«Нормативный договор — это совместный правовой акт, оформление выражения согласованных обособленных волеизъявлений субъектов правотворчества, направленных на установление правовых норм»[77].

Нормативные договоры могут быть классифицированы следующим образом:

1) конституционно-правовые договоры (Федеративный договор от 31 марта 1992 г.);

2) административные договоры (между исполнительными органами власти и органами местного самоуправления);

3) коллективные нормативно-правовые договоры.

Важную роль играют международные правовые договоры.

В соответствии с Конституцией РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы; из этого следует, что, если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ международные договоры РФ применяются к гражданским правоотношениям непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Таким образом, в современной России провозглашен примат норм, содержащихся в международных договорах над нормами внутригосударственного права, т. е. в случае их противоречия применяются нормы международного акта.

Международный договор представляет одну из форм «международного законодательства».

По мнению А. С. Скаридова, «международные договоры являются результатом согласования воль различных государств, принимающих участие в них, т. е. представляют собой соглашение государств относительно признания норм в качестве юридически обязательных правил поведения»[78].

В труде А. Тынеля, Я. Функа, В. Хвалея указано, что «применительно к международным договорам речь идет не только о классических международных конвенциях, содержащих как унифицированные положения торгового права, так и договорные положения, но и договоры (конвенции), включающие в себя договорные положения вместе с прилагаемым к ним текстом типового закона…»[79].

В современном мире, мире который стремится к хозяйственной интеграции, огромным потенциалом обладают именно международные договоры, как двусторонние, так и многосторонние. Когда в разных государствах существуют разные правила в сфере коммерции, то возникают многочисленные коллизии, что сильно вредит хозяйствующим субъектам. Например, в условиях, когда инвестиционное законодательство государства противоречит международным стандартам, едва ли иностранный инвестор рискнет вкладывать туда свои капиталы. Международные договоры не только облегчают торговлю, но и вводят новые общеобязательные правила поведения, поскольку торговое право призвано идти впереди других подотраслей гражданского права, а национальное законодательство часто не поспевает за все убыстряющимися темпами прогресса.

Источниками российского права является группа международных соглашений, среди которых можно упомянуть следующие:

a) Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г.[80];

b) Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений от 9 сентября 1886 г.[81];

c) Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г.[82] Принятая в Вене в 1980 г., она вступила в силу 1 января 1988 г. и удостоилась присоединения со стороны СССР 23 мая 1990 г. С 24 декабря 1991 г. РФ несет в полном объеме ответственность по всем правам и обязанностям, вытекающим из данного правового акта. Венская конвенция является одним из центральных международно-правовых актов в области коммерции. На 22 мая 1997 г. участниками ее являлось 48 государств[83]. Она применяется к договорам купли-продажи товаров между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах: 1) когда эти государства являются договаривающимися; 2) когда, согласно нормам международного частного права, применимо право договаривающегося государства;

d) Соглашение об общих условиях поставок товаров между организациями государств-участников СНГ[84]. Оно было подписано в Киеве 20 марта 1992 г. и вступило в силу 1 июля 1992 г.;

e) Соглашение о взаимном признании прав и регулировании отношений собственности[85]. Соглашение было подписано в Бишкеке 9 октября 1992 г. и вступило в силу со дня подписания;

f) Европейская конвенция о совместном кинопроизводстве (ETS № 147)[86]. Данный правовой акт был заключен в Страсбурге 2 октября 1992 г. и вступил в силу 1 апреля 1994 г.; Россия стала участницей его с 1 июля 1994 г.

Правовой обычай

Обычай делового оборота, в соответствии с ранее действовавшей редакцией п. 1 ст. 5 ГК РФ, представлял собой сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Указанная дефиниция была изменена в самом конце 2012 г. Изменения продолжились и в течение 2013 г.

Согласно Федеральному закону от 30 декабря 2012 г. № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса РФ» обычаем признано сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются[87].

Далее, Федеральным законом от 7 мая 2013 г. № 100-ФЗ «О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса РФ» параграф 1 гл. 9 был дополнен ст. 165.1 о юридически значимых сообщениях, причем, как указано в п. 2 указанной статьи, правила п. 1 применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон^[88].

Нельзя не упомянуть и Федеральный закон от 30 сентября 2013 г. № 260-ФЗ «О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса РФ», которым в п. 11 ст. 1211 ГК были внесены очередные изменения: «Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев, обозначаемых соответствующими торговыми терминами»^[89].

Указанные изменения вполне оправданы, так как сам Гражданский кодекс в ряде статей упоминает не только обычаи делового оборота, но и иные обычаи.

Например, п. 1 ст. 19 ГК устанавливает, что гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая.

Статьей 221 ГК предусмотрено, что в случаях, когда в соответствии с законом, общим разрешением, данным собственником, или в соответствии с местным обычаем на определенной территории допускается сбор ягод, добыча (вылов) рыбы и других водных биологических ресурсов, сбор или добыча других общедоступных вещей и животных, право собственности на соответствующие вещи приобретает лицо, осуществившее их сбор или добычу.

Следует учитывать, что термин «обычай», а не «обычай делового оборота», присутствует и в некоторых других нормативно-правовых актах — например, в Федеральном законе от 8 ноября 2007 г. № 261-ФЗ «О морских портах в РФ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ». В п. 1 ст. 3 данного закона обычаи морского порта определены как правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством РФ. Установлено, что торгово-промышленная палата РФ свидетельствует обычаи морского порта (п. 2 ст. 3). В п. 3 ст. 3 зафиксировано, что обычаи морского порта не должны противоречить Конституции РФ, общепризнанным принципам и нормам международного права, международным договорам РФ, Кодексу торгового мореплавания РФ, Федеральному закону «О морских портах…», другим федеральным законам и иным нормативным правовым актам РФ[90].

Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ также упоминает «морские обычаи» (ст. 70), «обычаи данного порта» (ст. 129), «международные обычаи торгового мореплавания» (ст. 285), «обычаи торгового мореплавания» (ст. 297, 414)^[91].

Кодекс внутреннего водного транспорта РФ от 7 марта 2001 г. № 24-ФЗ оперирует понятием «международные обычаи торгового мореплавания» (ст. 141)^[92].

Федеральный закон от 6 декабря 2011 г. № 402-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О бухгалтерском учете» (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2014) определил международный стандарт как стандарт бухгалтерского учета, применение которого является обычаем в международном деловом обороте независимо от конкретного наименования такого стандарта^[93].

Земельный кодекс РФ от 25 октября 2001 г. № 136-ФЗ (ред. от 28.12.2013) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2014) устанавливает в п. 3 ст. 23 разновидность публичного сервитута для сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных в установленном порядке на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям^[94].

В то же время, по состоянию на 19 января 2014 г., термин «обычай делового оборота» остается в ст. 309, 311, 312, 314, 315, 316, 406, 421, 427, 431, 438, 451, 452, 459, 474, 478, 508, 510, 513, 722, 724, 836, 848, 862, 863, 867, 874, 891, 985, 992, 998, 1006 Гражданского кодекса РФ.

Например, согласно ст. 309 ГК, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как установлено п. 5 ст. 421 ГК, если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, применимыми к отношениям сторон.

Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (ред. от 02.11.2013) содержит положения исключительно об обычаях делового оборота.

В ст. 2 АПК к задачам судопроизводства в арбитражных судах, в том числе, отнесено содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 13 АПК, арбитражные суды в случаях, предусмотренных федеральным законом, применяют обычаи делового оборота[95]. Надо полагать, что арбитражные суды, подчиняясь данной статье, остальные обычаи применять не могут. Но это, в конечном счете, удивительно, поскольку не соответствует положениям новой редакции ст. 5 ГК.

Кодекс торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ (ред. от 23.07.2013) упоминает, наряду с другими морскими терминами, также и «обычаи делового оборота» в ст. 138[96].

Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ (ред. от 28.12.2013) упоминает «обычаи делового оборота» в ст. 105.5[97].

Федеральный закон от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ (ред. от 28.12.2013) «О защите конкуренции» определил недобросовестную конкуренцию как любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству РФ, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам — конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации^[98].

Таким образом, вышеназванные акты по-прежнему содержат термин «обычай делового оборота», причем далеко не ясно соотношение этого термина с термином ст. 5 ГК.

Возможно, следует учитывать зарубежный опыт обычно-правового регулирования.

В английском праве обычай понимается, как правило, существующее с незапамятных времен, которое имеет правовое значение и отвечает требованиям разумности.

В британской правовой доктрине указывается на пять главнейших признаков обычая:

1. Существование обычая с незапамятных времен.

2. Разумность обычая. Обычай всегда не разумен, если он не имеет здравого смысла. Например, он будет неразумен, когда какое-либо высокопоставленное лицо даровало другому лицу определенную привилегию. Разумность или неразумность обычая рассматривается через призму того времени, когда он сформировался.

3. Определенность обычая. Обычай должен быть определенным по меркам правовой системы, его породившей.

4. Обязательность обычая. Обычай не применяется судом, если по своей природе не может считаться абсолютно обязательным.

5. Непрерывность действия обычая. В самом деле, если действие обычая прерывается, то в суде крайне сложно доказать само его существование[99].

Общественные организации издают большое число правил и рекомендаций, имеющих значение обычаев.

В 1919 г. была создана Международная торговая палата, занимающаяся, в частности, разработкой конвенций, в которых находят отражение те или иные обычаи. Таковы, например, издаваемые Международной торговой палатой различные типовые договоры, правила расчетов, правила ИНКОТЕРМС. Последние являются наиболее ярким примером унификации торговых обычаев.

В первоначальном виде Правила по толкованию торговых терминов увидели свет в 1936 г., за первой редакцией последовали и другие. Правила по толкованию торговых терминов являются непосредственным применяемым источником, если стороны прямо оговорили их применение в соответствующем договоре. Применение ИНКОТЕРМС происходит также по решению суда, если он сочтет применение соответствующих норм оправданным.

Крайне интересными представляются унифицированные правила, разрабатываемые Международной Торговой Палатой:

1. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (Публикация Международной торговой палаты № 500), вступившие в силу с 1 января 1994 г.

 2. Унифицированные правила ICC для межбанковского рамбурсирования по документарным аккредитивам (Публикация Международной Торговой Палаты № 525), вступившие в силу с 1 июля 1996 г.

Таким образом, по исследованной проблеме правомерно сделать следующие выводы:

Во-первых, значение обычая заключается, прежде всего, в том, что он является неиссякаемым источником государственного и международного правотворчества. Он служит заслоном для появления «анти-правового» законодательства.

Во-вторых, изменение терминологии ст. 5 ГК («обычай делового оборота» на «обычай») можно приветствовать, поскольку в Гражданском кодексе (ст. 19 и 221) упоминаются «национальные» и «местные» обычаи.

В-третьих, следует унифицировать терминологию по всему Гражданскому кодексу; желательно определить в кодификации соотношение термина «обычай» ГК и «обычай делового оборота» иных нормативно-правовых актов.

В-четвертых, правовое регулирование обычая в Гражданском кодексе не в полной мере соответствует установлениям относительно данного источника права в некоторых других нормативно-правовых актах РФ.