диспозитивная модель договорной ответственности может изменяться посредством включения в договор оговорок (условий) об ограничении или исключении ответственности (exemption clauses). Зачастую такие исключительные оговорки используются стороной, обладающей более сильной позицией на стадии заключения договора.

Российское законодательство, в отличие от других правопорядков, не содержит подробного регламентирования оговорок, ограничивающих или исключающих ответственность, а также последствий их совершения. В связи с неполнотой правового регулирования соответствующих отношений российские суды практически не анализируют соглашения (оговорки) об ограничении или исключении ответственности на предмет их справедливости.

В диссертации исследован опыт ряда западных стран по обеспечению судами «оздоровительного надзора над договорным процессом» (К. Осакве), в частности особый прием толкования условий договора (contra proferentem), «правило красной руки», доктрина фундаментального нарушения договора, требования справедливости и разумности исключительных оговорок, учет неравенства преддоговорных позиций контрагентов и др.

Так, ряд авторов сравнивает соглашения, предусмотренные пунктом 4 статьи 401 ГК РФ с существующими в англо-американском праве исключительными оговорками (exclusion clauses) [10, с. 60]; [11, с. 25]. Как указывает Д.Е. Богданов, исключительные оговорки представляют условия договора, направленные на исключение или ограничение ответственности либо легальной обязанности, которая иначе возникла бы [10, с. 60].

Позитивные и негативные моменты данных оговорок четко обозначил Эван Маккендрик. По его мнению, с одной стороны, исключающие ответственность оговорки служат адекватному распределению рисков между сторонами договора. Такие оговорки способны снижать процессуальные издержки посредством распределения объема ответственности между контрагентами. С другой стороны, такие оговорки чреваты социально вредными последствиями, т. к. могут быть использованы сильной стороной в целях исключения своей ответственности перед слабой, в результате чего последняя остается без средств защиты [12, с. 225].

Если исключительные оговорки (exclusion clauses) обычно используются в стандартных формах договоров, что способствует уменьшению расходов при ведении переговоров, то в России этому могут быть посвящены как отдельные пункты договора, так и соглашения в целом.

Таким образом, целью исключительных оговорок (exclusion clauses) является обеспечение договорной справедливости и справедливой ответственности за неисполнение договорных обязательств.

Российское законодательство признает ничтожность заранее заключенных соглашений об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательств не с позиции справедливости, а с позиции вины в форме умысла.

Думается, что при формулировании пункт 4 статьи 401 ГК РФ отечественным законодателем некая справедливость в расчет принималась, хотя акцент в статье был сделан на несправедливость (аморальность) освобождения от ответственности именно за умысел.

Правила, определяющие, при каких обстоятельствах можно отступить от правила, установленного диспозитивной нормой, и как далеко можно отступить, Я. Айрес назвал «правилами отступления» (altering rule), отметив, что «правила отступления» непременно дополняют каждую диспозитивную норму.

Между безусловным дозволением и безусловным запретом есть множество полутонов.

Задачи данной статьи состоят в том, чтобы проследить разные «оттенки» диспозитивности, определить разницу между основными видами диспозитивных норм российского гражданского права (преимущественно обращая внимание на нормы о договорах, где диспозитивность гражданско-правового регулирования общественных отношений наиболее ярко выражена); выяснить, имеет ли практическое значение внутренняя классификация диспозитивных норм российского гражданского права.

В трудах последователей Я. Айреса диспози- тивные нормы подразделяются на «простые дис- позитивные нормы» (majority defaults), «диспо- зитивные нормы с ограниченной возможностью отступления» (sticky defaults) и «штрафные правила отступления» (altering penalties).

Простые диспозитивные нормы в отечественной теории гражданского права известны и не нуждаются в подробной характеристике. Что же касается двух других категорий (диспозитивных норм с ограниченной возможностью отступления и штрафных правил отступления), то суть их необходимо пояснить.

«Штрафные правила отступления» (altering penalties). Понятие «altering penalties» было предложено в 1990 г. Я. Айресом и Р. Тернером [8]. Диспозитивные нормы помогают суду восполнить пробел в договоре, и, как правило, этот пробел восполняется так, чтобы отразить интересы обеих сторон договора.

«Штрафное правило отступления» — это такое правило, которое восполняет пробел договора, учитывая интересы лишь одной из его сторон. Для того чтобы избежать применения этого правила, экономически сильная сторона должна оговорить все условия договора самым внимательным образом и при этом предоставить другой стороне необходимую информацию [10]. Как отмечают критики этого учения, единственный недостаток «штрафных правил отступления» состоит в том, что их не существует [12].

Последователи этой теории с критикой не согласны. В качестве наиболее очевидного примера «штрафного правила отступления» приводится правило contra proferentem [10]. В самом деле, принцип contra proferentem соответствует всем признакам «штрафного правила отступления». И этот принцип очень часто используется при толковании договоров страхования, а равно и в других договорах с участием потребителя [Там же].

По мнению одного из исследователей данного принципа, опасность правила contra proferentem состоит в том, что оно увеличивает издержки, связанные с подробным согласованием всех возможных условий договора, и эти издержки в конечном счете будут отнесены на потребителя [Там же].

Однако с этим мнением вряд ли можно полностью согласиться: даже если признать, что издержки, связанные с максимально подробным согласованием условий договора страхования, относятся на потребителя, тот же потребитель, представляется, понесет большие издержки в случае, если наступившее событие не будет признано страховым случаем из-за недостаточной определенности договора страхования.

Итак, если стороны не оговорили соответствующего условия в своем соглашении, нужно устанавливать его (условие) так, чтобы оно было в пользу стороны, не обладавшей информацией. Тем самым сторона, находящаяся в более выгодном положении, будет, по мнению авторов, мотивирована согласовывать соответствующее условие договора, а тем самым — сообщать необходимую информацию [8].

Диспозитивные нормы с ограниченной возможностью отступления (sticky defaults) выступают отличной альтернативой императивным нормам в гражданском праве. Вместо того чтобы категорически запрещать что-то, не лучше ли установить ограниченное число достаточно безобидных вариантов отступления от нормы?

7. Условия ответственности за нарушение договора в российском и зарубежном праве.

8. Особенности установления причинно-следственной связи в сфере договорной ответственности.

9. Виновная и безвиновная ответственность за нарушение договора в российском и зарубежном праве.

10. Понятие договорных убытков в российском и зарубежном праве.

11. Отличия в правовом регулировании убытков в российском и англо-саксонском праве (common law).

12. Компенсационные убытки в российском и зарубежном праве.