Поскольку римское право абсолютизировало право собственности, считало свободу распоряжения составной частью собственности и крайне негативно относилось ко всяким его ограничениям, то право преимущественной покупки не было известно раннему римскому праву. И лишь в позднем римском праве (постклассического периода) произошло формирование особых привилегий в виде обратного предложения вещи продавцом в случае возникновения у покупателя намерения ее продажи (привелегия in diem addiktio) либо право собственника на преимущественную покупку земельного участка, находящегося в наследственной аренде (эмфитевзисе) (привилегия при amphyteusis), и др.*(429) При этом римское право рассматривало право преимущественной покупки как обязательственное право*(430).

Пересмотр римского взгляда на обязательственный характер преимущественной покупки осуществлен германской цивилистикой и он обусловлен прежде всего отказом немцев от феодальной разделенной собственности, содержащей разнообразные преимущественные права на земельный участок (верховного собственника по отношению к подчиненному, например, сеньора к вассалу), охраняемые существующей в тот период системой. С распадом феодального строя возникла проблема защиты права выкупа верховного собственника, которая в дальнейшем была разрешена пандектистикой предоставлением данным субъектам вещного права преимущественного приобретения, сохранившего абсолютный характер. Интересно, что во времена существования разделенной собственности права преимущественного приобретения не ограничивались только указанными правами выкупа, наряду с ними существовали и другие преимущественные права, получившие в доктрине название das Naherrecht, которые, как и права покупки, относились к числу абсолютных прав. К числу Naherrecht относили право сотоварища на приобретение земельного участка товарищества при отчуждении постороннему лицу (не члену товарищества), верховного собственника на переданный подчиненному собственнику земельный участок, преимущественное право соседа на приобретение соседнего земельного участка при продаже, сособственника на долю в общей собственности, право обратной купли и др.*(431)

К концу XVIII в. в результате негативного отношения ко всяким ограничениям права собственности со стороны германской юриспруденции существование такого разнообразия вещных прав преимущественного приобретения было представлено "невыносимым грузом", затрудняющим отчуждение земельных участков и тормозящим развитие экономики, в связи с чем в середине XIX в. почти везде в Германии их перечень был сведен к преимущественному праву покупки*(432). Важным основанием отказа от Naherrecht выступило и то обстоятельство, что они, как правило, возникали по основаниям, предусмотренным законом, но со временем вещная эффектность данных видов законных прав приобретения подверглась критике, с той аргументацией, что право преимущественного приобретения, установленное в силу закона, в отличие от установленного по воле сторон (т.е. по договору), серьезно ограничивает права собственника. Поэтому договорное основание права преимущественного приобретения, установленное по воле сторон и в их интересах, является более эффективным при защите прав управомоченного лица против третьих лиц*(433). В связи с этим законные права преимущественной покупки в BGB сведены всего лишь к нескольким случаям: к праву сонаследников на приобретение доли в наследуемом имуществе и праву нанимателей на преимущественную покупку недвижимости.

Вообще, вопрос о характере преимущественной покупки (какой ей быть - вещной или обязательственной?) оставался камнем преткновения в кругах немецких правоведов длительное время, и в течение XVIII-XIX вв. относительно его разрешения возник ряд концепций. Основной из них выступала вещно-правовая, и ее сторонники - Вальх, Гирке, Штобе, Безелер видели в праве преимущественного приобретения юридическое отношение управомоченного лица к спорному предмету, в котором его интересы защищаются против каждого третьего лица (непосредственное отношение и абсолютный характер), в том числе при помощи виндикационного иска (Vindikationsklage)*(434). Напротив, защитники обязательственного подхода (Mittermaier) отмечали возникновение личного отношения управомоченного к обязанному лицу, имеющего лишь обязательственные требования в защиту своего права, считая бессмысленным то положение, что каждый член общей собственности на землю общины имел бы вещное право на все земельные участки территории общины*(435).

Дискуссия о природе этих прав оставила отпечаток и в законодательстве того периода, в результате которой в одних немецких законах закреплялась вещная, а в других - обязательственная природа преимущественного права покупки*(436).

Спорным было обсуждение права преимущественной покупки и при разработке BGB. Несмотря на то что перед разработчиками возник ряд принципиальных вопросов (сохранять преимущественные права приобретения либо ограничиться только преимущественным правом покупки, закрепить вещное или обязательственное действие преимущественного права покупки, разрешать возможность реализации права до или после заключения договора купли-продажи), было вынесено решение сохранить в Уложении преимущественное право с вещным действием в отношении земельных участков, исполнение которого возможно только после заключения договора купли-продажи, поскольку члены комиссии отмечали, что "личность получателя ничуть не безразлична для правомочного гражданина", и он будет принимать решение о реализации права, имея информацию о содержании договора и третьем лице. Более того, в BGB было усилено вещное действие права преимущественной покупки на недвижимость приданием этому праву силы "предварительной записи", в связи с чем был подчеркнут его абсолютный характер по отношению ко всем другим лицам*(437).

Важно заметить, что немецкая доктрина не остановилась в споре о правовой природе права преимущественной покупки рамками вещной или обязательственной характеристики и сформировала ряд иных концепций, которые были обозначены как теория "вступления управомоченного лица в обязательство" (Eintrittstheorie), "предварительного договора" (Vorvertragstheorie), "предоставления полномочия" (Ermachtigungstheorie), "теория предложения" (Offertentheorie), "теория условия" (Bedingungstheorie), "теория секундарного права" (Gestandulgsrechtstheorie)*(438). Перечисленные теории не утратили актуальность, в действующем праве, и в трудах современных немецких правоведов встречается их поддержка*(439).

В созданной пандектистами теории вещного права преимущественное право покупки вполне органично вписалось в систему вещных прав немецкого права как специальная группа прав преимущественного приобретения чужой недвижимой вещи (das Erwebsrecht) и регламентировано § 1094-1104 BGB как Dinglische Vorkaufsrecht.