дусматривалось, что «акты могут быть совершаемы по усмотрению сто­рон порядком домашним или нотариальным, за исключением актов о пе­реходе или ограничении права собственности на недвижимые имущества, которые под опасением недействительности в противном случае должны быть совершаемы всегда у нотариусов и обращаемы в крепостные»;

2) в силу закона.Российскому гражданскому законодательству бы­ли известны два случая установления сервитутов на основе прямого ука­зания закона, т.е. легальным порядком. К такого рода легальным iura in re относились:

- право собственника имения, окруженного со всех сторон чужой по­земельной недвижимостью, проходить или проезжать через нее к своему участку, т.е. дорожный сервитут, упомянутый в ст. 448-^451 Свода законов гражданских как одно из прав участия частного;

- право въезда священнослужителей и причетников в леса, принад­лежащие селениям их приходов с целью использования леса для собст­венных нужд, но не на продажу (ст. 458 Свода законов гражданских, ст. 764 Устава лесного);

3) могли ли сервитуты устанавливаться по завещанию?Думается, нет, поскольку завещательный отказ обязывал наследника только заклю­чить соглашение с отказополучателем о сервитуте в пользу последнего. Следовательно, с момента принятия наследства возникала обязанность наследника заключить договор с легатарием, а само сервитутное право возникало позднее по утверждении этой сделки старшим нотариусом, т.е. обычным договорным порядком.

В отличие от Свода законов гражданских Российской империи неко­торые местные нормы (например, ст. 1251 Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских) допускали установление сервитутов посредст­вом завещания;

4) приобретательная давностьтакже не могла по общему правилу служить основанием возникновения сервитутов, так как, во-первых, ст. 533 Свода законов гражданских ограничивала применение давности только правом собственности, а во-вторых, цивилистическая доктрина и кассационная практика по гражданским делам Сената не признавали воз­можности владения сервитутными правами (см., например, решения Прави­тельствующего Сената № 87 за 1886 г., № 30 за 1887 г., № 40 за 1889 г., № 50 за 1903 г.)'. Исключение из этих правил касалось только Закавказско­го края, где (согласно ст. 457 Свода законов гражданских) право въезда в

См.: КассоЛ.А. Русское поземельное право. С. 215.

Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве________________ казенные и частные леса создавалось явным и добровольным пользовани­ем в течение не менее десяти лет.

В Царстве Польском, напротив, по общему правилу допускалось действие тридцатилетнего срока приобретательной давности в отношении сервитутов, но не для всех, а только для положительных и постоянных (ст. 690 Гражданского кодекса Царства Польского)'.

В остзейских губерниях давность первоначально могла быть спосо­бом создания сервитутов, но с принятием Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских сервитуты в этих краях уже не могли устанавли­ваться таким способом. Однако те iura in re aliena, которые возникли по давности владения до вступления названного Свода в действие, сохранили свою силу и на будущее время (примечание к ст. 1261 Свода гражданских узаконений).

Особой позиции в отношении давности придерживался известный русский цивилист Г.Ф. Шершеневич, полагавший, что права угодий в чу­жом имуществе могли устанавливаться давностью, но не в виде опреде­ленного срока пользования, по истечении которого факт превращался в право, а в виде признания незапамятной продолжительности отношений², подтвержденной не свидетельскими показаниями, а документами, писцо­выми книгами и иными актами.

На наш взгляд, в этом утверждении смешиваются разные понятия -приобретательная давность и известный еще римскому праву под назва­нием vetustas институт незапамятного времени. Дело в том, что vetustas в Риме являлось не правопорождающим юридическим фактом, а в отличие от usucapio только правоподтверждающим, к помощи которого прибегали при отсутствии иных доказательств наличия у лица определенного титула (в том числе и сервитуария). «Незапамятная продолжительность отноше­ний», о которой говорит упомянутый автор, и является разновидностью римского vetustas, следовательно, относиться к приобретательной давно­сти никак не может;

5) еще одно известное римскому частному праву основание возник­новения земельных сервитутов - adiudicatio(судебное решение, выне­сенное по иску о разделе наследства или общего имущества) не было из­вестно общероссийскому гражданскому законодательству. Думается, та­кой способ не противоречил общим началам и смыслу Свода законов гражданских (хотя и прямо не упоминался в нем), а значит, мог приме­няться на практике.

¹ См.: Губе К. Гражданские законы губерний Царства Польского. С Ш.

² См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. I. С. 392.

_______2. Servitutes ptaediotum в дореволюционной России____ ___

В отличие от ч. 1 Т. X Свода законов Российской империи в некото­рых местных законодательных актах adiudicatio упоминалось. Так, в ст. 1251, 1253 Свода гражданских узаконении губерний Прибалтийских предусматривалось, что при вынесении решения по делам о разделе на­следства или общего имущества суд может обязать недвижимость одного из участников спора сервитутами в пользу другого. В этом случае серви­тут считался возникшим с момента вступления судебного решения в силу.

Следует отметить, что к правам на угодья в чужом имуществе (праву въезда в лес и праву на звериные и иные промыслы) эти основания не от­носились, поскольку еще Инструкция межевым губернским канцеляриям и провинциальным конторам от 25 мая 1766 г. Екатерины II запретила устанавливать такие права на будущее время, что нашло подтверждение в Своде законов Российской империи (примечание к ст. 454 ч. 1 Т. X).

Защита права на сервитут

В теории сервитутного права собственник praedium dominans осуще­ствляет защиту принадлежащего ему права с помощью средств петитор-ного и владельческого характера. Петиторный иск позволяет сервитуарию защищаться от притязаний любого третьего лица (в том числе и собствен­ника praedium serviens), доказав наличие у него соответствующего титула. Если нарушение сервитута носит юридический характер, то иск этот по своему предмету аналогичен actio negatoria собственника, если же нару­шение создает фактические препятствия для реализации сервитута, то иск является производным от прогибиторного.

С помощью посессорных средств сервитуарий мог потребовать за­щиты в суде, доказав только, что он фактически, добросовестно осущест­влял данный сервитут в течение определенного срока, не встречая возра­жений со стороны хозяина служащей земли, т.е. доказыванию в этом слу­чае подлежал только факт владения, а не наличие у сервитуария данного титула.

Однако упомянутые теоретические постулаты не нашли в полной мере отражения в российском гражданском законодательстве, которое не знало четкой и стройной системы судебной защиты сервитутных прав, подобной той, что существовала в римском праве. Это выражалось, во-первых, в от­сутствии единого вещного иска (аналогичного конфессорному) для защиты всех прав сервитутного типа, во-вторых, в ограничении действия иска, за­щищавшего некоторые из этих прав, сроком исковой давности и, в-третьих, в невозможности применения владельческих средств защиты сервитуарием.

Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном российском гражланском праве_______________

Что касается первого замечания, то в п. 3 ст. 29 Устава гражданского судопроизводства 1864 г. (в редакции Закона от 15 июля 1912 г.)¹ упоми­нался иск о нарушении прав участия частного, который (исходя из бук­вального смысла этой статьи) мог применяться только для защиты «ле­гального» дорожного сервитута (ст. 448-451 Свода законов гражданских). Договорные сервитуты, возникшие на основе отмены прав участия част­ного, предусмотренных в ст. 442, 445-447 Свода законов гражданских, также могли защищаться с использованием такого иска. Однако это стало возможным не благодаря допускающим неоднозначное толкование фор­мулировкам ст. 29 Устава гражданского судопроизводства, а в результате правоприменительной политики Кассационного департамента по граж­данским делам Правительствующего Сената, который признал в своих решениях по конкретным спорам (например, № 739 за 1872 г., № 531 за 1874 г.)² возможной защиту перечисленных прав с помощью иска о нару­шении прав участия частного, применив таким образом расширительное толкование п. 3 ст. 29 Устава.

Иски о нарушении прав участия частного рассматривались исклю­чительно мировыми судьями, а не общими судебными учреждениями. Предметом иска являлись требования управомоченного лица о прекра­щении действий (фактического или юридического характера), препятст­вующих реализации права участия частного и упомянутых договорных сервитутов, а также о возмещении вреда, причиненного этими дейст­виями. Истец должен был доказать не факт своего пользования чужим имуществом, а правовое основание (титул) такого пользования. Ответ­чиком по такому иску всегда был только собственник praedium serviens, а с момента принятия Закона о праве застройки от 23 июня 1912 г. - и застройщик служебной земли. Эта позиция последовательно отстаива­лась Кассационным департаментом Правительствующего Сената, кото­рый в одном их своих решений (№ 92 за 1892 г.) указал, что «эти иски могут быть предъявлены только... в случае препятствий со стороны соб­ственника служебного имения. Этот последний в делах такого рода мо­жет являться лишь в качестве ответчика, потому что нарушения, преду­смотренного в п. 3 ст. 29 Устава гражданского судопроизводства, в от­ношении к собственнику господствующего имения со стороны посто­роннего лица последовать не может»³.

_________2. Serritutes praediorum в дореволюционной России

Глава I. Сервитут в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве________________

Могли ли использоваться для защиты сервитутов владельческие ис­ки, восстанавливающие нарушенное possessio (п. 2 ст. 29 Устава граждан­ского судопроизводства)? Как и в отношении петиторной защиты, Устав не давал ответа на этот вопрос, а Правительствующий Сенат в своих ре­шениях (например, № 1117 за 1871 г., № 941 за 1875 г.) склонялся к отри­цанию возможности владения сервитутами¹, лишая таким образом субъек­тов сервитутных прав владельческих средств защиты.

Тем не менее, в некоторых местных тражданских законодательствах Российской империи (например, в ст. 624, 649, 674 Свода гражданских узаконений губерний Прибалтийских) признавалась возможность владе­ния правами, в том числе и сервитутами. Следовательно, в остзейских губерниях сервитуарий мог получить судебную защиту, доказав только, что он фактически пользовался сервитутом.