Современное реформирование отечественного законодательства, в том числе и в сфере регулирования вещных прав, требует создания новых правовых форм регулирования имущественных отношений, учитывающих развитие в нашей стране частной собственности на землю. Одной из таких форм выступает конструкция сервитута, давно известная мировым правопорядкам и незаслуженно "забытая" советским правом в прошлом столетии. Несмотря на разработку сервитутов еще в римском праве, сегодня данная категория имеет широкое практическое применение в зарубежных правопорядках. В частности, в правоприменительной практике Германии, Австрии, Швейцарии отмечается расширение сферы использования сервитутов, в связи с чем получают востребование сервитуты, которые не были известны прошлому столетию, например, сервитуты как средства ограничения конкуренции и обеспечения обязательства (в частности, сервитут на запрет продажи на соседнем земельном участке минерального сырья, пива и других товаров)*(256), а также сервитуты для прокладки коммуникаций - линий мобильных телесистем, радио-, телекоммуникаций, сервитуты снабжения - теплом, газом, электроэнергией и т.п.*(257)

Отсутствие правовой регламентации сервитутов в советском праве в течение более чем 80 лет не могло не сказаться на их роли в отечественном правопорядке и привело к серьезным пробелам в отечественной доктрине о сервитутах, и как следствие - к неправильному толкованию их отдельных положений, в том числе недопустимому смешению различных по правовой природе институтов ограничения права собственности и сервитутов.

В условиях отсутствия совершенных норм, регулирующих сервитутные отношения, отечественная правоприменительная практика "парализуется" при подаче иска о сервитутах. В результате соответствующие споры (о защите прав сервитуария, обжалование отказа в регистрации сервитута и т.д.) разрешаются по-разному: в одних случаях суды ссылаются на то, что владелец земельного участка, требующий установления сервитута, не доказал право собственности на объект, в других - на то, что объект, для пользования которым необходимо установление сервитута, не является недвижимостью*(258). На наш взгляд, основная проблема противоречий в судебной практике о сервитутах заключается в неразвитости норм нашего законодательства, как о сервитутах, так и о недвижимости.

В настоящее время нормы российского права о сервитутах довольно скудны (прежде всего ст. 274 ГК РФ, ст. 23 ЗК РФ), они не содержат достаточных нормативных положений о содержании и существенных условиях договора о сервитуте, его видах, условиях осуществления, основаниях возникновения и прекращения. Вместе с тем актуальность сервитутных прав в отечественном правопорядке возрастает, и для этого существуют вполне объективные закономерности: увеличение "мелкой" земельной частной собственности, развитие много- и малоэтажного строительства, размещение на частных земельных участках энерго-, водо-, теплоснабжающих, теле-, радиокоммуникационных объектов, использование которых уже в ближайшее время потребует правовые механизмы для удовлетворения нужд собственников соседних объектов недвижимости посредством использования соседних земельных участков.

Отдельно следует отметить актуальность конструкции сервитутов при правовом регулировании строительства олимпийских объектов в процессе подготовки к зимней Олимпиаде в Сочи. Несмотря на неоднократно высказанные в цивилистической доктрине суждения о необходимости придерживаться классических положений о сервитуте, в законодательстве последнего времени, тем не менее, закрепляются сервитуты, "собранные" из элементов, противоречащих природе данного института, но подведенных под регулирование конкретной ситуации*(259).

Между тем не стоит забывать о том, что в дореволюционной правовой доктрине сервитутные отношения выступали объектом пристального внимания русских цивилистов. Известные в законодательстве того периода права участия частного и право угодий*(260), несмотря на существующие споры в цивилистике, имели вполне объективную доктринальную квалификацию: как ограничения права собственности и как вещные сервитуты*(261). Представления о сервитутах в русском праве XIX в. мало чем расходились с римской догмой и пандектным учением. Важно и то обстоятельство, что русские цивилисты использовали в качестве образца законодательство зарубежных стран. В проекте Гражданского уложения содержались вполне логичные нормы о содержании и видах сервитутов*(262).

Перспективным направлением на пути построения нового механизма правового регулирования сервитута являются положения Концепции развития гражданского законодательства РФ, а также ранее разработанного проекта концепции развития гражданского законодательства о вещном праве, в которых четко определено отграничение частного сервитута от ограничений права собственности, закреплено содержание сервитутов, основания возникновения и прекращения, возможные виды, условия осуществления и основания защиты. Несмотря на то что Концепция развития гражданского законодательства исходит из современных потребностей имущественного оборота, учитывает доктринальные выводы, зарубежный опыт, хотелось бы обратить внимание на ряд весьма интересных положений зарубежных правопорядков относительно вещных сервитутов и предложить к обсуждению в качестве предложений по совершенствованию законодательства ряд аспектов правового регулирования сервитутов в европейских странах, востребованных современным уровнем развития экономических отношений. Важным является и указание на проблемы, на которые обращают внимание зарубежные правоведы, а также на пути их разрешения в зарубежной доктрине и практике.

Практические и доктринальные аспекты сервитута на сегодняшний день активно обсуждаются в отечественной цивилистике*(263). Однако ряд положений (о законодательном определении содержания сервитута, условиях его осуществления, основаниях возникновения и прекращения, соотношения со смежными правами и ограничениями права собственности, построении системы) требует принципиального разрешения с учетом зарубежного опыта, национальных правовых традиций и современных социально-экономических условий, а также сформировавшихся в российской доктрине воззрений.

2. Понятие, содержание и условия установления вещного сервитута

Понятие вещного сервитута (реального, предиального, земельного) берет начало от римского права как вещного права пользования в одном недвижимом имуществе для исключительной пользы, выгоды другого недвижимого имущества, для того чтобы пополнить недостающие качества последнего (servitutes praediorum)*(264). В результате рецепции римского права конструкция сервитута была заимствована многими европейскими правопорядками, в том числе немецкоязычными, и получила название Grundienstbarkeiten. В целом приняв римские сервитуты, пандектное право оставило серьезный отпечаток на этом институте*(265).

В настоящее время реальные сервитуты известны многим европейским правопорядкам (§ 1018-1029 BGB, § 472-503 Австрийского Общего Гражданского уложения, ст. 730-744 ZGB (Die Grunddienstbarkeiten), ст. 637-710 Code Civil (Des servitudes), ст. 1027-1099 ГК Италии (servitu' prediale) и других стран), а также постсоциалистическим правопорядкам (ст. 186-197 Закона Хорватии о праве собственности и других вещных правах (stvarne sluznosti), ст. 193-207 Закона Македонии о собственности и других вещных правах (Стварни службености), ст. 172-185 Закона Эстонии о вещном праве (Reaalservituudi moiste), ст. 1141-1189 Гражданского закона Латвии (Realservituti) и др.). В последнее десятилетие сервитуты были закреплены и в гражданских кодексах многих бывших советских республик (Украины, Армении, Туркменистана, Киргизии, Грузии)*(266).

В целом содержание реальных сервитутов в зарубежных национальных законодательных актах имеет сходное закрепление. Вместе с тем следует обратить внимание на важное обстоятельство: наличие двойного подхода к закреплению содержания сервитутов.

Первый подход закрепляет содержание сервитута в виде предоставления владельцу господствующего земельного участка (сервитуарию) двух групп правомочий:

- права требовать от владельца служебного земельного участка претерпевать действия сервитуария на его участке (например, проход, проезд, прокладку коммуникаций и т.п.);

- требовать от него соблюдения запретов.

Подобное содержание сервитута вытекает из § 472 АBGB, определяющей, что "вещь служит к преимуществу другого в виде обязанности собственника вещи терпеть чье-либо воздействие или воздерживаться от действий". Сходное правило вытекает из ст. 172 Закона Эстонии о вещном праве, где говорится о том, что реальный сервитут обременяет служебную недвижимую вещь в пользу господствующей вещи таким образом, что каждый очередной собственник недвижимой вещи правомочен использовать определенным способом служебную недвижимую вещь или что каждый очередной собственник служебной недвижимой вещи обязан воздержаться в определенной части от осуществления своего права собственности в пользу господствующей недвижимой вещи. Близкое по содержанию определение вытекает из ст. 637 Code Civil, согласно которой сервитут - это обременение, налагаемое на владение, для употребления и извлечения пользы от владения, принадлежащего другому собственнику, а также из ст. 186 Закона Хорватии о вещном праве, которая закрепляет, что сервитут предоставляет вещное право собственнику определенного недвижимого имущества (господствующего недвижимого имущества) удовлетворить потребности за счет чужого недвижимого имущества, которое он обременяет (служебное недвижимое имущество), в виде использования определенным способом. Соответствующий собственник служебного недвижимого имущества должен терпеть данные действия или обязан не совершать определенных действий, на осуществление которых он имел бы право как собственник (ст. 186 Закона Хорватии о вещном праве).

Второй подход следует из BGB (§ 1018), и согласно ему сервитуарий (т.е. собственник господствующего участка) имеет три группы правомочий:

- использование чужого земельного участка в определенных случаях (например, для проезда, прохода, забора воды и т.п.);

- установление запрета, по которому на чужом земельном участке не могут осуществляться конкретные действия (например, запрет строительства автозаправочной станции, продажи определенного вида товаров и т.п.);

- установление запрета в отношении чужого участка на осуществление права, которое следует из права собственности на земельный участок (например, осуществлять право преимущественной покупки, будущее требование из компенсации вреда, причиненного земельному участку)*(267).

Своеобразное определение (среднее между немецким и австрийским правом) закрепляет швейцарский кодекс (ст. 730 ZGB), согласно которому земельный участок может быть обременен к преимуществу другого земельного участка так, что собственник должен терпеть определенные вмешательства собственника этого другого земельного участка либо отказаться от осуществления определенных правомочий, составляющих его право собственности.

Интересно заметить, что третье правомочие, закрепленное в BGB в виде установления запрета осуществлять собственнику правомочия, вытекающие из права собственности, не было известно римскому праву, оно разработано пандектистикой. Данное правомочие на протяжении прошлого столетия получило широкое практическое применение, стало универсальным образцом для урегулирования различных ситуаций, в связи с чем относительно его в кругах цивилистов сформировались различные подходы.

В частности, в немецкой доктрине существует суждение о том, что такое широкое содержание реального сервитута позволяет конструировать новые их виды в связи с изменяющимися экономическими потребностями не выходя за рамки известного немецкого принципа вещных прав фиксации типа и содержания (Typengebundenheit и Typenfixierung), что в свою очередь привело к созданию современных обеспечительных сервитутов (Sicherungsdienstbarkeiten) и сервитутов как средства ограничения конкуренции (Wettbewerbsbeschrankende Dienstbarkeiten)*(268). В то же время имеется и иная позиция, критикующая такое положение, ее представители считают, что подобные сервитуты заменяют обязательственные отношения и характеризуют такую ситуацию как вторжение обязательственных прав в область вещного права*(269).

Нетрудно заметить, что приведенные выше из европейских кодексов определения сервитута строятся на римском представлении о положительных (servitutes habendi) и отрицательных (servitutes prohibendi) сервитутах*(270). В каждом из этих сервитутов собственнику господствующего земельного участка предоставляется вещное право, при положительных сервитутах - на требование от собственника служащего участка терпеть совершения управомоченным лицом определенных действий в виде физического воздействия на служащий участок (проходить, проезжать, пользоваться водой, лесом, использовать водопровод, коммуникации), при отрицательных - на требование соблюдения запретов на осуществление права (преимущественной покупки) либо определенных действий (выводить окна и двери на господствующий земельный участок, не строить определенные объекты предпринимательской деятельности, например, пивоварни, бензоколонки и т.п.)*(271).

Обращаясь к закреплению сервитута в отечественном законодательстве, отметим, что он сформулирован в виде предоставления возможности совершать сервитуарию определенные действия для пользования служебным участком (аналогия с положительным сервитутом). В частности, согласно п. 1 ст. 274 ГК РФ собственник земельного участка вправе требовать от собственника соседнего земельного участка, а в необходимых случаях и от собственника другого земельного участка (соседнего участка) предоставления права ограниченного пользования соседним участком (сервитута). Безусловно, такое содержание сервитута отстает от имущественных потребностей в сфере землепользования и не учитывает такие нужды владельцев земельных участков, как возможность установления запретов на постройку здания определенной высоты и площади, а также осуществления определенной деятельности на участке. Сказанное предопределяет необходимость расширения содержания сервитута в будущем российском законодательстве. В качестве образца мог бы выступить подход, по которому сервитут предоставляет возможность управомоченного лица на совершение определенных действий и требовать соблюдения запретов. Для такого вывода есть ряд предпосылок: традиции русского дореволюционного права, где в проекте Вотчинного устава закрепляли понятие сервитута в виде "сервитут (право участия частного и право угодий) есть такое право в чужом имении, которое налагает на собственника этого имения обязанность что-либо терпеть или чего-либо не делать" (ст. 242)*(272), а также современная складывающаяся практика предпринимательской деятельности, в которой запреты на осуществление правомочий собственника оформляются обязательственным соглашением, что, в свою очередь, не позволяет применить к подобным ограничениям такие принципы вещного права, как публичность, следование, вещно-правовая защита. В отличие от обязательственной трактовки указанных запретов в области предпринимательской деятельности, их вещно-правовая характеристика придает данным правам абсолютный характер, что дает больше гарантий их надежности и защите прав управомоченного лица.