В современных зарубежных правопорядках под наследственным правом застройки понимают вещное зарегистрированное в Поземельной книге действующее против третьих лиц право использования чужого земельного участка под застройку. Как правило, собственник имеет формальную собственность на строение и земельный участок, тогда как управомоченное в силу права застройки лицо вправе пользоваться и распоряжаться данными объектами*(387).

По германскому праву наследственное право застройки - обременение земельного участка передающимся по наследству вещным правом застраивать и пользоваться сооружением над и под поверхностью земельного участка (§ 1 ErbbauVO о праве застройки). Сходное определение содержится в австрийском и швейцарском законодательстве (§ 1 Закона Австрии о праве застройки, ст. 779 ZGB).

Преемственность в правовом регулировании права застройки наблюдается в государствах с постсоциалистическими правопорядками. В частности, в ст. 241 Закона Эстонии о вещном праве право застройки (hoonestusoiguse) рассматривается как обременение недвижимой вещи таким образом, что лицо, в пользу которого установлено право застройки, получает срочное отчуждаемое и наследственное право иметь на недвижимой вещи неотторжимо соединенное с последней строение. Похожие по содержанию дефиниции права застройки (pravo gradenja - хорватское, stavbna pravica - словенское) закреплены в ст. 280 Закона Хорватии "О праве собственности и других вещных правах" и в ст. 256 Закона Словении о вещном праве. Широкое по содержанию право застройки внесено в ГК Украины, согласно которому собственник земельного участка имеет право предоставить его в пользование другому лицу для строительства промышленных, бытовых, социально-культурных, жилых и других сооружений и зданий (суперфиций). Право пользования земельным участком, предоставленным для застройки, может быть отчуждено землепользователем или передаваться в порядке наследования (ст. 413 ГК Украины).

Обратим внимание на то, что современные правопорядки в вопросе определения правовой природы права застройки пошли по немецкому и австрийскому образцу и рассматривают право застройки как самостоятельное ограниченное вещное право, а не как вид сервитута (как это вытекает из швейцарского ZGB), а также относят его к правам пользования чужой вещью. Праву застройки как вещному праву свойственны такие признаки, как абсолютный характер, непосредственное отношение к вещи, свойство следования, публичность, закрепление законом его видов и содержания.

Проблема определения правовой природы права на строение. Вопрос о природе права на строение, возведенного в силу права застройки, остается актуальным на протяжении уже не одного столетия. При этом важно сказать о том, что в различных правопорядках он разрешается по-разному. В контексте реформы отечественного законодательства о вещном праве, в частности, при введении принципа "единого объекта недвижимости" рассмотрение данной проблемы является особенно важным.

Как уже было выше замечено, в римском праве строения, построенные суперфициаром, поступали в собственность землевладельца в силу superficies solo cedit.

Пандектное право, в котором деление вещей на движимые и недвижимые имело существенное значение, было вынуждено создать собственные отличные от римского права правила. По утверждению Л. Кассо, в древнегерманском праве некоторые виды зданий признавались движимыми вещами. Например, в праве того времени существовало положение о том, что дом по отношению к наследникам - движимая вещь, а по отношению к вотчиннику - недвижимая вещь*(388). Кроме того, прусская практика шла по тому пути, что дом, построенный на арендованной земле, хотя и считался особой собственностью строителя, но признавался вещью движимой, а из этого вытекал для арендаторов-строителей ряд негативных последствий в виде крайней ограниченности кредита и возможности закладывать дома как недвижимость, им был недоступен заем с закладом, так как по Ландрехту такой заклад должен был сопровождаться передачей владения, что не всегда было возможным*(389).

Определение природы права застройки оставалось среди германских ученых на протяжении XVIII-XIX вв. предметом дискуссии, в результате которой можно выделить три сформировавшиеся теории: разделенной собственности (geteiltes Eigentum), сходные с сервитутом права пользования (Sachnutzungsrechte), права принудительного исполнения (Sachhaftungsrechte); сособственности (Miteigentum), особой собственности на сооружение (Sondereigentum)*(390).

Применение к застройке чужого земельного участка положений о разделенной собственности обосновывалось господствующими в феодальной Германии отношениями, при которых собственность на землю и строение разделялась между несколькими лицами на верховную собственность - dominium directum и подчиненную собственность - dominium utile, причем верховная собственность признавалась за господином, получающим ренту (оброк, доход). В связи с отказом пандектистами от подчиненной и верховной собственности теория разделенной собственности (geteiltes Eigentum) относительно права застройки была отвергнута*(391).

Основными доводами противников признания права пользования участком для строительства вещным или личным сервитутом выступало то, что для установления вещного сервитута необходимо наличие господствующего и служебного земельных участков, что не обязательно при застройке; личный сервитут имеет более широкое содержание, тогда как земля под правом застройки может использоваться исключительно для строительства и эксплуатации построенного сооружения. Кроме того, застройка могла быть отчуждена и передана по наследству, тогда как личный сервитут - строго личное право, не подлежащее отчуждению*(392).

Отвергнуты были предложения о признании права сособственности (Miteigentum) по тому основанию, что это противоречило положению о приращении строения к земельному участку и, соответственно, невозможности двух прав собственника. Не прижилась и теория принудительного исполнения (Sachhaftungsrechte), так как было аргументировано то, что право застройки предоставляет право пользования землей, а требования собственника к застройщику обеспечиваются другим правом - залогом имущества*(393).

В связи с этим в основу формирования теоретической конструкции застройки земельного участка был взят подход, по которому застройщик имеет особую собственность (Sondereigentum) на сооружение. Представители данного подхода, руководствуясь практическими потребностями, преследовали несколько целей при конструировании права застройки: во-первых, следовало в рамках римского superficies solo cedit признать то, что строение присоединяется к земле и становится составной частью земельного участка. Во-вторых, при этих условиях следовало избежать положения о том, что строения, сооруженные на чужой земле, приобретают статус движимых вещей (как это имеет место при аренде), ибо такой статус мог препятствовать ипотеке подобных строений, а соответственно - кредитованию строительства. В то же время сторонники указанной теории понимали, что признание "особой собственности" противоречит пандектному учению, исключающему наличие двух прав собственности на вещь, и поэтому необходима была модель права застройки, вписывающаяся в рамки римского учения, пандектного учения, а также соответствующая имущественным потребностям того времени. Такая конструкция была создана в виде признания строения, возведенного в силу предоставленного права застройки, существенной составной частью наследственного права застройки (а не земельного участка, поскольку это привело бы к признанию последнего движимой вещью) и распространения на данное право правового режима недвижимых вещей (в связи с чем стала возможной ипотека права застройки).

Вместе с тем приверженцы данного предложения (например, Оертманн) осознавали нетипичность такого подхода и даже определяли его как несоответствующий законам логики, так как материальный объект не может быть составной частью права, однако обосновывали данное положение как исключение из общего правила, востребованное экономическими условиями. При этом связь здания с правом застройки рассматривали не как физическую (ибо она немыслима в данном случае), а как юридическую, признанную в качестве таковой законом*(394).

Заметим, что несмотря на дискуссионность подобного разрешения вопроса о связи строения с землей в кругах немецких цивилистов, он был заложен в основу правового регулирования не только германского гражданского права, но и других государств. В частности, подобный подход имеет место в австрийском и швейцарском праве, а также в ряде современных правопорядков - в эстонском и хорватском.