Поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий  даются следователем в тех случаях, когда по уголовному делу   путем производства следственных и иных процессуальных действий не удается получить необходимые результаты. Например, когда необходимо установить лиц, осведомленных об обстоятельствах совершенного преступления (свидетелей, очевидцев) преступления, похищенное имущество или лиц, совершивших преступление. Давая такие поручения, следователь не вправе указывать органам дознания какими силами и средствами необходимо достичь поставленной цели. Поэтому такое поручение, как правило, содержит в себе лишь указание на обстоятельства совершенного преступления и конкретное задание о том, что необходимо установить или обнаружить. В случае необходимости, дополнительная информация предоставляется следователем устно исполнителю поручения.

  Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (ст. 38) впервые закрепил полномочия следователя давать поручения на осуществление оперативно-розыскных мероприятий. До 1 июля 2002 г. правовой основой деятельности по исполнению поручения следователя о производстве оперативно-розыскных мероприятий был Федеральный закон от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон об ОРД). В ст. 7 указанного нормативного акта определено, что одним из оснований для производства оперативно-розыскных мероприятий является поручение следователя.

Следует заметить, что в соответствии с п. 4 ч.2  ст. 38 УПК РФ  следователь направляет поручение о производстве оперативно-розыскных мероприятий органу дознания, в то время как Закон об ОРД не называет орган дознания субъектом оперативно-розыскной деятельности.

Чтобы определиться в данном вопросе следует уяснить позицию законодателя относительно субъектов уголовно-процессуальной и оперативно –розыскной деятельности.

 На основании ст. 13 Закона об ОРД    правом проведения оперативно-розыскной деятельности наделены не органы дознания, а оперативные подразделения государственных органов исполнительной власти, перечисленные  в данной норме закона. В то же время, на основании ст. 40 УПК РФ к органам дознания относятся органы внутренних дел, а также иные органы исполнительной власти, наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности.

Такая редакционная конструкция может привести к выводу о том, что перечисленные в ст. 13 Закона об ОРД субъекты оперативно-розыскной деятельности одновременно являются и  органами  дознания. Однако в действительности это не так. Наделяя одни и те же органы исполнительной власти полномочиями в сфере уголовно-процессуальной деятельности и в сфере оперативно-розыскной, законодатель, таким образом, лишь возлагает на одни и те же государственные учреждения или службы разные полномочия. При этом, подчеркивается, что органы дознания – это субъекты уголовно-процессуальной деятельности, а оперативные подразделения- субъекты оперативно-розыскной деятельности. В случае, когда оперативные подразделения начинают осуществлять отдельные уголовно-процессуальные полномочия, например, по поручению следователя, они осуществляют функции органов дознания. В тех случаях, когда оперативные подразделения осуществляют присущие им оперативно-розыскные функции, они не являются органами дознания. В этой связи, следует считать неудачной формулировку п.4 ч. 2. ст. 38 УПК РФ, в соответствии с которой следователь вправе давать поручения органу дознания о проведении ОРМ. Подобные поручения в соответствии со ст. 13 Закона об ОРД должны направляться руководителю оперативного подразделения.  

 Субъектами уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности должны быть разные должностные лица. На основании ч. 2 ст. 41 УПК РФ не допускается возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по этому же уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. Согласно с ч. 1 ст. 7 Закона об ОРД, наряду со следователем, правом давать поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий наделены и органы дознания. Статья 11 того же Закона предусматривает направление результатов оперативно-розыскной деятельности не только следователю и в суд, но и органу дознания. Таким образом, можно сделать вывод о том, что законодатель разграничивает органы дознания и субъектов оперативно-розыскной деятельности.

Изложенное свидетельствует о наличии коллизии между двумя федеральными законами (Законом об ОРД и УПК РФ) в части определения субъектов оперативно-розыскной деятельности. На наш взгляд, она должна быть разрешена в пользу Закона об ОРД.

В этой связи, следует признать, что следователь должен давать поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий не органу дознания, а руководителю оперативного подразделения органов внутренних дел, который в соответствии со ст. 13 Закона Об ОРД является субъектом осуществления этой деятельности. Именно таким образом и решается вопрос на практике. Следователи направляют отдельные поручения о производстве оперативно-розыскных мероприятий, адресуя их либо начальнику органов внутренних дел, либо его заместителю-начальнику криминальной милиции.