Анализ отечественной судебной практики по разрешению споров о преимущественном праве покупки, существующая в цивилистической доктрине критика в адрес законодательства о преимущественных правах демонстрируют проблему совершенствования правового механизма данного института. Закрепленная нынешним российским законодательством конструкция права преимущественной покупки стала неадекватной по отношению к уровню развития имущественных отношений, в связи с чем она требует совершенствования. Проблема отсутствия в российском праве института, закрепляющего право на приобретение чужой вещи как права абсолютного, посредством которого возможно было бы установление исключительного права определенного лица на приобретение в будущем конкретного имущества, справедливо отмечена в проекте концепции развития гражданского законодательства о вещном праве (разд. "Право приобретения чужой недвижимой вещи"). Вполне объективной представляется аргументация внедрения в отечественный правопорядок указанного права и в Концепции развития гражданского законодательства РФ, где говорится о том, что существующее в нынешнем законодательстве преимущественное право не позволяет надежно обеспечивать право лица на приобретение какого-либо имущества в будущем, которое заменяют различные договорные обязательства: предварительный договор, обещания дарения и т.п. (п. 9.1 разд. IV).

В настоящее время условия осуществления преимущественного права покупки вытекают из ст. 250 ГК РФ, где сказано, что при нарушении права преимущественной покупки управомоченному лицу предоставляется возможность в течение двух месяцев в судебном порядке перевести на себя права и обязанности покупателя. В случае невозможности применения данного способа защиты, например, при передаче вещи третьим лицам, истребование имущества не допускается*(462). Усложнение имущественного оборота востребовало закрепление преимущественного права покупки в различных отраслях российского законодательства. В частности, это право вытекает из п. 3 ст. 35 ЗК РФ, п. 6 ст. 42 ЖК РФ, ст. 8 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ*(463) "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения". Однако положение усугубляется тем фактом, что конструкция преимущественного права покупки (выкупа), заложенная в названных законах, серьезно отличается не только от классического вещного института, но и от норм российского Гражданского кодекса. Очевидно, что такая ситуация не могла не повлечь возникновения споров в судебной практике*(464). При этом, если вещь в нарушение права преимущественной покупки перешла в собственность третьего лица - добросовестного приобретателя, защита права управомоченного лица, кроме как исками о компенсации убытков, невозможна. Поэтому с позиций защиты преимущественного права покупки вещно-правовой режим, важнейшим элементом которого выступает публичная регистрация и возможность применения особых способов защиты, исключил бы не только незаконное приобретение недвижимости в нарушение преимущественного права покупки, но и признание приобретателя добросовестным (ибо государственная регистрация предполагает известность об этом праве третьим лицам).

На наш взгляд, создание в отечественном правопорядке востребованного современными социально-экономическими условиями института представляется невозможным без признания ряда классических положений: разграничения вещного и обязательственного права преимущественной покупки, а соответственно, и разработки для вещного права преимущественной покупки соответствующего правового режима в виде необходимости государственной регистрации права, закрепления свойства следования, распространения принципа закрытого перечня и закрепления содержания законом, предоставления вещно-правовой защиты.

При этом принципиального решения требуют следующие положения.

Первое. Особого внимания заслуживает вопрос о допустимости оснований возникновения вещного права преимущественной покупки. В качестве таковых могут выступать основания, предусмотренные как законом, так и договором (безусловно, в рамках принципа закрытого перечня вещных прав).

1. Следует обратить внимание на то, что в отечественном законодательстве сложилась тенденция закрепления права преимущественного приобретения в силу закона в виде преимущественной покупки при продаже доли сособственника в общей собственности на недвижимое имущество (ст. 250 ГК РФ), права собственника здания, строения, сооружения, находящихся на чужом земельном участке, на преимущественную покупку или аренды земельного участка (п. 3 ст. 35 ЗК РФ), преимущественного права субъекта РФ или в случаях, установленных законом, субъекта РФ, муниципального образования на покупку земельного участка из земель сельскохозяйственного назначения при его продаже (ст. 8 Федерального закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения"). Как уже говорилось, эти права весьма своеобразны и отличаются от классической конструкции вещного преимущественного права покупки, прежде всего из-за отсутствия принципа регистрации, особого субъектного состава, объектов, процедуры реализации. Более того, в их содержании можно обнаружить как признаки вещного права (возможность управомоченного лица преимущественно перед всеми другими лицами приобретения ее в собственность), так и ограничений права собственности - в виде установленных законом предписаний, запретов, стесняющих собственника. Заметим, что в последнем качестве сходные, по сути, законные права преимущественной покупки предусматривает швейцарское законодательство, и, напротив, в качестве самостоятельных вещных прав - немецкое законодательство. Думается, что вопрос о природе этих прав следует решать как исходя из нужд оборота, так и выбора средств, благодаря которым наиболее эффективно могут быть достигнуты цели, которые преследует право преимущественной покупки, а это - защита интересов управомоченного лица. Более того, поскольку современная судебная практика изобилует спорами по поводу нарушения преимущественных прав*(465), думается, что вряд ли обязательственно-правовая защита в виде иска о возмещении убытков может устроить управомоченное лицо - государство или собственника строения, которые заинтересованы прежде всего в покупке земельного участка (а не в компенсации убытков). Поэтому определение указанных прав как вещных, с предоставлением особых вещных средств защиты, является наиболее востребованным практикой применения законодательства.

2. Что касается известного российскому праву права преимущественной покупки при продаже доли сособственника в общей собственности на недвижимое имущество (ст. 250 ГК РФ), то следует заметить, что оно имеет сходные черты с немецким Subektiv-dinglichе Vorkaufsrecht, поскольку, как уже говорилось, предоставляет сособственнику доли в праве общей собственности возможность перед всеми другими приобрести вещь в собственность, это право следует за вещью. Вместе с тем очевидно и другое: в данном случае право преимущественной покупки должно подлежать государственной регистрации и вещно-правовой защите. В связи с этим нельзя не обратить внимания на закрепленное п. 6 ст. 42 ЖК РФ правило о том, что при продаже комнаты в коммунальной квартире остальные собственники комнат в данной коммунальной квартире имеют преимущественное право покупки отчуждаемой комнаты. В юридической литературе справедливо указывается, что в этом случае речь должна идти не о праве на вещь (комнату), а лишь о доле собственника в праве общей собственности на квартиру, с распространением положений ст. 250 ГК РФ.

3. На наш взгляд, особым случаем права преимущественной покупки должно выступать право стороны (будущего покупателя) предварительного договора купли-продажи. Отношения, возникающие при заключении предварительного договора, имеют большие сходства с отношениями, порожденными известной немецкому праву предварительной записью в Поземельной книге (Vormerkung). Выше уже говорилось о том, что в немецком законодательстве регистрации права преимущественной покупки придают силу предварительной записи*(466). Вещно-правовая конструкция права, возникающего при заключении предварительного договора, представляется востребованной в отечественной практике применения законодательства о недвижимости. Ряд примеров из правоприменительной практики демонстрируют необходимость усиления средств защиты права сторон предварительного договора*(467). Поскольку норма ст. 429 ГК РФ предоставляет в данном случае лишь только обязательственную защиту в виде возможности компенсации причиненных этим убытков (п. 4 ст. 445 ГК РФ) и не допускает истребования вещи, если она уже перешла третьему лицу, думается, что эта норма неэффективна и не защищает интересы управомоченной стороны (имеющей, по сути, преимущественное перед всеми другими лицами право покупки в силу предварительного договора). Поэтому вещный характер преимущественного права покупки, вытекающего из предварительного договора, предусматривающий необходимость его регистрации, вступление управомоченного лица на место покупателя и вещно-правовую защиту представляется более действенным средством для защиты интересов заинтересованного лица.

4. Возможность договорного установления преимущественного права покупки прямо не предусмотрена в нашем законодательстве, однако она не исключается исходя из п. 1 ст. 8 ГК РФ, которая закрепляет, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В отечественной доктрине отмечается востребованность практикой правоприменения договорных способов установления вещного права преимущественной покупки*(468). Думаем, что нет препятствий для установления преимущественного права покупки в качестве условия договоров купли-продажи, дарения, мены (применяемого однократно, либо на несколько случаев продажи или на определенный срок), так и в самостоятельном договоре (например, право преимущественной покупки недвижимости членом семьи). Нет оснований для запрета установления преимущественной покупки в пользу продавца (право обратной купли по аналогии с немецким Wiederkaufsrecht). Это право может быть условием договора имущественного найма недвижимости при установлении в пользу нанимателя преимущественной покупки объекта найма. Следует предусмотреть возможность установления преимущественного права покупки в завещании и в завещательном отказе. Особенно следует подчеркнуть, что все преимущественные права покупки, вытекающие из договора, должны подлежать государственной регистрации, ибо в отсутствие последней указанное право не будет известно третьим лицам, и соответственно, ее абсолютный характер ставится под большое сомнение. Следует заметить и другое, что российское право не знает института предварительной записи (как в немецком праве), поэтому право преимущественной покупки при регистрации, тем не менее, должно иметь силу ограниченного вещного права (а вместе с тем и обременения недвижимости). Попутно заметим, что во многих западноевропейских странах (Эстонии, Латвии, Чехии) право преимущественной покупки работает и без введения института предварительной записи, но при условии государственной регистрации.

Второе. При конструкции права преимущественной покупки можно взять в качестве образца положения немецкого законодательства о возможности реализации права после заключения письменного договора между обязанным и третьим лицом. В российском законодательстве согласно п. 1 ст. 250 ГК РФ при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случаев продажи с публичных торгов. А в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (ст. 24) при продаже данной доли постороннему лицу к заявлению о государственной регистрации прилагаются документы, подтверждающие, что продавец доли известил в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю с указанием цены и других условий, на которых продает ее*(469).

Из сформулированных правил вытекает весьма серьезная презумпция. Поскольку в извещении продавца, совершенном в письменной форме, должна быть указана цена и другие условия, на которых продается вещь, то напрашивается вывод о том, что продавец до извещения должен был провести переговоры с третьим лицом (лицами), определить с ними цену и иные условия продажи. Более того, цена и условия продажи, указанные в извещении, должны быть окончательными, ибо если впоследствии продавец отойдет от них, его действия не будут соответствовать закону. С точки зрения достижения баланса интересов всех участников анализируемых отношений письменное извещение имеет ряд недостатков. Во-первых, оно не гарантирует заключения договора купли-продажи в будущем именно на указанных в ней условиях (поскольку не является предварительным договором). Во-вторых, являясь односторонним актом продавца, значительно его ограничивает в возможностях выбора покупателя, поскольку если продавец односторонне установил цену и условия договора, ему сложно будет подобрать соответствующего покупателя. В-третьих, поскольку во многих случаях одним из стимулов реализации права преимущественной покупки выступает предотвращение вступления в доверительные отношения общей собственности постороннего лица, личность покупателя играет решающее значение при принятии управомоченным лицом решения о покупке.

Таким образом, все представленные аргументы указывают на необходимость совершенствования формы, в которой продавец должен сформулировать условия продажи, при этом, безусловно, до извещения управомоченного лица он должен достигнуть соглашения с третьим лицом (предполагаемым покупателем). Наиболее подходящим вариантом такой формы может стать известный зарубежным законодательствам письменный договор купли-продажи недвижимости. При этом следует подчеркнуть, что данный договор не следует смешивать с известным немецкому праву обязательственным договором, который требует совершения впоследствии вещного договора. Как уже отмечалось ранее, отсутствие в отечественной доктрине деления сделок на распорядительные и обязательственные не имеет оснований для внедрения конструкции вещного и обязательственного договоров. Думается, что соответствующий письменный договор, которым предлагается заменить письменное извещение, вполне бы мог вписаться в известную нашему праву систему предварительного и основного договора.

В заключение необходимо отметить, что при условии формирования вещного преимущественного права покупки недвижимости в соответствии с предложенной выше конструкцией данный институт получит развитие в отечественном гражданском праве. И думается, что нагнетание страстей в отечественной цивилистике по поводу отсутствия надобности данного института, ограничивающего собственника при распоряжении вещью, является суждением, не свойственным отношениям с развитым оборотом недвижимости. Безусловно, внедрение вещного преимущественного права покупки недвижимости должно происходить с учетом российских традиций регулирования имущественных отношений, без навязывания не свойственных нашему праву институтов предварительной записи и вещного договора.

Создание в отечественном праве конструкции права преимущественной покупки недвижимости в вещно-правовой трактовке при условии закрепления в законе указанных выше условий его осуществления сможет наиболее эффективным образом достичь целей, для которых служит институт ограниченных вещных прав, а именно, как указывал в свое время великий русский цивилист И.А. Покровский, стать одной из юридических форм, "...которые обеспечивали бы возможность известного прочного, т.е. независящего от простого личного согласия, участия одного лица в праве собственности другого"*(470). И еще раз обратим внимание на то, что вещное участие управомоченного лица в силу преимущественного права покупки "в праве собственности другого" заключается не в возможности владения и (или) пользования, а в возможности приобретения чужого недвижимого имущества преимущественно перед всеми третьими лицами при определенных условиях (которая в классическом учении о вещном праве признается вещным правомочием). Думается, что эта "вещная" особенность преимущественного права покупки недвижимости, "забытая" отечественной цивилистической доктриной и законодательством, должна быть учтена при формировании системы вещных прав российского гражданского права.