В отдельных статьях Особенной части УК РФ рассматриваемые обстоятельства являются квалифицирующими признаками некото­ рых составов преступлений (п. «б» ч. 2 ст. 105 УК РФ, п. «б» ч. 2 ст. 117 УК РФ и др.). В этих случаях данные обстоятельства не могут быть учтены судом в качестве отягчающих наказание.

Совершение преступления в отношении лица или его близких в связи с осуществлением данным лицом служебной деятельности или ^Вьшолнением общественного долга является обстоятельством, отяг­ чающим наказание в том случае, когда совершение преступления ^Тесно связано с осуществлением лицом служебного или обществен-

Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под общ. ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Ле- °едева. М., 1996. С. 127.

⁴З_ак

 3290

98_______________________________________________________________ Глава ц

ного долга или воспрепятствованием осуществлению лицом этого долга.

К таким случаям относят, например, следующие: в день дачи по* казаний свидетелем родственники обвиняемого увозят его в пустую* щий дом и незаконно лишают свободы; похищается близкий родст­венник ответственного работника с целью оказания на последнего давления при подписании определенных документов на условиях, выгодных виновному, и т. д.¹

Высокая общественная опасность таких действий очевидна, по­этому названные обстоятельства признаются отягчающими нака­зание.

• Обстоятельства, отягчающие наказание, относящиеся к субъ­ екту, совершившему преступное деяние.

1. Привлегение к совершению преступления лиц, которые страда­ ют тяжелыми психигескими расстройствами либо находятся в со­стоянии опьянения, а также лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность (п. «д» г. 1 ст. 63 УК РФ).

В теории уголовного права действия лиц, привлекающих к со­вершению преступления невменяемых, малолетних, получили на­звание «посредственного исполнения».

Уголовный кодекс РФ предусматривает наказание за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ст. 150 УК РФ), а также за вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщест­венных действий (ст. 151 УК РФ).

В связи с этим необходимо разграничивать «вовлегение в совер­шение преступления» и «привлегение к совершению преступления». В первом случае предполагается осуществление виновным неодно­кратных однородных действий, направленных на вовлечение друго­го лица в преступную деятельность, а во втором случае достаточно однократной просьбы совершить преступление².

С субъективной стороны привлечение к совершению преступле­ния указанных в п. «д» ч. 1 ст. 63 УК РФ лиц характеризуется пря­мым умыслом: виновный осознает, что привлекает к совершению преступления невменяемых, лиц, находящихся в состоянии опьяне­ния, или малолетних.

¹ Там же.

² Там же. С. 126; Зубкова В. И. Уголовное наказание и его социальная роль: теория и
практика. М., 2002. С. 256.

Назначение наказания с угетом общих нагал назнагения наказания                99

В связи с этим представляется целесообразным поддержать мне­ние О. А. Мясникова о необходимости указания в законодательной формулировке на осведомленность виновного об особенностях лиц, привлекаемых им к совершению преступления¹.

Перечень отягчающих наказание обстоятельств в ст. 63 УК РФ является исгерпывающим. Но проведенное изучение уголовных дел показало, что в некоторых приговорах судьи ссылались на отягчаю­щие обстоятельства, не названные в ст. 63 УК РФ.

Так, например, в одном из приговоров отмечается: «...суд учиты­ вает личность подсудимого, который ранее судим, что является об­ стоятельством, отягчающим его ответственность». В другом приго­ воре в качестве отягчающего наказание обстоятельства названа «тя­ жесть содеянного»².

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своих определениях неоднократно обращала внимание на то, что от­дельные суды расширяют перечень обстоятельств, отягчающих на­ казание.

Так, Свердловский областной суд в приговоре по делу Желом- ского, осужденного за совершение преступления, предусмотренного ст. 102 УК РСФСР, вопреки требованиям закона обстоятельством, отягчающим наказание, назвал «криминогенную обстановку в стра­ не, где жизнь человека ценится ниже стоимости похищенного иму­ щества»³.

Из приговора Мурманского областного суда в отношении Гориц- кого и Есипова, осужденных за разбойное нападение и убийство, ис­ ключено (как обстоятельство, отягчающее наказание) указание на то, что «в результате содеянного семья Никифоровых понесла невос­ полнимую утрату, потеряв одного из двух детей»⁴.

По делу Попова Судебная коллегия по уголовным делам Верхов­ ного Суда РФ исключила из описательной части приговора указание ⁰ признании обстоятельством, отягчающим наказание подсудимого,

Мясников О. А Смягчающие и отягчающие наказание обстоятельства в теории, законо­ дательстве и судебной практике. М., 2002. С. 88.

Архив Ленинского районного суда г. Омска. Уголовное дело № 1—712/01; Архив Первомайского районного суда г. Омска. Уголовное дело № 1-1281/00. ₄ Бюллетень Верховного Суда РФ. 1999. № 11. С. 18.

Там же.

100                                                                                                                         Глава ц

то, что «по месту жительства он характеризуется крайне отрица* тельно»¹.

Среди теоретиков уголовного права есть много сторонников «открытого» перечня обстоятельств, отягчающих наказание. Аргу. ментируя свою позицию, они ссылаются, в частности, на следующие обстоятельства.

Во-первых, невозможно дать в законе исчерпывающий перечень обстоятельств, отрицательно характеризующих личность, свиде­тельствующих о большей общественной опасности совершенного преступления. Следовательно, необходимо сделать перечень отяг­чающих обстоятельств примерным (С. С. Гаскин, Л. Л. Кругликов, С. Г. Исаева и др.).

Во-вторых, установление исчерпывающего перечня обстоя­тельств, отягчающих наказание, порождает противоречие между нормой об общих началах назначения наказания и нормой, преду­сматривающей перечень отягчающих наказание обстоятельств. По мнению Л. Л. Кругликова, ст. 37 УК РСФСР (ст. 60 УК РФ) обязыва­ет суд наряду и помимо отягчающих и смягчающих обстоятельств учитывать характер и степень общественной опасности и личности виновного, т. е. не только те факторы, которые названы в ст. 38 и 39 УК РСФСР (ст. 61 и 63 УК РФ), но и иные. Поэтому-то любая по­пытка вместить в «прокрустово ложе» ст. 39 УК РСФСР (ст. 63 УК РФ) все обстоятельства, увеличивающие опасность преступления и личности, заведомо обречена на неудачу (Л. Л. Кругликов, С. С. Гас­кин и др.)²-

В-третьих, установление примерного перечня отягчающих об­стоятельств будет иметь и определенное профилактическое значе­ние. Как отмечает С. Г. Исаева, если бы преступник знал, что суд может счесть отягчающим и другое обстоятельство, сопутствую­щее совершению преступления, и оно существенным образом по­влияет на меру наказания, это, возможно, заставило бы преступни­ка задуматься. Вполне вероятно, что определенное число преступни-

¹ Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 1. С. 11.

² Кругликов Л. Л. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в советском уголовном
праве. Ярославль, 1977. С. 58-59; Гаскин С. С. Отягчающие обстоятельства: уголов­
но-правовая характеристика и пути совершенствования законодательной регламен­
тации. Иркутск, 1984. С. 86-87.

цазнагение наказания с угетом общих нагал назнагения наказания               101

ков, пусть даже небольшое, вовсе отказалось бы от совершения преступления¹.

С. П. Донец также пишет о том, что закрытый характер перечня отягчающих обстоятельств: а) во-первых, искусственно сужает воз­можность индивидуализации наказания и саму жизнь, ибо действи­ тельность богаче любого перечня; б) во-вторых, незаслуженно пони­жает роль правосознания судей в назначении справедливого наказа­ ния, соответствующего тяжести совершенного преступления; в) ведет к искажению действительной степени опасности и деяния, и деятеля; г) порождает коллизии с предписаниями ч. 3 ст. 60 УК РФ; д) не соответствует сложившейся за последние годы судебной прак­ тике.²

Но у этой точки зрения есть и противники. Как справедливо от­ мечает П. Ф. Пашкевич, установление исчерпывающего перечня отягчающих обстоятельств продиктовано необходимостью создания твердых гарантий законности при назначении наказания. По мне­ нию Г. И. Чечеля, предоставление неограниченного простора в учете отягчающих обстоятельств непременно повлечет за собой наруше­ния принципа индивидуализации, применение неоправданно суро­ вых уголовных наказаний³.

Г. К. Буранов также пишет о том, что открытый характер переч­ ня отягчающих наказание обстоятельств «нарушает право человека знать в полной мере признаки уголовных правонарушений и означа­ет допущение признания отягчающими наказание обстоятельствами каких-либо факторов, схожих с ними по своим свойствам, т. е. запре­ щенную в уголовном праве аналогию закона».⁴

Сторонниками того, что перечень отягчающих наказание об­ стоятельств должен быть в Уголовном кодексе исчерпывающим, яв-

Исаева С. Г. Уголовно-правовое значение смягчающих и отягчающих обстоятельств // Вестник Московского университета. Серия «Право». 1979. № 1. С. 52-53.

Донец С. Я. Смягчающие и отягчающие обстоятельства в уголовном праве: право-^Вая природа, классификация, проблемы учета: Дис.... канд. юрид. наук. Казань, 2003. С 189.

Пашкевиг П. Ф. Индивидуализация и мотивировка избираемого судом наказания // рунный комментарий судебной практики за 1967 год. М., 1968. С. 97; Чегель Т. И. ^^мягчающие ответственность обстоятельства и их значение в индивидуализации на­ казания. Саратов, 1978. С. 14.

ЩрановТ. К. Отягчающие наказание обстоятельства в уголовном праве России: Ав- °Реф. дис.... канд. юрид. наук. Ульяновск, 2002. С. 20.

102                                                                                                                        Глава ц

ляются также Л. А. Прохоров, В. П. Малков, А. В. Савенков, Т. Каша-нина и другие ученые.

Да, действительно, невозможно дать в законе перечень всех об* стоятельств, отрицательно характеризующих личность, здесь мы согласны с Л. Л. Кругликовым, С. С. Гаскиным и другими сторон-никами «открытого» перечня отягчающих наказание обстоя­тельств. Но к этому не следует и стремиться, так как обстоятельст­ва, отрицательно характеризующие личность виновного, необхо­димо учитывать в рамках самостоятельного общего начала назначения наказания.

На наш взгляд, норма, предусматривающая исчерпывающий пе­речень отягчающих наказание обстоятельств (ст. 63 УК РФ), не про­тиворечит ст. 60 УК РФ. Просто речь должна идти о необходимости учета всех отягчающих обстоятельств, указанных в перечне. Все иные обстоятельства, как уже отмечалось, следует учитывать в рам­ках другого общего начала назначения наказания.

Несерьезным нам представляется и утверждение о большом про­филактическом значении «открытого» перечня отягчающих наказа­ние обстоятельств. Вряд ли подобная «открытость» может стать од­ним существенным «сдерживающим» фактором для лиц, совершаю­щих преступление.

Таким образом, аргументы сторонников «открытого» перечня отягчающих обстоятельств в УК РФ представляются неубедитель­ными.

Пленум Верховного Суда СССР, РСФСР и РФ неоднократно в своих постановлениях обращал внимание судов на необходимость всесторонне учитывать обстоятельства, характеризующие личность, причем как положительные, так и отрицательные.

В связи с этим, как уже отмечалось, возникает проблема разгра­ничения обстоятельств, смягчающих и отягчающих наказание, и об­стоятельств, характеризующих личность.

Изучение приговоров показало, что нередко судьи бессистемно перечисляют в них отдельные обстоятельства и трудно определить, какие из них являются смягчающими и отягчающими наказание, а какие — характеризуют личность.

Можно привести следующий пример: «... Суд учитывает при­знание подсудимым своей вины, раскаяние в содеянном, отсутст*

Цазнагение наказания с угетом общих нахал назнагения наказания              103

_в ие у него судимостей и несовершеннолетний возраст и считает возможным его исправление и перевоспитание без изоляции от общества»¹.

Из подобной формулировки невозможно понять, какие обстоя­ тельства суд относит к характеризующим личность, а какие — к смяг­ чающим наказание. И приведенный пример далеко не единичен. От­сюда видно, что при разграничении рассматриваемых обстоятельств у судей возникают затруднения.

Поэтому не случайно в науке уголовного права высказываются различные предложения по их разграничению. Так, например, по мнению Г. Загорского, «смягчающие и отягчающие обстоятельства по своей природе связаны с составом преступления и характеризуют субъект преступления, объективную и субъективную стороны. Лич­ность же преступника характеризуется многими другими чертами, проявлениями индивида, которые не относятся к составу преступ­ления»².

Интересным нам представляется и предложение А. С. Горелика, который в целях разграничения обстоятельств, характеризующих личность, с одной стороны, и смягчающих и отягчающих обстоя­тельств — с другой, рекомендует «признать целесообразным данные, характеризующие личность, не включать в перечни смягчающих и отягчающих обстоятельств, а рассматривать их в отдельной статье Общей части Уголовного кодекса об учете личности при назначении наказания»³. Реализация данного предложения позволила бы ре­шить серьезную проблему.

Рассматривая вопросы учета судами смягчающих и отягчаю­ щих наказание обстоятельств, необходимо затронуть еще один важный вопрос: по мнению многих ученых, необходим не просто учет смягчающих и отягчающих наказание обстоятельств, но и их оценка.

Так, С. Г. Мирецкий отмечает, что «смягчающие и отягчающие Оказание обстоятельства надо не просто "привести" в приговоре

Архив Щербакульского районного суда Омской области. Уголовное дело ₂ ^№ 1-96/00; №1-102/99.

Загорский Г. Мотивировка наказания в приговоре суда // Социалистическая закон- *°сть. 1980. № 5. С. 52.

*°релик А. С. Обстоятельства, влияющие на размер наказания //Актуальные вопросы правоведения на современном этапе. Томск, 1986. С. 184.

104                                                                                                                        Глава ц

суда, а изложить таким образом, чтобы была ясна оценка судом степени их влияния на назначенное наказание». А. А. Долиненко также пишет о том, что «в приговоре обязательно должен содер­жаться ответ на вопрос, почему и как именно оценено каждое из анализируемых обстоятельств и какое влияние оказывает оно на назначение наказания»¹. Аналогичной точки зрения придержива­ ются также Ю. В. Бышевский, А. И. Марцев и некоторые другие ученые.