Материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления пользователям Интернета и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
© 2018 - 2024
Учебный курс с изменениями 2017г. Дисциплины
Сравнительное правоведение
| РАЗРАБОТЧИК: | |
| А.В. Лобыничев, доцент | |
| (подпись) | (ФИО, ученая степень, ученое звание) |
| РАССМОТРЕНА И ОДОБРЕНА |
| на совместном заседании базовой кафедры «Гражданское и коммерческое право» |
| «30» 06 2017 г., протокол № 18 |
| Зав. кафедрой А.В. Травин |
Санкт-Петербург 2017
Лобыничев А.В. 2017
Сравнительное правоведение
Учебный курс для магистрантов
СОДЕРЖАНИЕ
Введение
Общая часть
Модуль 1. Введение в теорию и историю сравнительного правоведения
Тема 1. Сравнительное правоведение: метод, наука, учебная дисциплина
1.1. Сравнительное правоведение как особая отрасль правового знания.
1.2. Сравнительное правоведение в системе юридических наук
1.3. Сравнительное правоведение как метод и как научная дисциплина
1.4. Сравнительное правоведение как учебный курс
1.5. Предмет, цели и задачи курса сравнительного правоведения
ТЕМА 2. Методология сравнительного правоведения
2.1. Понятие и значение сравнения
2.2. Использование сравнительного метода в частных юридических науках
2.3. Использование сравнительного метода для решения конкретных научно-практических правовых проблем национального права. Основные виды исследований.
2.4. Структура методов сравнения: - диахронное и синхронное сравнение; - внутреннее и внешнее сравнение; - макро- и микросравнение; - нормативное сравнение;- функциональное сравнение.
2.5. Функциональное сравнение как базовый метод сравнительного правоведения.
ТЕМА 3. История сравнительного правоведения
ТЕМА 4. Функции сравнительного правоведения
4.1. Теоретико-познавательные функции сравнительного правоведения
4.2. Практико-прикладные функции сравнительного правоведения: унификация и гармонизация права.
4.3. Международная унификация права.
4.4. Образовательная функция сравнительного правоведения.
ТЕМА 5. Соотношение международного и внутригосударственного права сравнительный анализ
5.1. Теории соотношения международного и внутригосударственного права и практические трудности в этой области
5.2. Сущность и механизм взаимодействия международного и внутригосударственного права
5.3. Соотношение международного публичного и международного частного права
ТЕМА 2. Методология сравнительного правоведения
Структура методов сравнения: - диахронное и синхронное сравнение; - внутреннее и внешнее сравнение; - макро- и микросравнение; - нормативное сравнение;- функциональное сравнение.
Микро- и макросравнение
Внутреннее сравнение подготавливает подлежащий сравнению материал для сопоставления данной правовой системы с другими. В этом смысле оно предшествует и содействует внешнему сравнению.
Внутреннее сравнение обычно проводится на уровне правовых норм и институтов (микросравнение).
А внешнее этим не ограничивается. Оно возможно как на микроуровне, так и на макроуровне – уровне правовых систем в целом.
Сравнение в мировом масштабе (как это имеет место в нашей «Теории полуконуса», называется универсальным. Однако на практике глобальное сравнение не бывает исчерпывающим, а выступает репрезентативное (выборочное). Исчерпывающее универсальное сравнение около 200 существующих нане национальных правовых систем практически невозможно. В данном случае влияет еще и качественных фактор.
Относительно сопоставимого результата можно достичь лишь проводя сравнение с указанием правовой семьи, к которой та или иная правовая система принадлежит.
Глобальное сравнение своим предметом имеет основные правовые семьи, сопоставление которых позволяет выявить место, взаимоотношения и взаимосвязи основных правовых систем современности на современной правовой карте мира.
При глобальном исследовании тесно переплетаются почти все аспекты сравнительно-правовых исследований.
Нормативное сравнение
Сравнительное правовое сравнения можно проводить двумя способами: нормативным и функциональным.
При нормативном сравнении объектом являются сходные правовые нормы, институты, законодательные акты. Иногда такой подход называют формально-юридическим (догматическим) анализом. Данный метод возник и применялся еще на заре сравнительного правоведения в ХIX в. Такой метод был более-менее правомерным, когда сравнивались правовые системы, имеющие терминологию аналогичного смысла.
Когда же сравниваются, например, системы общего права и романо-германской выяснилось, что такое сравнение в принципе не возможно из-за различия в данных семьях не только смысла применяемых терминов, но и различия в существовании самих институтов и отраслей, разных способов подачи правового материала, толкования правовой нормы, особенностей правоприменения.
В настоящее время нормативное сравнение имеет тенденцию к упрощению в связи с тем, что попытки создать мировое наднациональное право потерпели неудачу.
Функциональное сравнение было вызвано к жизни недостатками нормативного сравнения.
Связь «1»
1. В рамках философии права ведущее место занимает раздел методологии права, при этом сравнительно-правовой метод является одним из объектов анализа. Философия права и методология права исследуют сравнительное правоведение как частный научный метод в системе методов правовой науки.
2. Философия права, как научное направление исследований не может ограничиваться рамками национальной правовой системы, она требует универсализма, который может быть обеспечен при взаимодействии философии права со сравнительным правоведением.
Связь «2»
История права изучает истоки правовых явлений, их генезис, т.е. этапы развития права в тесной связи с эпохой, эволюцию развития права и его современное состояние, преемственность правовых явлений в процессе развития права. История права может носить узкий или широкий характер – от истории одного национального права и его отдельных разделов до истории права многих народов, всеобщей истории права.
Особый интерес представляет история нескольких тесно связанных правовых систем. Во всех этих и подобных им случаях неизбежен сравнительный подход к правовым явлениям, их сравнение, соотношение единичного с общим правовых систем, таким образом, широкое использование сравнительного метода превратит историю государства и права из науки об отдельных странах, какой она во многом еще является, в действительно всеобщую историю об общих закономерностях и специфических особенностях развития государства и права. Сравнительный метод применяется в историко-правовых исследованиях в двух формах:
1. Одновременного (синхронного) сравнения объектов исследования в прошлом, например, римского права с правом других античных государств.
2. В форме сравнения одного или нескольких объектов исследования в разное время (диахронное сравнение)
С другой стороны, история права представляет многообразный историко-правовой материал для сравнительного правоведения, ибо без познания исторического развития права невозможно исследовать современные правовые системы, которые в значительной мере являются продуктом исторических условий, заимствований и взаимовлияний правовых систем в прошлом.
Связь «3»
Социология права - это такое направление правовых исследований, которое нацелено на установление общих связей права с другими явлениями социальной жизни.
У социологии права и сравнительного правоведения существует много точек соприкосновения, и если они различаются по подходу к предмету исследования и по природе получаемых знаний, все же у них есть ряд общих областей:
1. Социологическая ориентация сравнительного правоведения влечет за собой два важных последствия: во первых, значительно расширяется сам предмет исследования, расширяется методологический инструментарий сравнительного правоведения;
2. Во-вторых изменяется подход к традиционному предмету исследования: сравнение должно идти дальше, не ограничиваться законом, должно охватить судебную практику и всю сферу применения закона.
3. Особую роль приобретают такие социологически ориентированные виды сравнения, как изучение правосознания, правоприменительной деятельности, роли юридических профессий.
4. Без социологического аспекта не возможно функциональное сравнение;
5. Использование практикой сравнительного правоведения социологических методов исследования (статистика, вопросники, анкетирование). К примеру, применение метода анкетного опроса в области социально-правовой обеспеченности населения в 2002 году показало, что во Франции не хватает средств на питание только 6% населения, а в России – более 40%. Если в соответствии с национальной доктриной Швеции 50% граждан должны получить высшее образование, то по российской концепции предусмотрено – 1,7% .
6. Когда социология права выходит за национальные рамки и изучает социальные функции права как такового, она выступает как сравнительная социология права. Ее цель – показать общие и особенные социальные условия. При этом особое внимание уделяется той роли, которую в правовм развитии играют экономические, социальные, культурные, этнические, географические факторы, а также философские и религиозные воззрения.
Связь «4»
Теория позитивного права – это такое направление правовых исследований, которое нацелено на установление специфических структурных закономерностей и свойств права и в соответствии с этим выражается в теоретической обработке нормативного материала действующего права и выработке собственных понятий и конструкций.
Таким образом, теория права подытоживается в обобщенных категориях действующего позитивного права. В их круг входят: кодификация, правотворчество, применение права, толкование права, анализ правоотношений, общий анализ правовой ответственности, учение о системе права и т.д., а следовательно:
1. С помощью сравнительно-правового метода становится возможной «достройка» общей теории права – выработка более широких обобщающих категорий.
2. Появляется возможность анализа и решения проблемы соотношения исторического типа права и основных правовых семей внутри данного типа права;
3. Сравнительное правоведение дает характеристику основных правовых систем, определяет их место и значение на правовой карте мира, изучает пути решения общей социальной проблемы в различных правовых системах, постоянно оперирует иностранным правовым материалом, изучая взаимоотношения правовых систем современности.
Использование материалов сравнительно-правовых исследований позволяет теории права подняться на более высокий уровень обобщений, оперировать новейшим зарубежным правовым материалом.
Связь «5»
Значение международного публичного права в настоящее время приобретает все более увеличивается. Это требует совершенствования методов и методик международно-правовых исследований. Сравнительный метод занимает важное место в методологическом аппарате международного публичного права:
1. Сравнительное правоведение представляет в распоряжение международного публичного права инструментарий, позволяющий изучать многие его научно-прикладные вопросы, например, в исследовании взаимодействия международной и внутригосударственной правовой системы при унификации международных материально-правовых норм, в образовании международно-правовых обычаев и общих принципов международного публичного права и т.д.;
2. Международное частное право исторически использует методы сравнительного правоведения уже очень давно. Сравнительное правоведение и МЧП не ограничены рамками одной правовой системы, и то и другое ориентированы на иностранное (зарубежное) право.
3. Все системы решения коллизий законом предусматривают применения в ряде случаев иностранного закона. При этом нормы национального права сопоставляются с нормами иностранного закона.
4. С помощью сравнительного правоведения достигается унификация материально-правовых или коллизионных норм путем выработки единообразного акта, воспринимаемого многими государствами;
5. Унификация может достигаться путем заключения международного договора, при этом требуется решать проблему единообразного толкования и применения унифицированного права.
Связь «6»
Сравнительное правоведение тесно связано с отраслевыми юридическими науками (так же как с межотраслевыми и прикладными):
1. С одной стороны – отраслевые юридические дисциплины значительно расширяют проблематику сравнительного правоведения;
2. Сравнительное правоведение поставляет материал отраслевым наукам для теоретических обобщений на более высоком уровне.
3. Наряду с отраслевыми юридическими науками появляются отраслевые сравнительные дисциплины (например, сравнительное гражданское право, сравнительное конституционное право и т.д.) и в настоящее время становится целесообразным включение во все существующие правовые науки в качестве самостоятельных разделов отраслевое сравнительное правоведение.
Итак, мы рассмотрели современное понимание взаимодействия и взаимного влияния сравнительного правоведения и других научных направлений правовых исследований. Данный анализ фиксирует состояние этого взаимодействия в момент интенсивного развития научной дисциплины сравнительного правоведения, интенсивного возрастания его роли.
Образовательная функция сравнительного правоведения.
Сравнительное правоведение имело важное значение в университетском преподавании права XIX в. Во Франции впервые были учреждены кафедры сравнительного правоведения по различным отраслям права. Однако из зарубежных правовых систем рассматривались лишь те, которые были основаны на французской модели.
С тех пор произошли значительные изменения: во многих странах изучаются зарубежные правовые системы и сравнительное правоведение.
Преподавание сравнительного правоведения ведется и на международном уровне. Уникальным международным учебным заведением является Международный факультет сравнительного права, созданный в 1958 году в Испании. Учебный процесс в этом университете состоит из трех циклов:
· На первом слушателей (молодых юристов с высшим юридическим образованием из разных стран мира) знакомят с основами национальных правовых систем;
· На втором изучаются различные институты (преимущественно частного права) – договоры, акционерные общества, ответственность должностных лиц и т.д.;
· Третий цикл по существу сегодня превратился для слушателей в продолжение второго с упором на изучение более специальных правовых проблем современности (например, НТР и право).
После образования Европейского Союза различные национальные международные факультеты, институты и центры организовали преподавание европейского права.. При этом речь идет главным образом об унифицированном праве сообщества, а не о сравнении национальных правовых систем входящих в него государств.
Сравнительного правоведения в европейских университетах в настоящее время не является одной из ведущих дисциплин. Считается, что зарубежное право и сравнительное правоведение являются дополнением, интересным с точки зрения общей правовой культуры и полезным для специалистов, связанных с международными отношениями. А большинству юристов эти знания и не нужны, так как им достаточно знать право своей страны.
Знакомство с программами и учебными пособиями американских, французских, английских и некоторых других западноевропейских институтов, факультетов и кафедр сравнительного права свидетельствует, что в разных странах эта отрасль знаний различна как по содержанию так и по организационной структуре.. В разных странах различно само понимание задач и проблем сравнительного правоведения.
Во Франции и Германии оно носит в значительной степени теоретико-философский характер. В США его задачи более прагматичны.
Включение дисциплины «сравнительное правоведение» в учебную программу СПбГМТУ в достаточно большом объеме обусловлено рядом объективных факторов:
· Международно-правовая специализация правовых кафедр университета предусматривает довольно широкое изучение как правовых отраслей зарубежных стран, так и дисциплин международного права, включая и европейское право. А это не возможно без овладения методологией сравнительного правоведения.
· Достаточно серьезное значение руководством правовых кафедр придается блоку общетеоретических дисциплин, включающих теорию государства и права, историю государства и права отечественную и зарубежных стран; римское право, философию права, а также сравнительное правоведение, что способствует формированию основательного общетеоретического фундамента для выпускаемых юристов-международников.
· При общей морской специализации университета юридическое образование также имеет значительный акцент на морское право, что привело к созданию даже четвертой юридической кафедры «Международного морского права». А морское право и смежные с ним отраслевые дисциплины по необходимости связаны со сравнением институтов данной отрасли во всех основных морских державах планеты; с европейским правом, правом СНГ и международным морским правом.
· Дальнейшее совершенствование уровня преподавания отраслевых юридических дисциплин национального права уже настоятельно требует более широкого применения сравнительно-правового метода, включения в изучаемые курсы отраслевых дисциплин процессуального, гражданского, конституционного, трудового, коммерческого, муниципального права и практически всех остальных отраслевых, межотраслевых и прикладных дисциплин сравнительно-правовых разделов. В особенной степени это важно для настоящего этапа обновления правовой национальной системы России.
Публичное и частное право.
Во всех странах романо-германской правовой семьи юридическая наука объединяет правовые нормы в одни и те же группы. Деление на частное и публичное право создает его дуализм. Кроме того, вся правовая материя разделяется на отрасли права. Структуры права всех этих стран могут быть охвачены одной схемой.
Деление на публичное и частное право носит самый общий характер и является в основном доктринальным.
В самом общем виде можно сказать, что к публичному праву относятся те отрасли и институты, которые определяют статус и порядок деятельности органов государства и отношения индивида с государством, а к частному – отрасли и институты, регулирующие отношения индивидов между собой.
Как правило, большая часть частного права (в отличие от публичного) кодифицирована. А публичное состоит в основном из конституционных и иных законов, не носящих характера кодификации.
Система французского права. Приложения\Прил.6.doc
Во Франции отраслями публичного права являются:
1) Конституционное право, регулирующее вопросы, касающиеся формы и структуры государства, организации государства, его верховных и местных органов власти, участия граждан в управлении государством;
2) Административное право, включающее в себя нормы, регулирующие организацию государственных органов, не решающих чисто политические и судебные вопросы, и условия, в которых государственные органы осуществляют свои права и налагают обязанности на нижестоящие органы;
3) Финансовое право, регулирующее государственные расходы и доходы (налогообложение, займы, денежное законодательство);
4) Международное публичное право.
Частное право включает в себя 4 основные отрасли, указанные в схеме;
Имеются особые отрасли права, где нормы публичного и частного права, по существу, тесно переплетаются. Наиболее важные 9 из них также указаны в схеме.
Международное частное право определяет положение иностранцев, рассматривает коллизии прав и юрисдикции в гражданских делах.
Система германского права Приложения\Прил. 7.doc
В Германии разделение между частным и публичным правом выражено слабее, чем во Франции, что находит отражение в иной организации и компетенции органов общей, административной и конституционной юрисдикции, но в общих чертах схема схожа.
Право, регулирующее отношения между государственными органами называется также «государственным правом».
Частное право разделяется на собственно гражданское право, содержащееся в Гражданском кодексе и во вспомогательных законах и особую часть частного права.
Трудовое право иногда считается составной частью частного права, но чаще всего его относят к области, которая не соответствует ни частному, ни прубличному праву.
В большинстве европейских стран классификация отраслей права напоминает германскую (Швейцария, Испания, Австрия). Французской схемы придерживаются Италия, Бельгия, Нидерланды.
В настоящее время усиливается административно-правовая активность государственных органов стран романо-германского права, затрагивая такие отношения, которые раньше были в исключительном ведении частного права.
Так в области аграрных отношений значительное воздействие оказывается со стороны государства на использование собственности путем введения земельного зонирования, принудительных сервитутов, установления квот на продукцию и т.д. Произошло вторжение государства в сферу договоров. Появился институт «обязательственного договора», заключенного по предписанию государственных органов, регулируются вопросы цен и квот.
Вместе с этим происходит и обратный процесс, когда институты и средства частного права применяются для регулирования публично-правовых действий. Чаще всего это осуществляется через деятельность публичных корпораций и иных промышленно-торговых образований государственного происхождения.
Национальные правовые системы романо-германской правовой семьи.
К характерным признакам правовых систем всех стран этой семьи, кроме общих источников и структуры права следует добавить и некоторые другие признаки:
- общий понятийный фонд;
- более высокий уровень абстрактности норм права по сравнению с англо-американской системой;
- общие методы работы юристов, общие системы их профессиональной подготовки;
- преобладание материального права над процессуальным;
- наличие кодексов в основных отраслях права
При всех указанных общих чертах каждая из национальных правовых систем имеет и особенные черты.. Наибольшие различия наблюдаются в области административного права, которое больше зависит от политического и социального динамизма общества, чем другие отрасли права.
Возникнув исторически как «полицейское право», призванное обеспечить общественный порядок, эта отрасль получила затем в свое ведение почти все сферы государственного управления. Особенно возросла роль административного права в современных условиях.
Французское право.
Франция прошла длительный путь становления правовой системы, в основе ее источников до сих пор лежат кодексы наполеоновской эпохи. Эти кодексы давно устарели и на практике их заменяет огромная масса правовых актов, лежащих за пределами правовой кодификации.
С целью упорядочения этого правового беспорядка стали создаваться кодексы по типу отраслевых сборников, включающих как законы, так и подзаконные акты. Таких «кодексов» создано несколько десятков. По сути это акты не кодификации, а консолидации действующего права.
Принятая в 1958 году Конституция Франции перевернула «классическое» распределение компетенции между законодательной и исполнительной властью. В ней приведен перечень вопросов, входящих в компетенцию парламента, ограничив тем самым сферу его законодательной деятельности. И, наоборот, компетенция правительственной власти существенно расширилась, возрос удельный вес и значение ее актов в системе источников права.
На практике действуют следующие нормативные акты исполнительной власти: ордонансы, декреты, решения, постановления, циркуляры, инструкции, уведомления. Ордонансы по существу имеют силу равную силе закона.
Во французской правовой системе в качестве самостоятельного источника права признаются общие принципы права. Их роль особенно важна тогда, когда в законодательной структуре имеются существенные пробелы. Особенно наглядно это прослеживается в области административного права.
Во французской юридической литературе источники права делятся на две основные группы: первичные (основные) и вторичные (дополнительные). В первую группу входят государственные нормативные акты, а ко второй относится в первую очередь судебная практика.
Из простого толкователя закона и унификатора собственных решений – а именно такую роль отводит судебной практике теория разделения властей – судебная практика превратилась сегодня в источник французского права «источник в рамках закона». Судья постоянно находится под сильным влиянием предыдущих судебных решений.
Германское право
В Германии, как и во Франции основой действующего права являются кодексы. Как и во Франции они стары, неоднократно изменялись. После Второй мировой войны из них были исключены новеллы, внесенные во времена нацизма. Но значительная часть изменений права внесена не в кодексы, а через новые законы.
В отличии от франции Основной закон ФРГ 1949 г. не признает за исполнительной властью право на автономную регламентарную власть и запрещает практику декретов-законов. Административные акты могут издаваться только в плане исполнения законов. Германия не знает консолидированных кодексов «нового типа», подобных французским.
Роль обычая в частном праве Германии, как и во Франции незначительна.
Роль публичного права меньше, чем во Франции.
Как и во Франции судебная практика в Германии приобретает характер источника права, но ее роль все же не столь значительна в силу более глубокой разработки административного права.
Конституционный суд Германии – авторитетный источник права, приравненного к закону. Его толкования законов общеобязательны. (Во Франции Конституционный совет не может повлиять на уже принятые законы. Его роль ограничена контролем законопроектов).
Система источников права соответствует федеральному характеру государственного устройства. Каждая из земель в составе Германии имеет свое законодательство. Федеральное право имеет приоритет над правом земель, но федеральная власть ограничена в своей компетенции, а все, что не отнесено к ее исключительной или совместной компетенции, остается в компетенции земель.
Общие нормы международного права являются составной частью права федерации, они имеют преимущество перед законом.
В рамках романо-германской правовой семьи был разработан ряд юридических конструкций и концепций, получивших широкое распространение и признание во всем мире:
1) признание и законодательное закрепление принципов правового государства;
2) реализация на законодательном и правоприменительном уровне принципов разделения властей;
3) обеспечение конституционного правосудия, т.е. создание системы конституционного контроля;
4) учреждение и регулирование административной юстиции;
5) создание гарантий развития политического и юридического плюрализма;
6) обеспечение развития местного и судейского самоуправления.
Правовая система Японии.
В современном японском праве переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались по образцам сперва французского и немецкого права, а после Второй мировой войны – американского права.
Сёгуны династии Токугава в течение нескольких веков стремились как можно полнее изолировать страну от внешнего мира: ни один японец не мог покинуть страну, ни один иностранец, за редким исключением, не мог проникнуть в нее. Эта ситуация изменилась после революции Мэйдзи («просвещенного правления»). Развитие Японии по капиталистическому пути потребовало и модернизации права. Оно шло в основном путем рецепции европейского права. Романо-германская модель права была реципирована Японией в конце XIX столетия.
Ранее Япония испытала сильное китайское влияние в идеологии, религии, культуре. В Y в. в Японию пришла китайская письменность, а затем и буддизм. Японские правители YII-XIII вв. были поклонниками китайской культурно-духовной жизни. Ранние японские законы были сходны с законами танской династии, а наиболее подходящей социальной философией для японцев с их иерархической структурой оказалась конфуцианство, получившее широкое распространение в период правления династии Токугава (1603-1868 гг.). В стране была создана такая же судебная система (гражданские споры, как и в Китае, решались преимущественно с помощью внесудебных примирительных процедур).
В 1868 г. в Японии была ликвидирована власть военных правителей страны – сёгунов, образовано императорское правительство и в короткий промежуток времени была осуществлена серия реформ в различных сферах общественной жизни. Были отменены привилегии японских дворян – самураев, провозглашено юридическое равенство четырех сословий )самураев, крестьян, ремесленников и торговцев), за крестьянами признавалось право собственности на землю. Правительство предпринимало энергичные усилия для развития рыночных отношений, в том числе путем заимствования достижений западных стран в области промышленности, образования, торговли.
Но эти европейские по своей направленности и по существу преобразования оказались непоследовательными, они сопровождались консервацией ряда средневековых институтов.
В конце XIX в. было решено целиком модернизировать правовую систему страны. В период с 80-х годов XIX в. до начала ХХ в. японское правительство ввело в действие ряд важных законодательных актов, составленных по образцу французских и германских кодексов.
Под руководством французского юриста Г.Буассонада и на основе французских кодификаций разрабатываются проекты нескольких кодексов: Уголовного (1890 г.), Торгового (1890 г.).
Господствующая элита Японии посчитала данные кодексы слишком демократичными, подвергла их острой критике, заявляя, в частности, что Гражданский кодекс издан, а преданность императору и сыновний долг погибли. Проекты Гражданского и Уголовного кодексов законами так и не стали, а Уголовно-процессуальному и Торговому кодексам была уготована короткая жизнь
Правовым идеалам японского правительства больше импонировало право кайзеровской Германии с ее сильной императорской властью, ограничением свобод подданных и сохранением привилегий помещиков-юнкеров. Процесс рецепции в японском праве переместился от французского к германскому. К концу первой четверти ХХ в. германское влияние стало основным и оставалось таким до капитуляции Японии во Второй мировой войне.
Первая Конституция Японии 1889 г.(Конституция Мэйдзи) была создана по образцу Конституции Пруссии 1850 г. Германская модель легла в основу Гражданского кодекса 1898 г., Торгового кодекса 1899 г., Уголовного кодекса 1907 г., Гражданско-процессуального кодекса 1890 г. В 1922 г. принимается новый Уголовно-процессуальный кодекс, разработанный по образцу УПК Германии.
Таким образом, в очень короткий срок в Японии было создано новое право, почти совершенно не связанное с ранее действовавшей правовой системой. Правда в области конституционного, семейного, наследственного права понятия императора, семьи имели специфические японские черты.
Конституция 1889 г. наделила императора чрезвычайно широкими полномочиями. Он вправе был назначать министров, судей, членов одной из двух палат парламента – палаты пэров. Синтоизм, провозглашенный государственной религией страны, почитал императора как «бога в облике человека».
Гражданский кодекс 1898 г. закреплял исключительное положение главы семьи. Без его согласия члены семьи не могли вступать в брак. После смерти главы семьи его права, как и все его имущество, получал старший сын. Жена и все прочие члены семьи от наследования устранялись. Жена признавалась недееспособной, а ее имуществом управлял муж. С момента заключения брака женщина становилась членом семьи мужа.
После Второй мировой войны сильное влияние на японское право оказали американские образцы. В 1946 г. была принята подготовленная американской оккупационной властью новая Конституция Японии, была проведена реформа уголовно-процессуального права (1984 г.).
Конституция 1946 г. провозгласила принцип народного суверенитета, император лишился политической власти, он признавался «символом государства и единства народа», парламент объявлялся «высшим органом государственной власти и единственным законодательным органом государства». Конституция закрепила также основные права и свободы личности. Статья 9 Конституции содержит отказ от войны, от угрозы или применения вооруженной силы как средства решения международных споров. Была усилена роль судебной власти и указан каталог основных прав и свобод граждан, подлежащих непосредственной судебной защите. Конституцией были провозглашены права граждан в сфере уголовного судопроизводства. Конституцией также отменялся институт патриархальной семьи, женщина и мужчина объявлены равноправными участниками семейных, имущественных, в том числе наследственных, отношений. Законом об аграрной реформе уничтожалось помещичье землевладение, земля передавалась в собственность крестьян, которые ее обрабатывали.
Поражение Японии во Второй мировой войне и ее оккупация в течение семи лет американскими войсками привели к существенным изменениям в японском праве. Это способствовало тому, что англо-американская правовая семья (преимущественно в ее американском варианте) стала оказывать доминирующее влияние на развитие японского права.
Наиболее ощутимо такое влияние проявилось в конституционном, торговом и уголовно-процессуальном праве.
Вместе с этим влияние права США на японскую правовую систему оказалось все же не настолько сильным, чтобы «перетянуть» японское право полностью в семью англосаксонского права. Влияние американского права является все же довольно ограниченным и недостаточно последовательным:
- большинство институтов основных отраслей японского права: гражданского, торгового, гражданско-процессуального и уголовного – по прежнему базируются на традициях романо-германской правовой семьи;
- общность с европейским правом проявляется и в системе источников, оно является статутной правовой системой. Главный источник – законодательство;
- практически все законодательство кодифицировано, что и определило границы сближения японского законодательства с американским;
- наряду с повышением роли судебной практики, она все же остается не более как средством конкретизации, толкования норм статутного права;
- в целом сохранилась прежняя кодифицированная система, костяк которой составляют шесть кодексов (в них были внесены изменения, вытекающие из Конституции), дополненных значительным массивом законов и иных нормативных актов, образующих в совокупности систему источников, сходную с западноевропейской;
- прецедент не стал источником японского права.
В ряде отраслей права (например, в сфере охраны окружающей среды, защиты потребителя) Япония разрабатывает правовые механизмы, не оглядываясь на иностранное право, а, напротив, подавая другим государствам пример законодательного решения возникающих проблем.
Заслуживает особого внимания интенсивное развитие законодательства об охране окружающей среды. Приняты такие законы, как о предотвращении зловония, о возмещении за ущерб, причиненный отработанными маслами, о регулировании вибрации, о предотвращении загрязнения атмосферы воздуха и об ограничении шума, о наказаниях за преступления, состоящие в опасном для здоровья людей загрязнении окружающей среды. Особенно большое внимание уделяется в Японии утилизации отходов и поддержанию чистоты в городских условиях.
Правовая система Кубы
Правовая система, возникшая в результате кубинской революции, явилась по своей классовой сущности одной из разновидностей социалистического права.
Новое правосудие начало складываться уже в ходе революции. Были созданы революционные трибуналы, комитеты защиты прав революции, народная милиция, организации молодых повстанцев. Наряду с военными трибуналами были образованы суды общей юрисдикции.
В Республике Куба формально старое право не было отменено. Действующее после революции право представляло собой тесное переплетение новых и старых нормативных актов.
До завоевания независимости Куба около четырех веков была колонией Испании и ее право было преимущественно испанским. На территории Кубы действовал Гражданский кодекс 1889 г., Торговый кодекс 1885 г. и др. Использовался Кодекс социальной защиты 1938 г., УПК 1882 г., Военный процессуальный кодекс 1896 г. и др.
После длительного подготовительного периода была осуществлена новая кодификация отраслей права. Были приняты Общая часть Уголовного кодекса 1973 г., Кодекс социальной защиты 1936/1978 гг., Семейный кодекс 1975 г., Гражданский кодекс 1975 г .закон об организации судебной системы 1977 г. В 1974 г. были приняты законы о гражданском, административном и трудовом процессе.
Итогом процесса создания нового законодательства явилась первая кубинская Конституция, одобренная не референдуме прямым и тайным голосованием.
Политической основой общества Конституция провозгласила власть трудящегося народа, опирающуюся на прочный союз рабочего класса с крестьянством и другими слоями трудящихся города и деревни под руководством рабочего класса и его передового отряда – Коммунистической партии Кубы. В Основном законе страны закреплена социалистическая система ведения хозяйства, основанная на общественной собственности на средства производства, на ликвидации эксплуатации человека человеком.
Дальнейшее развитие законодательства страны проходило в соответствии с установками Конституции как высшего звена всей правовой системы.
За период 1976-1981 гг. Национальная Ассамблея приняла 33 закона, из которых 10 касается экономики, 10 – административного права. Ряд новых законов посвящен социальному обеспечению, вопросам культуры.
В области государственного правового строительства принята целая серия законодательных актов, регламентирующих работу Национальной и провинциальных ассамблей народной власти, государственного нотариата, Совета Министров, государственных комитетов и институтов.
Вопросы демократического управления кооперативами, их хозяйственной деятельности регулируются в законе о сельскохозяйственном кооперативе 1982 г. В этом же году принят закон об изобретателях и рационализаторах. Приняты: Закон о здравоохранении 1983 г., Общий закон о жилище 1982 г., Трудовой кодекс 1984 г.
Правовая система США.
Источники права
Конституции в правовой семье общего права занимают особое место. Идея верховенства конституции столкнулась здесь с правовой деятельностью, определяемой господством прецедента. Они играют значительную роль не столько для внутреннего права, сколько для утверждения государственного суверенитета.
Конституционное право англосаксонской правовой семьи реализуется в двух вариантах, как писаное и неписаное.
Писаные конституции действуют в Австралии (1900 г.), в Канаде (представляет собой не один акт, а целый ряд законов, принятых в период с 1867 по 1982 г.). Конституции этих стран, будучи разработанными национальными органами, окончательно принимались английским парламентом.
Для конституций большинства стран Британского Содружества характерны черты конституций так называемого первого поколения. Они, как правило ограничиваются определением полномочий государственных органов и принципов взаимодействия федерации и ее субъектов. В этом плане Канада стоит на особом месте, так как конституционный акт 1982 г. первым разделом включает в себя Хартию прав и свобод, составленную, однако, в духе общего права с ориентацией прежде всего на судебное применение и развитие.
В Новой Зеландии, как и в Великобритании, при ее унитарном устройстве нет писаной конституции и здесь в полном объеме реализуется принцип «парламентского суверенитета».
В Канаде и Австралии признание суверенитета парламента осложнено федеральным характером их государственного устройства, а также установлением компетенции парламента в Конституции, следовательно, власть парламента не является суверенно-безграничной. В результате действия института конституционного надзора акты парламента могут быть признаны недействительными.
Отмеченный в странах Содружества законодательный бум носит чисто количественный характер и не приводит к увеличению юридической силы закона.
С ростом количества законов обостряется проблема их систематизации. В отличии от главы Содружества Великобритании, которая до сих пор не знает кодексов, в иных странах ведется достаточно активная кодификация. Во всех странах действуют уголовные кодексы, кодифицированы процессуальные нормы. В Новой Зеландии кодифицированы также торговые и земельные нормы. Кодексы в общем праве представляют собой соединение в едином акте норм прецедентного и статутного права, но реальное их действие все же определяется прецедентным правом.
Особенность закона в общем праве определяется тем, что его необходимо рассматривать в тесной связи с практикой его применения. Немаловажны и способы судебного толкования закона.
Акты исполнительных органов власти (делегированное законодательство) в странах общего права сегодня являются признанным источником права. В отличии от романо-германской правовой семьи в странах общего права исполнительные органы не имеют полномочия издавать акты «во исполнение закона». Для того чтобы издать акт исполнительный орган должен быть наделен соответствующими законодательными полномочиями, что делается парламентом через закон. Закон выступает основой исполнительного нормотворчества.
Прецедентное право остается основным во всех правовых системах семьи общего права. По основным положениям доктрина прецедента в Австралии, Канаде и Новой Зеландии подобна английской и американской. Судебный прецедент создается не любым судом и не в любом деле. Суды делятся на низшие и высшие и только высшие суды вносят вклад в прецедентное право. Отсюда и большое значение, которое в этих странах придается судебной иерархии.
Судебная система наиболее стабильна в Новой Зеландии, она состоит из трех звеньев: низшие суды; апелляционный суд; Верховный суд. Она сформировалась в конце XIX в. и с тех пор в ней не произошло больших изменений. Деятельность судов регулируется статутами.
Судебные системы Канады и Австралии более сложны в силу федеративного устройства стран. В США в подобных условиях действует дуалистическая система. Судебная система Канады ближе к системам унитарных государств. В Австралии трехзвенная система судов на уровне штатов (магистратские, окружные и верховные суды); Высокий суд Австралии является высшим судебным органом страны, который рассматривает дела между штатами и между гражданами различных штатов по первой инстанции, а также апелляции на решения федеральных судов штатов.
Во всех странах действуют законы о присяжных (институт жюри в настоящее время сходит на нет). «Большое жюри» из 12 присяжных практически не заседает. Большинство уголовных дел рассматривается в магистратских судах (около 90%), где жюри не заседает. В них дела рассматривают мировые судьи, к которым не предъявляется требований имеет юридическое образование.
Гражданские дела рассматриваются с участием «малого жюри», состоящего из 4 – 6 присяжных. В Канаде и такая практика незначительна.
В противовес присяжным увеличивается роль судей. Судьи назначаются генерал-губернатором по представлению парламента, они независимы и несменяемы «пока ведут себя хорошо».
Административная юстиция, как явление новое для стран общего права утвердилась в странах Содружества, несмотря на противоречие с принципом «господства права», обеспечивающим превосходство общих судов. Структуры административных судов, процедура их деятельности разнообразны и находятся в стадии становления.
Во всех странах приняты законы, регулирующие оказание населению правовой помощи. На основании тяжелого материального положения размер судебных платежей, (в целом очень высокий) может быть снижен или лицу может быть оказана помощь бесплатно.
Индусское право.
В настоящее время индусское право распространяется приблизительно на миллиард индусов. Подавляющее большинство их проживает в республике Индия. Большая часть остальных индусов представлена национальными меньшинствами в Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережьи Африки – Танзании, Уганде, Кении. Индусское право применяется независимо от национальной принадлежности или места жительства ко всем индусам, т.е. к тем, кто принимает сложную и весьма оригинальную совокупность религиозных, философских и социальных взглядов, именуемую индуизмом. Можно считать, что индусское право распространяется на всех выходцев из Индии, исключая приверженцев ислама, христианства, иудаизма и парсизма.
Классическое индусское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Иудаизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст – слоев общества. Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось изнутри, вследствие чего правовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли.
В отличие от других религий индуизм не требует от своих последователей верности одному единственному вероучению. Индусу не возбраняется верить в того или иного Бога, в несколько богов одновременно или быть атеистом. Индуизм не имеет четко сформулированной религиозной доктрины, в нем все же содержатся определенные положения религиозно-философского порядка. В процессе исторического развития в рамках этого учения выделились несколько вероучений, таких как буддизм, джайнизм и сикхизм. Их можно считать либо самостоятельными религиями или сектами в индуизме. По современному законодательству Индии положения индусского права распространяются на буддистов, сикхов и приверженцев других верований.
Основу индуизма составляют учения о перевоплощении души и о карме. Согласно этим учениям все хорошие и плохие поступки человека, совершаемые им на земле, образуют зародыш его следующего существования, которое определяется моральными качествами истекшей жизни. Если человек испытывает лишения в нынешней жизни и занимает низкое положение в обществе, то он тем самым искупает грехи, совершенные его душой в прежних воплощениях. Если же человек занят благими помыслами и его поведение отличается поразительными добродетелями и благочестием, то он может питать надежду, что родится заново в более благоприятных обстоятельствах, возможно, как член высшей касты. Его душа может также освободиться из вечной круговерти жизни и смерти и станет частью божественной природы в виде высшего духовного бытия. Это учение является оправданием кастовой структуры индусского общества, которая присуща индуизму, будучи его религиозной, философской и социальной системой.
Каста – группа людей, объединенных специфическими занятиями или профессиями. Они подчиняются своду правил, регулирующих их поведение в общении между собой и по отношению к членам других каст. Существует несколько тысяч каст и подкаст. Традиционно выделяются четыре большие группы: брахманы (первоначально священнослужители), кшатрии (воины), вайшья (торговцы) и шудра (слуги и ремесленники).
Переход из одной касты в другую невозможен, несмотря на служебные успехи, богатство или политическую власть. Касты образуют иерархию, подкрепляемую идеей о том, что каждая из них обладает своей «чистотой», которая не должна быть запятнана контактом с некоторыми предметами, общением с членами низших каст.
Нарушение этих правил на протяжении длительного времени влекло за собой правовые последствия, признаваемые в судах. Такая практика сохранялась до принятия в 1949 г. закона о действительности индусских браков, который гласит, что «брак между индусами не будет признаваться недействительным в будущем или в прошлом только на том основании, что стороны исповедовали разные религии или принадлежали к разным кастам, подкастам или сектам».
На основе положений индийской Конституции 1950 г. отменены все правила, регулировавшие привлечение к ответственности за нарушение понятий о кастовой принадлежности. Сегодня в Индии кастовая система переживает глубокие перемены.
Индусское право является неотъемлемой частью индуизма. Классическая индусская система одна из древнейших в мире. Веды – сборник индийских религиозных песен, молитв, гимнов и присловий, созданные на разных отрезках II тысячелетия до н.э. и раньше, - содержат древнейшие тексты, отдельные строки которых можно истолковать как правила поведения. Но хотя индусы считают веды божественным откровением и источником религии и права, их практическое влияние на духовную жизнь индусского населения было весьма незначительным.
Древнейшие произведения индусской литературы, часть которых можно охарактеризовать как юридические справочники, называются «смрити», что в переводе с санскрита означает «дарованная» мудрость старых жрецов и ученых. Их возраст установить чрезвычайно трудно, так как строгий хронологический порядок исторических событий не соответствует индусскому верованию, согласно которому мировой процесс не имеет ни начала, ни конца. Можно предположить, что созданы они в интервале между 800 и 300 гг. до н.э. Древнейшая из них состоит из кратких изречений о магических и религиозных обрядах, которые должны сопровождать важнейшие события человеческой жизни. Резкое отличие смрити друг от друга объясняется тем, что они были записаны в разное время разными авторами, пытавшимися учесть более поздние обычаи.
Дальнейшее развитие классического индусского права связано с дхармашастрами – обширными сводами правил дхарма, которые приписывают известным ученым. Из них особенно хорошо известны дхармашастры Ману – дошедший до нас из II в. до н.э. сборник правил, приписываемых царю Ману. В них впервые можно найти относительно упорядоченную сумму правил, которые можно назвать юридическими.
Дхармашастры обычно называют кодексами или законами, употребляя при этом эпитет «священные», «брахманские».
Дхарма – сложное, не имеющее никаких аналогий в европейских языках понятие. В самом широком смысле оно означает всеобщий порядок в мире, пронизывающий и организующий всю живую и неживую материю. В более же узком и распространенном значении дхарма – это долг, обязанности, правила поведения, одним словом, образ жизни идеально благочестивого и добродетельного индуса.
Как и в мусульманском мире, в XI-XII вв. постепенно сформировались основные школы индусского права, отличающиеся различными подходами к решению трех важных вопросов: права наследования, правового режима имущества отдельных членов нераздельной семьи и раздела семейного имущества.
Существуют две главные школы: Митакшара и Дайябхата. Эти школы вместе с их подшколами и разветвлениями господствуют подобно мусульманским правовым мазхабам, каждая в определенных географических районах.
Индусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане или семье, должны рассматриваться как источник права.
Классическое индусское право претерпело существенные изменения в период английской колониальной экспансии. Англичане появились в Индии когда там уже была создана своя самобытная правовая культура и созданные английские суды не отвергали норм местного права Индии. Совершилось слияние индусского, мусульманского и английского общего права. Но прецедентное право вступило в сложное взаимодействие с нормами индусского и мусульманского права, т.к. правило прецедента оказалось далеким от традиций индусского права, которое вовсе не считает судебное решение обязательным.
В ходе борьбы за национальную независимость обсуждался план полной кодификации индусского права, и вскоре после провозглашения государственной независимости в 1947 г. правительство Индии представило на рассмотрение парламента проект Индусского кодекса, который должен был охватить семейное и наследственное право. Однако в результате сопротивления консервативных сил проект был снят с повестки дня и правительство пошло по пути подготовки отдельных законопроектов. Такая тактика удалась. Первым в 1955 г. вступил в силу закон о браке, унифицировавший брачное право индусов и приспособивший его к современному мировоззрению.
По традиционному учению дхармашастры, брак – таинство, означающее начало нерушимого союза супругов. Поэтому ортодоксальные индусы смотрели на развод как на нечто недопустимое, хотя во многих областях Индии и среди низших каст он разрешался обычаем. Расторжение брака в принципе запрещалось, но в определенных обстоятельствах муж мог взять вторую жену, если, например, первая не выполняла супружеских обязанностей. Однако полигамия никогда не была широко распространена среди индусов. Брак обычно заключался по указанию родителей будущих супругов. Такое положение во многом сохранилось и по сегодняшний день. По правилам дхармашастры, для вступления в брак не требовалось ни согласия будущих супругов, ни достижения определенного минимального возраста.
Вместе с тем индусское право создало удивительно много препятствий к браку, запрещались браки между членами разных каст, даже между очень дальними родственниками. Эти правила соблюдаются и сегодня, особенно в сельских районах Индии. В этом смысле закон, отменивший запрет на брак между членами разных каст, несколько опередил действительность.
В 1956 г. вступили в действие еще три закона: закон о несовершеннолетних и опекунстве, закон о наследовании, закон об усыновлении и о выплате средств на содержание членов семьи. Судьи теперь руководствуются новыми законами и прецедентами.
При дальнейшем преобразовании индусских правовых институтов резко сократилась сфера действия обычаев. Было разрешено усыновление сирот, запрещена полигамия, узаконен развод по суду, реформировано наследственное право в сторону расширения наследственных прав женщины.
Согласно ст. 26 Конституции: «Всякое религиозное течение или секта, если они не нарушают общественный порядок, мораль и здравоохранение, имеют право: а) основывать и содержат заведения в религиозных или благотворительных целях; б) осуществлять руководство в вопросах религии...
Итак, каста может накладывать наказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласие носит религиозный характер, нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Следовательно, касты могут поддерживать внутреннюю дисциплину в вопросах поклонения, питания, брака и других вопросах веры. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулировать решение касты, если оно содержит вызов национальному правосудию.
Современное индусское право – личное право индусов, видоизмененное законами и обычаем, еще действующем, например, в Бирме, Малайзии, Сингапуре. Оно непосредственно используется при рассмотрении следующих дел:
- семейное право – законность детей, опекунство, усыновление, семья из трех и более поколений раздел имущества, наследование имущества.
- семейные общественные вопросы – религиозные и благотворительные пожертвования;
- вопросы чисто общественного характера – дамбупат (защита должников), преимущественное право на покупку, клятвы, операции с бенами (продажа через посредника) и передача имущества посредством завещания;
- кастовое право и отлучение.
Индусские идеи сохранились также в концепции государственного землевладения.
Африканская правовая семья.
Африканская правовая семья охватывает правовые процессы на громадном континенте.
В африканских государствах, получивших независимость в результате распада колониальной системы, современное право сочетается с элементами старого, с религиозным правом (мусульманским, индусским), обычным правом, которое все еще действует в относительно широкой сфере общественных отношений.
Исследование африканского обычного права основывается на обработке материала двоякого рода: законодательного, даваемого писаным правом современных культурных народов или правовыми памятниками угасших в прошлом цивилизаций, и обычно-правового, заимствованного из юридической этнографии.
Термин «обычное право» чаще всего используется для обозначения традиционного права, существовавшего у африканских народов до колонизации, которое представляет собой преимущественно совокупность неписаных правил, изустно передаваемых из поколения в поколение
В традиционном праве правовые и моральные нормы выступают в неразрывной связи, поэтому при разрешении конфликтов руководствуются идеей примирения.
Между народами Африки имеются большие различия, разнообразие обычаев и обычного права. Даже племена, населяющие соседние географические районы, могут в этом плане существенно различаться. В пределах одного африканского современного государства могут проживать народности совершенной разного этнического и лингвистического происхождения (например, Кения населена нилотами, нилохамитами, хамитами и банту). Все это разнообразие дополняется большими различиями африканских народов по системам родства и семейного уклада.
В своем развитии право стран африканской правовой семьи прошло три этапа:
- первый этап – этап развития традиционного африканского права;
- второй этап – этап колониального развития обычного права и влияния на него основных правовых семей;
- третий этап – этап независимого развития, т.е. формирования современных правовых систем африканских стран.
1. Традиционное африканское обычное право весьма разнообразно и поэтому трудно рассматривать его как нечто единое.
Можно выявить лишь общие принципы, процедуры, установки и в отдельных случаях – детально разработанные правила, характерные для большей части обычного права народов Африки.
Африканское обычное право является правом групп или сообществ, а не правом индивидов. Эта характерная черта проявляется почти в каждой отрасли обычного права:
В брачном праве брачный договор представляет собой скорее соглашение двух семейных групп, нежели союз двух людей, и развод возможен был только с согласия семей.
Право собственности на землю принадлежит социальной группе.
В наследственном праве имущество также, как правило, переходит не к индивидам, а к семьям или группам.
При компенсации ущерба выплату производила одна семья или клан другой семье или клану.
Тяжбы в африканском обществе тоже возникали главным образом между сообществами и группами.
В обществах Африки действовало два основных типа судов, или две системы разрешения споров. Иногда в одном обществе они действовали одновременно: «Арбитраж» и суд с соблюдением юридических формальностей.
В обществах без вождей или при отсутствии сколько-нибудь централизованной политической власти (например, на территории нынешней Кении) споры разрешались преимущественно с помощью арбитража и переговоров внутри местной общины. Если конфликты возникали по поводу брака, установления опеки над детьми, наследования, землевладения и других схожих прав и обязательств, то в их разрешении, как правило, участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы кровных родственников (например, клана). Когда же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, арбитраж и переговоры проводили разного рода официальные и неофициальные лидеры (например, старшие члены семей, главы основных линий наследования и др.).
Суды второго типа, соблюдавшие юридические формальности, действовали в обществах с более или менее централизованной властью. Обычно эти суды образовывали иерархию в соответствии с политической иерархией, и апелляции направлялись от низших судов (например, судов мелких вождей) к высшим (судам крупных вождей).
Так в королевстве Буганда в середине XIX в. действовала чрезвычайно сложная система отправления правосудия6 многочисленные суды было организованы как пирамидальная структура, а апелляции направлялись по цепочке: мелкие вожди – крупные вожди – министр (катиккиро) – кабака. У племени сукума судебная система состояла из различных судов вождей разного ранга, но апелляции, видимо, не подавались. Суды обладали полномочиями вызывать свидетелей, назначать штрафы, принимать решение о наказаниях и выплате компенсаций, следить за выполнением своих решений.
Однако вне зависимости от способа решения конфликта судебные решения в Африке принимают основываясь на понятии примирения или восстановления гармонии. Задача суда или арбитража заключается не столько в том, чтобы отыскать факты, сформулировать правовые нормы и применить их с учетом этих фактов, сколько в том, чтобы навести порядок так, чтобы устранить причиненное зло и установить гармонию в обеспокоенной общине. Гармонию можно восстановить только тогда, когда все заинтересованные стороны уверены в том, что справедливость восторжествовала. Жалобщик желает удостовериться, что суд руководствовался соответствующими правовыми нормами, в том числе и теми, которые предусматривают должную компенсацию за причиненный ущерб. Но и виновника нужно убедить в том, что его поведение явилось нарушением нормы и суд принял справедливое решение. Со своей стороны он желает получить гарантию, что после осознания своей вины и выплаты компенсации ему будет позволено влиться в общину.
Значительную роль играло и сверхъестественное в традиционном праве. В судебных процедурах этот фактор проявлялся в том, что для выяснении истины заставляли клясься и проводили испытания «судом божьим».
В большинстве африканских обществ различались уголовные преступления и гражданские правонарушения.
Многие правонарушения в обычном праве могут быть и уголовными и гражданскими в том смысле, что их расценивают как уголовно наказуемые и требующие компенсации. Одно и то же деяние может быть уголовным или гражданским в зависимости от обстоятельств (прелюбодеяние с женой вождя может расцениваться, как уголовное деяние); (преднамеренное убийство может быть уголовным, а непреднамеренное – нет). Первое может квалифицироваться как гражданское, а повторное – как уголовное.
Ответственность группы людей или общины является одной из особенностей обычного права. Она проявляется, как искупление чужой вины семьи или группы родственников за проступки ее отдельных членов.
Среди институтов традиционного права особое место занимают семья, земельная собственность, наследование. При вступлении в брак семейные группы подбирают жениха и невесту; оговаривают и выплачивают приданое, улаживают разногласия между мужем и женой, активно участвуют при разводе. Обычным правом повсеместно признавалась полигамия, т.е. право мужчин иметь несколько жен, а также устанавливать «выкуп за невесту», призванный подтвердить, что основанный на обычае брак – это не что иное, как покупка жены.
Расторжение брака было очень редким явлением в обычном праве, получить разрешение на развод стоило больших трудов. Семьи были чрезвычайно заинтересованы в продолжении действующего между ними альянса, к тому же расторжение брака неизменно означало возвращение приданого. Развод обговаривался между семьями с привлечений старейшин клана.
Правами на землю обычно наделялся не индивид, а группа. Распределение земли, пользование ею, наконец, отторжение происходит под контролем правителей (вождей) или семьи, клана.
Наследственное право в традиционном обществе предусматривает переход не только имущества, но и целого комплекса прав и обязанностей от умершего к его наследнику. Существуют самые различные режимы наследования:
- патрилинейное или матрилинейное;
- автоматическое (наследник известен) или избирательное (наследник выбирается после смерти);
- универсальное (только один наследник) и совместное (несколько наследников).
- характер наследования может измениться в зависимости от типа оставленного наследства. (если умерший имел несколько жен, то наследование обычно осуществляется по системе «домов» (имущество в равных долях распределяется между домами). «Дом» - жена и ее дети без учета количества детей.
2. Этап колонизации, происходившей в XIX в. внес крупные перемены в юридическую жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав было доминирующим. Вся Африка за небольшим исключением была колонизирована европейскими державами.
Колониальные власти – английские, французские, португальские и бельгийские – в основном стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Каждая колониальная держава навязывала в своих владениях собственную модель: французское право было внедрено во Французской Африке и на Мадагаскаре; бельгийское – в Конго; португальское – в Анголе и Мозамбике; общее – в английских колониях, романо-голландское, измененное позже под влиянием английского общего права, – в Южной Африке. Либерия заимствовала общее право и некоторые судебные обычаи Англии и США.
Принцип прецедента был воспринят в ряде стран Африки. Но он нигде (кроме Ганы) не имеет законодательного закрепления. В странах развивалось национальное прецедентное право с активным заимствованием английских прецедентов.
Часть обычного права, которая не противоречила интересам колонизаторов чаще всего ими сохранялась. Формировалась дуалистическая система права.
Законодательство метрополии обычно охватывало сферу административного права, торгового, уголовного. А обычное право (землевладение, семейные и наследственные отношения) применялось в судах общего права, т.к. оно облегчало управление и способствовало поддержанию порядка.
Заметно проявлялся дуализм судов: действовали колониальные суды с европейскими судьями, а также были организованы местные суды. Британская колониальная администрация старалась по возможности сохранить эти суды, а их юрисдикция распространялась в основном на африканцев. Контроль за деятельностью местных судов осуществляли административные чиновники, они же ведали назначением и смещением членов судов.
Основные изменения, произошедшие в традиционном праве в колониальный период:
1) отход от традиционных методов урегулирования с перестройкой судоустройства по буржуазному образцу;
2) восприятие местными судьями европейских норм права;
3) введение новых законов параллельно с обычным правом;
4) прямой запрет некоторых обычаев, признанных варварскими, например рабства и нанесения увечья.
Учебный курс с изменениями 2017г. Дисциплины
Сравнительное правоведение
| РАЗРАБОТЧИК: | |
| А.В. Лобыничев, доцент | |
| (подпись) | (ФИО, ученая степень, ученое звание) |
| РАССМОТРЕНА И ОДОБРЕНА |
| на совместном заседании базовой кафедры «Гражданское и коммерческое право» |
| «30» 06 2017 г., протокол № 18 |
| Зав. кафедрой А.В. Травин |
Санкт-Петербург 2017
Лобыничев А.В. 2017
Сравнительное правоведение
Учебный курс для магистрантов
СОДЕРЖАНИЕ
Введение
Общая часть
Модуль 1. Введение в теорию и историю сравнительного правоведения
Тема 1. Сравнительное правоведение: метод, наука, учебная дисциплина
1.1. Сравнительное правоведение как особая отрасль правового знания.
1.2. Сравнительное правоведение в системе юридических наук
1.3. Сравнительное правоведение как метод и как научная дисциплина
1.4. Сравнительное правоведение как учебный курс
1.5. Предмет, цели и задачи курса сравнительного правоведения
ТЕМА 2. Методология сравнительного правоведения
2.1. Понятие и значение сравнения
2.2. Использование сравнительного метода в частных юридических науках
2.3. Использование сравнительного метода для решения конкретных научно-практических правовых проблем национального права. Основные виды исследований.
2.4. Структура методов сравнения: - диахронное и синхронное сравнение; - внутреннее и внешнее сравнение; - макро- и микросравнение; - нормативное сравнение;- функциональное сравнение.
2.5. Функциональное сравнение как базовый метод сравнительного правоведения.
ТЕМА 3. История сравнительного правоведения
ТЕМА 4. Функции сравнительного правоведения
4.1. Теоретико-познавательные функции сравнительного правоведения
4.2. Практико-прикладные функции сравнительного правоведения: унификация и гармонизация права.
4.3. Международная унификация права.
4.4. Образовательная функция сравнительного правоведения.
ТЕМА 5. Соотношение международного и внутригосударственного права сравнительный анализ
5.1. Теории соотношения международного и внутригосударственного права и практические трудности в этой области
5.2. Сущность и механизм взаимодействия международного и внутригосударственного права
5.3. Соотношение международного публичного и международного частного права
Дата: 2019-11-01, просмотров: 317.