Существо упомянутых взглядов сводилось к отрицанию того, что собственность в противоположность сервитутам и другим вещным пра­вам является первоначальным институтом, родоначальником других вещных прав. По мнению авторов, придерживающихся этой позиции, признание собственности самым древним вещно-правовым институтом противоречит историческому развитию человечества. Задолго до обра­зования фактического содержания собственности были в постоянном употреблении отдельные части пользования вещью. Пастушеские наро­ды, как считает Шёнеман, разбивавшие свои палатки сегодня в одном, а завтра в другом месте, долго не были в состоянии раскрыть целостное господство над вещью во всех направлениях: открывая пастбища своему скоту, они пользовались и извлекали плоды из земли только в весьма ограниченном объеме, т.е. осуществляли то, что и составляет фактиче­ский материал сервитутов. На осйовании этого данный автор делал вы­вод, что по своему происхождению и юридической форме сервитута появились раньше и независимо от права собственности. Следователь­но, сервитута есть права на вещи сами по себе, независимо от того, принадлежит ли это имущество другим лицам. Поэтому могут встре­чаться сервитута на вещи, которые не находятся ни в чьей собственно­сти, - на бесхозяйные вещи. На этом основании подвергалось сомнению определение сервитутов как прав на чужие вещи и предлагалось рас­сматривать данный институт как право лица на вещь, не находящуюся в его полном господстве¹.

С изложенной теорией вряд ли можно согласиться, так как, во-первых, существует ряд сервитутов, которые в принципе не могут возник­нуть до установления частной собственности. Так, право на то, чтобы не был испорчен вид из окна, не является сервитутом для его владельца до тех пор, пока не существует права собственности на соседний земельный участок. Упомянутый сервитут заключается не в факте пользования ви­дом, а в праве на надлежащий вид, которое должно быть уважаемо при застройке соседнего участка. Такое право может возникнуть только в свя­зи с ограничением условий пользования собственностью - соседней зем­лей. Во-вторых, авторы этой концепции не учитывают, что право пасти скот на земле отнюдь не является привилегией только сервитуария. Такой возможностью обладает и собственник, и эмфитевтор, и арендатор земли, т.е. эти фактические действия могут служить реализацией разных право­вых (и не только вещных) институтов. Следовательно, только возмож-

Сервитут в римском частном праве

ность пасти животных на чужой земле составляет servitus parcendi (от найма он отличается тем, что субъект этого сервитута может извлекать выгоду из чужого участка, в отличие от арендатора, только путем исполь­зования его в качестве пастбища). Наконец, в-третьих, сама категория res nullius появляется в цивильном праве в качестве объекта для возможной occupatio, одного из оснований возникновения права собственности, т.е. термин «бесхозяйные вещи» обозначает противоположность уже присво­енным вещам. Следовательно, пока не существует института права собст­венности, нет и res nullius как объекта для его установления. Поэтому, даже согласившись с мнением, что возможен сервитут на ничейную вещь, все равно придется признать, что он появился позднее права собственно­сти. Впрочем, есть целый ряд сервитутов, которые и представить себе нельзя в отношении res nullius, - это, например servitutes prohibendi. Кому мы станем запрещать соответствующие действия, если не будет хозяина служащего участка?

Таким образом, можно с уверенностью утверждать, что сервитут есть только древнейшее ius in re aliena, а не древнейшее вещное право вообще. Любое ограниченное вещное право (в том числе и сервитут) представляет собой право на чужую вещь, уже присвоенную другим ли­цом - собственником'.

Понятие и признаки земельных сервитутов

Земельный (предиальный) сервитут (servitus praediorum) - право пользования землевладельца чужим соседним участком в том или ином отношении.

Это определение может быть проиллюстрировано следующим об­разом: после смерти собственника принадлежавший ему земельный уча­сток перешел в порядке наследования к двум его сыновьям, в связи с чем землю пришлось разделить на две равные по площади части, одна из которых имела непосредственный выход к берегу протекавшей по­близости реки, а другая была лишена такого преимущества. В этом слу­чае приобретатель второго участка получал в собственность экономиче­ски менее ценное имущество, так как для эффективного сельскохозяйст­венного производства требуется проведение гидромелиоративных ме­роприятий, связанных со значительным расходом воды, прямого досту-

Глава I. Сервитуты в римском, русском дореволюционном и современном