В праве ряда развитых правопорядков (прежде всего Германии*(475), Австрии*(476), а вслед за ними - Венгрии*(477), Хорватии*(478), Греции*(479)) проблема квалификации подобных отношений давно стала предметом исследований. В результате в правовой доктрине и правоприменительной практике была разработана правовая конструкция "права ожидания" (Anwartschaftsrecht)*(480), которая, однако, прямо не закреплена в законодательстве. Но несмотря на это большинство ученых склоняются к признанию за данной категорией статуса самостоятельного вещного и абсолютного права, предоставляющего управомоченному лицу владение, пользование и частичное распоряжение вещью (в виде уступки и залога), при наступлении определенных условий возможности приобрести право собственности преимущественно перед другими лицами, а в случае нарушения права требовать вещно-правовой защиты, в том числе против собственника. Правовое признание данной категории обосновывается конкретными экономическими потребностями имущественного оборота.

Нельзя не заметить следующего. В отличие от целей введения в российское право института приобретения чужой недвижимой вещи, которые, как видно из проекта концепции о вещном праве, главным образом направлены на разрешение проблем в сфере защиты прав кредиторов (дольщиков) долевого участия в строительстве жилья через введение ограниченного вещного права, позволяющего дольщикам использовать вещные способы защиты, в зарубежной практике этот институт имеет более широкое применение*(481). Так, в начале XX в. востребованность данного института обосновывалась необходимостью стимулирования развития различных форм залога и кредита*(482), в 1980-е гг. - защиты прав кредиторов имущества, которое продано с оговоркой сохранения за продавцом права собственности. В настоящее время мировые финансовые и экономические проблемы заставили по-новому взглянуть на данное право и найти пути для нового стимулирования кредитных отношений в сфере оборота недвижимости, в которых предмет "права ожидания" должен быть реальной гарантией требований кредиторов, а не фикцией, удовлетворяющей интересы чаще всего лишь кредиторов первой очереди*(483). Кроме того, сложившаяся жесткая конкуренция на рынке вынуждает субъектов предпринимательской деятельности с целью сохранения клиентов-покупателей идти на рискованные сделки, т.е. заключать договоры с передачей товара приобретателю до момента полной его оплаты*(484).

Большая популярность Anwartschaftsrecht связана с его распространением при заключении договора купли-продажи с оговоркой сохранения за продавцом права собственности (Eigentumsvorbehalt - в немецком праве) (§ 158 BGB сделка с отлагательным условием). Как отмечают немецкие ученые, в отличие от прежнего правопорядка, в котором в случае невыполнения условии об оплате по договору о сохранении за продавцом права собственности продавец договора отступал, отказывался от покупной цены и требовал обратной передачи вещи, в нынешнем на первый план выступает интерес продавца в получении за нее денег. Сохранение за продавцом права собственности на проданную вещь гарантирует его от вмешательства третьих лиц и дает ему преимущества перед другими обеспечениями*(485). Институт Eigentumsvorbehalt развивался как средство обеспечения прав продавца на переданный покупателю товар с оплатой в рассрочку*(486). Поэтому был создан специальный механизм защиты интересов продавца вещи на основании оговорки, при котором в случае задержки платежа продавец приводит в исполнение оговорку на вещь (т.е. обращает взыскание на имущество и удовлетворяет требования из вырученных от продажи денежных средств).

Необходимо подчеркнуть, что институт Anwartschaftsrecht является одним из наиболее дискуссионных категорий в немецкой доктрине: относительно его природы существуют различные теории (отсутствия субъективного права у покупателя, а также признания за покупателем ограниченного вещного права, ограничения права собственности, теории залога права владения, "минуса" собственности, первой ступени собственности), о которых будет сказано далее. Доминирующей выступила вещно-правовая теория признания за покупателем самостоятельного вещного права. В связи с этим относительно правового статуса приобретателя были выработаны важнейшие правила:

1) о предоставлении права подачи вещного иска приобретателем в отношении любого третьего лица, а также собственника;

2) о следовании данного права за вещью независимо от смены собственника, что не должно затрагивать интересов приобретателя;

3) о возможности распоряжения приобретателем вещью в виде уступки и залога (§ 1274 BGB (о залоге) и § 398 BGB (об уступке права)*(487).

Важно отметить, что наименование Anwartschaftsrecht является только родовым понятием для всего ряда юридических конструкций во всей области материального гражданского права, которые возникают в силу различных законных оснований. "Права ожидания" могут возникать в наследственном и семейном праве, например, право "последующего" наследника, права на будущую ренту, "право ожидания" патентообладателя*(488). Большое распространение Anwartschaftsrecht получил при обороте движимых вещей (транспортных средств, объектов производства и др.) как средство обеспечения оплаты товара.

Вместе с тем не все из перечисленных прав предлагается признать в качестве субъективных вещных прав. По утверждению немецких ученых, в качестве вещных прав могут быть признаны "права ожидания" на недвижимость, поскольку именно у последних наиболее четко проявляются признаки вещного права:

1) "определенность" объекта права или, иначе, специальность (Spezialitatsprinzip), так как объекты недвижимости всегда являются индивидуально-определенными предметами, в отличие от движимых вещей (товаров), обладающих родовыми признаками;

2) абсолютный характер (Absolutheitprinzip), в силу которого покупатель вступает во владение и приобретает защиту по отношению ко всем другим лицам, включая собственника вещи;

3) публичность (Publizitatsprinzip), так как при отчуждении недвижимости вносится запись в Поземельную книгу, в связи с чем обеспечивается публичность возникающего права, в отличие от отчуждения движимости*(489).

Кроме того, считается, что субъективное вещное право приобретателя возникает только при заключении вещного договора и передачи вещи. В период между заключением обязательственного договора и вещного приобретатель имеет обязательственное право или "притязание на получение права в будущем"*(490).

Поскольку в настоящее время содержание Anwartschaftsrecht считается определенным практикой и доктриной, то управомоченному лицу в период "права ожидания" (собственности) принадлежит правомочие владения и пользования (с момента передачи вещи), а также частичного распоряжения (что особенно важно для сохранения имущественной ценности вещи). При этом, несмотря на то что специальных норм об Anwartschaftsrecht как о вещном праве в законодательстве нет, возможность сделок с вещью, находящейся у приобретателя на этом праве, обосновывается § 1274 BGB (о залоге) и § 398 BGB (об уступке права)*(491). Данные сделки "популярны" в отношении и движимых, и недвижимых вещей, поскольку они стимулируют развитие бизнеса: во-первых, позволяют приобрести вещь, не имея полной суммы денег (с рассрочкой и отсрочкой платежа), во-вторых, разрешают покупателю заложить приобретенное имущество для получения кредита.

На случай недобросовестности одной из сторон правоотношения, возникающего в связи с Anwartschaftsrecht, используются следующие механизмы защиты интересов участников этого правоотношения.

Во-первых, если покупатель в случае несостоятельности не может оплатить товар, то продавец после расторжения договора вправе изъять вещь из конкурсной массы на основании § 47 Положения о несостоятельности. При этом продавец обязан вернуть в конкурсную массу часть оплаченной стоимости товара, за вычетом возможной суммы требования о возмещении ущерба в связи с использованием вещи и неисполнением условий купли-продажи. За продавцом сохраняется право требования исключения из описи имущества в случае ареста по финансовым обязательствам покупателя-должника, а также право признания его кредитором первой очереди.

Во-вторых, покупатель имеет возможность использования вещно-правовой и владельческой защиты, в том числе и против собственника.

В-третьих, кредиторы приобретателя, который признается непосредственным владельцем вещи, вправе прибегнуть к описи имущества должника и обращения взыскания на вещь согласно § 808 Гражданско-процессуального Кодекса ФРГ. В свою очередь продавец, предъявив иск (§ 771 Гражданско-процессуального Кодекса ФРГ), может блокировать действия кредиторов должника и добиться объявления ареста недопустимым. Кредиторы, выплатив ему остаток покупной цены (§ 267 BGB), предотвращают судебное разбирательство, в связи чем у покупателя возникает право собственности на вещь, а у кредиторов сохраняется имущественный арест вещи, который позволит кредиторам обратить на нее взыскание в случае ненадлежащего исполнения обязательств должником-покупателем*(492).

Виды Anwartschaftsrecht на земельный участок. Как уже говорилось ранее, в немецкой практике Anwartschaftsrecht нашло несколько сфер применения:

а) право, возникающее на основании договора купли-продажи с оговоркой сохранения права собственности за продавцом, - сделка с отлагательным условием (§ 158 BGB);

б) право кредитора ипотечного права после регистрации залога до возникновения обеспеченного требования (§ 1163 BGB)*(493);

в) право лица, обладающего преимущественным правом покупки земельного участка, с момента уплаты покупной цены, согласованной между покупателем (третьим лицом) и собственником земельного участка, до момента согласия покупателя, являющегося непосредственным владельцем (третье лицо), которое заявлено в регистрирующий орган, на регистрацию правомочного лица в Поземельной книге в качестве собственника (§ 1100 BGB);

г) право покупателя земельного участка с момента заключения и нотариального удостоверения вещного договора и до момента регистрации в Поземельной книге (§ 873 BGB)*(494);

д) права застройщика на жилые и нежилые помещения по заявлению лица при приобретении права на земельный участок, на котором должен быть возведен жилой дом с момента заключения договора до передачи вещи (aбз. 1 § 3 Закона о праве собственности на жилое помещение и праве длительного пользования жилой площадью от 15 марта 1951 г. (Wohnungseigentumsgesetz))*(495).

В Германии предпринимались неоднократные попытки узаконения вещного характера данного права, однако эти попытки не увенчались успехом как по причине отсутствия единства взглядов среди правоведов, так и по причине сложности процедуры внесения поправок в BGB*(496).

Вместе с тем потребность в легитимации "права ожидания" как самостоятельного вещного права обосновывается в праве ряда зарубежных стран - хорватском, венгерском, греческом. Причем, как правило, вещно-правовой характер придается "праву ожидания" при заключении договора о сохранении за продавцом права собственности до наступления определенных условий (Eigentumsvorbehalt). И здесь необходимо заметить, что сформировались две позиции относительно Eigentumsvorbehalt: согласно первой позиции этот институт рассматривается как вещное обеспечение надлежащего исполнения обязательства (Нидерланды*(497), Финляндия*(498)), согласно второй - наряду с обеспечительными функциями отмечается большая роль законного владения приобретателя, в результате чего предлагается его вещно-правовое оформление (Германия, Австрия, Венгрия, Хорватия, Греция).

Обозначенное соотношение "права ожидания" (Anwartschafts-recht) с оговоркой сохранения права собственности (Eigentumsvorbehalt) отнюдь не случайно, оно прошло длительное историческое развитие. Поэтому для более глубокого проникновения в сущность Anwartschaftsrecht необходимо обращение к историческим корням данных институтов.

3. Генезис института "приобретения вещи в будущем" (Anwartschaftsrecht)

В римском праве не существовало института продажи вещи с сохранением за продавцом права собственности. В случае продажи вещи с рассрочкой платежа у покупателя не возникало права собственности до полной оплаты вещи, и его правомочие рассматривалось по аналогии с наймом, при невыполнении условия покупатель истребовал вещь обратно. Данный институт в Риме назывался Lex commissoria (условная сделка)*(499).

Вместе с тем римлянам был известен институт, при котором был возможен залог вещи, принадлежащей залогодателю не на праве собственности, а на обязательственном праве найма, обозначенный в дальнейшем пандектистами как besitzlose Pfandrecht, т.е. "залог владения"*(500).

При рецепции римского права немецкая пандектистика обратилась к рассмотрению проблем определения правового статуса приобретателя при продаже имущества с оговоркой сохранения права собственности за продавцом. Для этого необходимо было провести исследование четырех известных римлянам областей: владение и защита владения; передача права собственности, учение об условиях, право залога. В связи с этим было сформулировано несколько вопросов, главными из которых выступили следующие: фактическим или юридическим владельцем выступает приобретатель вещи по сделке с оговоркой? вещные или обязательственные правомочия он имеет? каким образом возникает право приобретателя купленной вещи: путем традиции либо соглашения? возможен ли "залог владения" у приобретателя вещи?

С течением времени данные вопросы были решены таким образом, что приобретатель был признан юридическим владельцем с возможностью вещно-правовой защиты, с приобретением права в результате традиции, с развитием залоговых отношений стал возможным и залог права владения*(501).

Самой трудной материей оказалось римское учение о владении и защите владения. Как известно, римскими интердиктами защищалось только юридическое владение (собственника, залогодержателя, прекариста), а фактическое владение (нанимателя, поклажепринимателя, ссудополучателя) - нет. Это различие основывалось на том, что фактический владелец (detentor) хотел бы владеть вещью для другого, и у него отсутствует animus rem sibi habendi. Между тем при рецепции римского права возникли проблемы относительно внедрения в систему римских способов защиты владения известного в германских канонических отношениях иска под названием Spolienklage (action spoli), которое предоставляло защиту "обладания в собственном интересе"*(502), т.е. защищало владение нанимателя, арендатора и управомоченного на удержание вещи в обеспечении своих претензий. Считалось, что предоставление защиты фактическим владельцам соответствует экономическим потребностям и правовым воззрениям того времени*(503).

Поскольку фактическое владение не защищалось римскими интердиктами, то пандектистам для создания полноценной защиты следовало пойти по иному пути, нежели римское право. Это было сделано путем разработки теории "двойного держания", согласно которой лицо, передавшее владение имуществом в залог, аренду, наем, на хранение и т.п., становится посредственным владельцем (mittelbarer Bezitzer), а лицо, владеющее от имени другого лица, но в собственном интересе (фактический владелец) признается непосредственным владельцем (unmittelbarer Bezitzer) (§ 868 BGB). И тем, и другим была предоставлена защита владения, в связи с чем Spolienklage утратил свое значение и после принятия BGB был исключен из судебной практики*(504).

Существование данного иска дало повод современным немецким исследователям увидеть его связь с признанием владения приобретателя с момента передачи вещи до перехода к нему права собственности субъективным правом. При этом предполагается, что защита владения нанимателя и ссудополучателя могла иметь петиторную природу, а это означает, что им защищалось право владельца, а не фактическое состояние. Но и такой подход дискутировался в доктрине, поскольку утверждение о вещном характере права владельца не отвечает принципу numerus clausus (закрытый список вещных прав, определяемый только законом)*(505). Поэтому основным затруднением в признании правового положения приобретателя вещи в будущем выступило (еще до принятия BGB) опасение нарушить указанный принцип*(506).

Вместе с тем нужды гражданского оборота и широкие полномочия судов в деле формирования новых институтов, адекватная практике теоретическая аргументация вещного характера Anwartschaftsrecht обосновали возможность исключения из принципа numerus clausus*(507).