П. 5. Ст. 393 ГК РФ «Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства».

Положения п. 5 ст. 393 регламентируют реализацию принципа разумной степени достоверности при установлении размера убытков, подлежащих возмещению:

с одной стороны, установлено общее правило, согласно которому размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности; в то же время,

с другой стороны, установлено также общее правило, в силу которого суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности; соответственно, для указанного случая предусмотрено, что размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

В п. 5 ст.393 прослеживаются аналогии с нормами ст. 7.4.3 "Достоверность ущерба" Принципов УНИДРУА 2010 г., которыми предусмотрено следующее: компенсации подлежит только ущерб, включая будущий ущерб, который установлен с разумной степенью достоверности (п. 1); компенсации может подлежать утрата благоприятной возможности (шанса) пропорционально вероятности ее возникновения (п. 2); если размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, определение их размера осуществляется по усмотрению суда (п. 3). "Комментарий к разделу III "Общая часть обязательственного права" части первой Гражданского кодекса РФ (главы 21 - 29)" (постатейный) (Борисов А.Н., Ушаков А.А., Чуев В.Н.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2015)

Справедливость являет собой основное начало ответственности, под которым понимаются представления о соответствии социальным идеалам возмещения и распределения между участниками правоотношения убытков и иных неблагоприятных последствий в связи с нарушением договора, причинением вреда, недобросовестным поведением .( Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2014. С. 16.)

Убытки Англия. По общему правилу объем убытков рассчитывают на основе ущерба, который понес истец, а не прибыли, которую получил от нарушения договора ответчик. Это прекрасно иллюстрирует дело Teacher v. Calder*(31). Финансист нарушил контракт, по которому должен был вложить 15 000 ф. ст. в дело торговца лесом, и инвестировал эти деньги в винно-

водочный завод. Торговец лесом подал иск, но ему были присуждены убытки в размере ущерба, который понес его бизнес, а не намного превышающей эту сумму прибыли, которую получил финансист от помещения средств в винно-водочный завод. При условии выплаты полной компенсации нарушение договора ради получения большей прибыли в условиях современной экономики считается вполне приемлемым поведением*(32).

Впрочем, правило исчисления убытков в зависимости от ущерба истца не абсолютно, оно имеет ряд существенных исключений. К ним относится, например, нарушение соглашения, по которому продается земля и продавец после исполнения договора должен будет стать управляющим (trustee) новой собственности покупателя. При нарушении такого договора, если продавец перепродаст землю третьему лицу, первоначальный покупатель получит цену этой перепродажи, даже если она превышает его фактические убытки*(34). Думается, это исключение легко объяснить. С теоретической точки зрения оно является фикцией – истец получает в качестве убытков сумму, которую получил бы, если бы сначала купил землю у ответчика, а потом сам ее и продал. Похожее исключение содержится в п. 27 и п. 28(1) Housing Act (1988), которые предусматривают исчисление убытков исходя из прибыли арендодателя, незаконно лишившего арендатора земли*(35). А.В. Томсинов “Законодательство”, N 1, январь 2009 г.

Известный австралийский юрист Дж. Финнис, рассуждая о проявлениях справедливости в праве, в качестве примера приводит прецедент Hadley vs Baxendale (1854), в котором суд отказал в возмещении мельнику (заказчику) с исполнителя убытков, причиненных несвоевременной доставкой отремонтированного коленчатого вала. Суд посчитал, что исполнитель не мог знать о наличии у мельника заказов и отсутствии другого коленчатого вала и, соответственно, предвидеть такие убытки. Финнис пишет, что данный прецедент установил в Англии "закон о справедливом возмещении убытков при нарушении договора", что теперь неисполнение договора рассматривается как один из рисков, который берут на себя обе стороны, вступая во взаимное соглашение, и который правомерно может быть разделен между ними, так что ни одна сторона не подвергается риску быть обязанной компенсировать все возможные потери другой при неисполнении договора <2>. Между тем норма об ограничении ответственности за такие непредвиденные убытки уже имелась во Французском гражданском кодексе: "Должник несет ответственность только за убытки, которые были предвидены или могли быть предвидены в момент заключения договора, если только обязательство не было исполнено вследствие умысла должника" (ст. 1150). ("Обязательственное право: Учебное пособие" (Кулаков В.В.) ("РГУП", 2016)).

Франция

Статья 1149Причитающиеся кредитору убытки состоят в целом из ущерба, который он понес, и из выгоды, которую он упустил, с учетом исключений и поправок, указанных ниже.

Статья 1150 Должник обязан возместить лишь те убытки, которые были предвидены или которые можно было предвидеть в момент заключения договора, если только обязательство не окажется неисполненным в результате умысла этого лица.

Статья 1151 Даже и в том случае, когда неисполнение соглашения имеет место в результате умысла должника, убытки должны включать, в отношении понесенного кредитором ущерба и упущенной выгоды, лишь то, что является прямым и непосредственным следствием неисполнения соглашения.

Вред должен быть действительным (actuel) и определенным. Для того чтобы определить его размер, часто обращаются к экспертизе. Вред, который нельзя было предусмотреть, дает право на его возмещение (ст. 1150 и 1151 ФГК). Будущий вред может быть возмещен, если абсолютно очевидно, что он будет иметь место и его можно оценить. Можно получить возмещение и за упущенный шанс, если истцом была доказана возможность воспользоваться этим шансом. "Сравнительное правоведение: национальные правовые системы. Правовые системы Западной Европы" (том 2) (под ред. В.И. Лафитского) ("ИЗиСП", "КОНТРАКТ", 2012)