилые и нежилые помещения с рассрочкой платежа, сохраняя за собой права собственности на весьма длительный срок (10 или 15 лет), возникает вопрос: какой правовой статус имеет покупатель в течение данного периода?

Думается, что здесь речь должна идти именно о вещном праве покупателя - с разрешением ограниченного распоряжения объектом такой сделки в виде залога для получения банковского кредита (с согласия собственника) с целью уплаты продавцу стоимости купленной недвижимости. Но это допустимо лишь при соблюдении ряда условий. Первым условием является установление процедуры очередности должников. Образцом, возможно, может служить процедура, известная немецкому правопорядку об очередности кредиторов в случае обращения банком взыскания на заложенное имущество (безусловно, первым кредитором должен выступать собственник вещи, т.е. продавец, а далее - другие кредиторы). Вторым условием должно стать ограничение размера выдаваемого кредита под залог подобной недвижимости суммой, равной стоимости невыплаченного долга продавцу. Третьим - установление целевого назначения такого кредита: погашение долга покупателя перед продавцом. Разрешение ипотеки объекта, на которое установлено "право приобретения чужой недвижимой вещи", защитит и интересы приобретателя (с выплатой долга он становится собственником недвижимости), и интересы продавца.

Наряду с рассмотренными случаями хотелось бы обратить внимание на существование ряда ситуаций, в которых у управомоченного лица в отношении вещи, находящейся во владении, также возникает "право ожидания". Речь идет о правах лиц в период течения срока приобретательной давности и правах лиц, ожидающих возникновения права собственности на бесхозяйную недвижимую вещь. Отличие обозначенных ситуаций от ситуаций возникновения "права приобретения чужой недвижимой вещи" очевидны: отсутствие сделки как основания возникновения права собственности, отсутствие собственника вещи. Но и сходство этих ситуаций налицо: имеется лицо, желающее приобрести право собственности, интересы которого требуют вещно-правовой защиты (а при приобретательной давности и подлежат защите). При этом неопределенность статуса названных лиц не позволяет включить подобный объект в гражданский оборот, и в период "правоожидания" владелец вещи не может полностью использовать экономический потенциал и полезные свойства вещи, при том что он несет риск вложения затрат, например, на ремонт.

Существуют обстоятельства, когда признание ограниченного вещного права за владельцем в период "правоожидания" представляется важным с позиций защиты интересов значительного круга лиц: в отношении коммунально-бытовых объектов, объектов электроэнергетики, жизнеобеспечения населения, которые по тем или иным причинам получили статус бесхозяйных. Здесь необходимо возложение на управомоченное лицо как "бремени" (в виде необходимости содержания вещи и исполнения налоговых обязанностей), так и "блага" (в виде владения, пользования и возможности залога имущества), что допустимо при условии государственной регистрации такого права (в случаях, предусмотренных законом, и в принудительном порядке)*(526).

Подводя итог, можно утверждать, что сформировавшаяся на сегодняшний день правоприменительная практика не исключает возможности введения права приобретения чужой недвижимой вещи как ограниченного вещного права. Поскольку большинство норм гражданского права регулируют продажу имущества с условием приобретения вещи в будущем без учета особенностей правового режима недвижимости, данный пробел должен быть устранен при совершенствовании ГК РФ, поскольку о необходимости законодательного закрепления этого права, используя слова И.А. Покровского, "заговорили потребности оборота"*(527).