Права участия частного - особый институт российского гражданско­го права, определяемый в ст. 433 Свода законов гражданских как «право постороннего участия в выгодах чужого имущества... установленное единственно и исключительно в пользу кого-либо из частных владель­цев». Легальное определение этого института, таким образом, не дает от­вета на вопрос: к какой категории гражданского права он относится (к ограничениям права собственности или же к правам на чужие вещи)? По­этому в российской цивилистике того времени сложилось несколько под­ходов к решению этой проблемы: часть авторов полагали, что права уча­стия частного - это сервитута (Н.Л. Дювернуа, Гольмстен), другие счита­ли, что это - законное ограничение права собственности в интересах со­седей (Д.И. Мейер, Г.Ф. Шершеневич, Е.В. Васьковский, В.И. Синай­ский), наконец, третьи рассматривали это право как легальный или прину­дительный сервитут, являющийся чем-то средним между обычными (дого­ворными) сервитутами и ограничениями права собственности (И. Гороно-вич).

Наиболее предпочтительной, на наш взгляд, является вторая точка зрения. В отличие от сервитутов, полагает Шершеневич, право участия частного не дает соседям никаких самостоятельных прав на чужую землю, а только стесняет собственника участка в осуществлении его права¹. Ему запрещается, например, лить воду, сметать сор на двор соседа, делать кровельный скат в воздушное пространство соседа, выводить окна и две­ри на соседский двор, подтоплять участки верхних по реке землевладель­цев устройством плотины или мельницы. Возникает вопрос, почему пере­численные права участия частного нельзя отнести к отрицательным сер-витутам? Дело в том, что сервитут предоставляет его субъекту право пользования чужим имуществом, выходящее за пределы принадлежащего этому лицу права собственности. Это право может быть реализовано либо путем физического воздействия на соседний участок (положительный сервитут), либо посредством запрета соседу совершать определенные действия с его землей (строить дом выше установленной высоты, засажи-

• 2. Serritutes praediotum в дореволюционной России________

вать тенистыми деревьями участок, добывать воду), что составляет со­держание отрицательных сервитутов.

Субъект такого рода сервитутов, если бы он был только собственни­ком земли, но не сервитуарием, не мог бы запретить соседу совершать перечисленные действия, так как это выходило бы за пределы принадле­жащего ему права собственности. Следовательно, право воспретить сосе­ду подобные действия не является проявлением права собственности и может возникнуть у землевладельца только как самостоятельное ius in re aliena (сервитут) на основе договора с хозяином служащей земли. Защита этого ius in re будет осуществляться не прогибиторным иском собствен­ника, а конфессорным иском сервитуария. Право же субъекта участия частного требовать от соседа не лить воду, не сметать мусор, не подтап­ливать плотиной или мельницей его участок, напротив, не выходит за пределы правомочий, принадлежащих ему как всякому землевладельцу¹, это лишь проявление его права на защиту ius dominii, но не самостоятель­ное ius in re aliena. Следовательно, в случае нарушения этих запретов со­седом субъект участия частного защищается не иском сервитутного типа, а прогибиторным иском собственника.

Другим отличием прав участия частного от сервитутов является ос­нование их возникновения: если сервитута в большинстве случаев возни­кают на основе договора между собственниками соседних земель, то пра­ва участия частного — легальным порядком (на основе прямого указания законов). Вместе с тем в ст. 446 Свода законов гражданских допускалась отмена права участия частного сделкой, заключаемой сторонами в крепо­стной (нотариальной) форме. В этом случае по существу происходит пре­кращение права участия частного и возникновение на его месте положи­тельного сервитута. Так, если соглашением сторон отменялся запрет на примыкание плотины к чужому берегу, то лицо, освобожденное от этого ограничения, приобретало право тем самым примкнуть плотину к берегу соседа, т.е. определенным образом использовать чужую землю, что и яв­лялось положительным сервитутом.

Таким образом, право участия частного, предусмотренное в ст. 432, 433, 442-447 Свода законов гражданских, не являлось особым ius in re aliena сервитутного типа, а представляло собой разновидность ограниче­ний права поземельной собственности, отличаясь от традиционных рим­ских сервитутов содержанием и основаниями возникновения.

¹ См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. I. M, 1914. С. 292.

¹ См.: Гуляев A.M. Право участия частного. СПб., 1914. С. 8.

Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном российском гражданском праве_______________

Однако такого вывода нельзя сделать в отношении права участия ча­стного, заключавшегося в праве собственника имения, окруженного со всех сторон чужими землями, проходить и проезжать к нему (ст. 448^51 Свода законов гражданских), так как здесь мы имеем дело с положитель­ным дорожным сервитутом, устанавливаемым не договором, а по закону, принудительно, т.е. легальным порядком. Данное право участия частного есть особая разновидность ius in re aliena сервитутного типа - легальный сервитут, отличающийся от традиционного только основанием возникно­вения. Это заключение подтверждается также и решением Кассационного департамента Правительствующего Сената № 8 за 1910 г.¹

Следует также отметить, что Особая комиссия, работавшая над проектом Вотчинного устава, попыталась внести ясность в вопрос о разграничении сервитутов и законных ограничений права собственно­сти, объединив под названием сервитутов не только права угодий, но и права участия частного сервитутного типа². Так, в ст. 242 проекта Уста­ва определялось, что «сервитут (право участия частного и право угодий) есть такое право в чужом имении, которое налагает на собственника этого имения обязанность что-либо терпеть или чего-либо не делать». В этом определении нет противоречия со сделанным ранее выводом о том, что права участия частного есть не iura in re aliena, а ограничения права собственности, поскольку в самом проекте (ст. 253, 254) права участия были сформулированы совершенно иным (по сравнению со ст. 241-247 Свода законов гражданских) образом. Например, к позе­мельным сервитутам были отнесены: право проводить или спускать во­ду через чужой участок, право примкнуть плотину к чужому берегу (ст. 235), право делать скат кровли и иметь окна на чужой двор, право поднимать запрудами воду и подтоплять соседние земли «и тому подоб­ные сервитуты, возникающие вследствие отречения собственника в пользу соседнего имения от тех ограничений права собственности, ко­торые закон устанавливал в отношении соседей» (ст. 254); т.е. права участия частного рассматривались как положительные сервитуты, воз­никшие в результате отмены ограничений права собственности в пользу соседей. Однако, как уже упоминалось ранее, проект Вотчинного устава так и не был принят, а после 1917 г. и сервитуты, и права участия част­ного были упразднены.

2. Servitutes ptaediorum в дореволюционной России