Поскольку сделка является волевым действием, ради его оценки с точки зрения правовых норм необходимо об'єктивоване выражение свободы, которая доступна для внешнего восприятия. Это становится возможным с помощью соответствующих способов изъявления воли.

Законодатель в ст. 205 ГК разграничивает форму сделки и способы волеизъявления. Системное толкование содержания указанной нормы позволяет говорить о том, что способ волеизъявления является родовым понятием, которое включает в себя форму сделки. Волеизъявление участника(-ов) сделки может выражаться: а) устно; б) письменно; в) в определенных действиях; г) в молчании.

Учитывая, что волеизъявлению, которое выражается молчанием или воплощается в соответствующих действиях, отводится незначительное место, не случайно в гражданском законодательстве основное внимание уделяется устной и письменной форме сделок.

Обычно любой вид волеизъявления является формой выражения воли. Впрочем, когда речь идет о форме сделки в специальном значении этого понятия, под этим следует понимать форму, в которую воплощается волеизъявления, то есть уже объективно выражена вовне воля на совершение сделки. Именно в таком понимании используется термин «форма сделки» относительно устного и письменно волеизъявления.

Сделки могут совершаться в устной или письменной форме. Причем, если иное не установлено законом, стороны имеют право самостоятельно избирать форму сделки (ч. 1 ст. 205 ГК).

Устная форма сделки. По общему правилу, в устной форме могут совершаться сделки, которые полностью выполняются сторонами в момент их совершения (ч. 1 ст. 206 ГК). Сделка считается совершенной устно в случае, если воля сторон сделки выражается словесно (в том числе с помощью языка жестов) как непосредственно между сторонами сделки, так и с помощью телефонной, видеосвязи и тому подобное.

Возможность совершать сделки в устной форме связывается с тем, что в этом случае совпадает момент совершения и исполнения соответствующей сделки, вследствие чего происходит и прекращение обязательства, возникшего на основании такого договора. В частности, такая ситуация имеет место в случае заключения договора розничной купли-продажи, по которому осуществляется одновременная уплата в полном объеме покупной цены продавцу и передача последнему покупателю купленного товара.

Учитывая то, что законодатель при изложении положений ст. 206 ГК использует такие словосочетания как, в частности, «выполняются сторонами», «на основании устной сделки со второй стороной», следует сделать вывод, что в устной форме могут совершаться только двусторонние сделки, то есть договоры. Поэтому не могут совершаться в устной форме односторонние и многосторонние сделки. Первые-за отсутствия даже гипотетической, второй стороны, вторые — благодаря невозможности их выполнения в момент совершения.

При условии, что юридическое лицо оплачивает товары или услуги на основании устной сделки, ей второй стороной должен быть выдан документ, подтверждающий основание и сумму полученных денежных средств (ч. 2 ст. 206 ГК). Таким документом может выступать чек, квитанция, счет-фактура.

В некоторых случаях законодатель отдельно позволяет совершать определенные сделки устно, без соблюдения требований, установленных в ст. 206 ГК, например, возможность заключения в устной форме договоров дарения предметов личного пользования и бытового назначения (ч. 1 ст. 719 ГК); ссуды вещи бытового назначения между физическими лицами (ч. 1 ст. 828 ГК); займы на сумму менее десяти установленных законом размеров необлагаемого минимума доходов граждан (ч. 1 ст. 1047 ГК); портового буксировки (ч. 2 ст. 229 КТМ), использовании (опубликовании) произведения в периодических изданиях (газетах, журналах и т. д) (ч. 1 ст. 33 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах»).

Кроме этого, гражданским законодательством предусмотрены и исключения в отношении допустимости совершения сделок в устной форме. К ним относятся сделки: а) подлежащие нотариальному удостоверению (ст. 209 ГК); б) нуждаются в государственной регистрации (ст. 210 ГК); в) для которых несоблюдение письменной формы имеет следствием их недействительность (ч. 1 ст. 218 ГК).

Сделки на выполнение договора, заключенного в письменном виде, могут по договоренности сторон совершаться устно, если это не противоречит положениям договора или закона (ч. 3 ст. 206 ГК). Действия по выполнению договора, как правило, имеют разовый характер и направлены на прекращение обязательств, возникших на основании заключенного договора. Однако совершение сделок во исполнение договора, заключенного в письменной форме, не должно противоречить условиям такого договора или положениям закона. Например, передача работ подрядчиком и принятие их заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (ч. 4 ст. 882 ГК).

Письменная форма сделки. В части 1 ст. 207 ГК предусматривается, что сделка считается таким, что содеянный в письменной форме, если его содержание зафиксировано в одном или нескольких документах, в письмах, телеграммах, которыми обменялись стороны.

Следовательно, сделка оформляется путем фиксации воли стороны (сторон) и его содержания. Такая фиксация осуществляется различными способами. Первым и самым распространенным из них является составление одного или нескольких документов, которые текстуально воспроизводят волю сторон. При этом каждая сторона дву - или многосторонней сделки имеет одинаковый текст.

Под документом понимается предусмотренная законом материальная форма получения, хранения, использования и распространения информации путем фиксации ее на бумаге, магнитной, кино-, видео-, фотопленке или на другом носителе (ч. 1 ст. 27 Закона Украины «Об информации»). Необходимость воплощения воли стороны (сторон) в документе — его важность как средства доказывания. Он является письменным доказательством (наличия отношений между лицами), к которому процессуальным законодательством предъявляются определенные требования, в частности относительно отражения его на материальном носителе и нанесения на носитель письменных знаков с оставлением материальных следов, упорядоченных должным образом с возможностью их словесного расшифровки.

Впрочем документом, в котором воплощается воля сторон (стороны) сделки, могут быть и такая форма ее фиксации, как доверенность (ч. 3 ст. 244 ГК), страховое свидетельство (полис, сертификат) (абз. 2 ч. 1 ст. 982 ГК), сберегательная книжка (ст. 1064 ГК), простое или двойное складское свидетельство (ч. 2 ст. 10 Закона Украины «О сертифицированных товарных складах и простых и двойных складских свидетельствах»), ваучер (ст. 23 Закона Украины «О туризме»). Указанные документы не являются договорами, но, бесспорно, доказывают наличие между лицами договорных правоотношений, ведь они издаются во исполнение условий соответствующего договора. Например, во исполнение договора поручения доверитель должен выдать поверенному доверенность (ст. 1003, ч. 1 ст. 1007 ГК).

Другой вариант письменной формы сделки предусматривает отсутствие единого текста, условия которого фиксируются сторонами в письмах, телеграммах и тому подобное. Важным является обмен сторонами этими выразителями своей воли. Это означает, что одна сторона, направляя письма второй, с выражением своей воли на заключение договора, получает от другой стороны уведомление о ее волю на это также в виде письма, телеграммы и тому подобное. Следовательно, при отсутствии единого содержательно согласованного документа воля сторон закрепляется в различных, но связанных единой направленностью документах.

Воля сторон может быть выражена не только в форме, которая традиционно воспринимается как письменная, но и с помощью телетайпного, электронного или другого технического средства связи. Отнесения сделок, совершенных в таком виде, в письменных понимается как представление информации (содержания сделки) на других носителях, чем бумага, однако с фиксацией свободы (мысли, намерения) сторон через логически упорядочены знаки. Таким выражением воли может выступать электронный документ, информация в котором зафиксирована в виде электронных данных, включая обязательные реквизиты документа (ч. 1 ст. 5 Закона Украины «О электронные документы и электронное документооборот»).

Несмотря на допустимость выражать волю на совершение сделки в электронных документах, закрепленную общим образом в ГК, иными законами могут предусматриваться исключения возможности фиксации воли стороны (сторон) сделки в документе, который имеет электронную форму. Например, вексель должен быть выдан только в документарной форме (ч. 2 ст. 14 Закона Украины «О ценные бумаги и фондовый рынок»).

Согласно положениям ч. 2 ст. 207 ГК сделка считается таким, что содеянный в письменной форме, если он подписанный его стороной (сторонами). Следовательно подпись является обязательным реквизитом сделки, совершенной в письменной форме. Наличие подписи подтверждает намерения участника(-ов) сделки, обеспечивает их идентификацию и целостность документа, в котором воплощается сделка. Вследствие этого подписание соглашения осуществляется стороной (сторонами) или уполномоченными лицами собственноручно. Несмотря на то, что физическое лицо приобретает права и обязанностей и осуществляет их под своим именем, что, как правило, состоит из фамилии, собственного имени и отчества (ч. 1 ст. 28 ГК), то и подпись должна содержать все составляющие имени лица, написанные собственноручно. В случае отсутствия собственноручной подписи следует считать, что сделка не соответствует требованиям, которые устанавливаются к письменной форме сделки.

Однако из общего правила относительно собственноручного подписания сделки ее стороной (сторонами) предусмотрены и исключения.

Во-первых, в случае применения аналогов собственноручной подписи для подписания сделки, под которыми понимается:

а) факсимильное (от лат. fac simile — сделай сам) воспроизведение подписи с помощью средств механического или иного копирования (воспроизведения собственноручной подписи лица, например, с помощью клише);

б) электронно-числовой подписи, т. е. вид электронной подписи, полученной по результату криптографического преобразования набора электронных данных, который добавляется к этому набору или логически с ним объединяется и дает возможность подтвердить его целостность и идентифицировать подписывателя (ст. 1 Закона Украины «Об электронной цифровой подписи»);

в) иной аналог собственноручной подписи (например, применение для подписания сделки кода или шифра).

Следует учитывать, что использование аналогов собственноручной подписи является допустимым в случаях, предусмотренных законом, другими актами гражданского законодательства или по письменному соглашению сторон, когда образцы аналога собственноручной подписи имеющимися у другой стороны.

Во-вторых, в случае подписания завещания другим лицом.

Лица, полномочные подписывать сделку. Как следует из ч. 2 ст. 207 ГК, сделка должна подписываться его стороной (сторонами).

Стороной (сторонами) сделки является лицо(-ы), для которого настоящим договором устанавливаются права и обязанности. Однако законодательством предусматриваются случаи, когда сделка подписывается иными лицами.

При условии, что физическое лицо в связи с болезнью или физическим недостатком не может подписаться собственноручно, по ее поручению текст сделки в ее присутствии подписывает другое лицо, называется рукоприкладником. Подпись рукоприкладника на тексте сделки, удостоверяется нотариально, удостоверяется нотариусом или должностным лицом, которое имеет право на совершение такого нотариального действия с указанием причин, из которых текст сделки не может быть подписан его стороной. Подпись рукоприкладника на тексте сделки, относительно которого не требуется нотариального удостоверения, может быть удостоверенный соответствующим должностным лицом по месту работы, учебы, проживания, лечения лица, которое его совершает, в частности руководителем юридических лиц по месту работы, учебы, жительства или лечения стороны сделки.

В случае, когда сделка совершается лицом, которое действует на основании доверенности (например, согласно заключенного договора поручения), такое лицо не будет являться стороной сделки, поскольку своими действиями она создает права и обязанности для лица, которую она представляет. Именно последняя и будет стороной сделки, который будет подписываться от ее имени представителем. Если стороной сделки является юридическое лицо, то от ее имени сделка подписывается лицом, имеющим на это соответствующие полномочия, установленные:

а) учредительным документом (руководитель юридического лица или его заместитель, если это предусмотрено учредительным документом);

б) доверенностью (представитель, действующий на основании доверенности, выданной руководителем или участниками юридического лица);

в) актами гражданского законодательства (например, участники полных товариществ).

При этом ГК требуется, чтобы сделка, совершающий юридическое лицо, был скреплен ее печатью (ч. 2 ст. 207 ГК). Между тем не исключаются и различные ситуации, при которых скрепление сделки печатью юридического лица является просто невозможным. Например, если сделка от имени юридического лица совершается представителем, который действует на основании доверенности, не по местонахождению юридического лица и которому, безусловно, не предоставляется печать.

В научной литературе указывается, что сделка юридического лица должна быть скреплена печатью, без обозначение тех правовых последствий отсутствия скрепления подписи печатью юридического лица.

Отсутствие скрепления печатью юридического лица подписи уполномоченного лица на тексте документа не влечет наступления юридических последствий, кроме случаев, при которых они указываются или логически следуют из положений гражданского законодательства. В частности, в случае отсутствия печати на тексте двойного складского свидетельства, доверенности юридического лица, такие документы не будут соответственно двойным складским свидетельством или доверенностью.

Учитывая изложенное, нужно сделать вывод, что скрепление печатью подписи на тексте сделки, которое совершается юридическим лицом, должно рассматриваться как общее требование к письменной форме сделки с участием юридического лица. Поэтому отсутствие оттиска печати на тексте сделки следует расценивать как отсутствие соблюдения требований относительно письменной формы сделки.

Согласно ст. 208 ГК в письменной форме должны совершаться сделки: а) между юридическими лицами; б) между юридическими и физическими лицами; в) между физическими лицами на сумму, которая превышает в двадцать и больше раз размер необлагаемого минимума доходов граждан, за исключением тех, которые не могут совершаться в устной форме в соответствии с ч. 1 ст. 206 ГК; г) в отношении которых законом требуется такая форма (например, сделка относительно обеспечения исполнения обязательства должен быть совершен в письменной форме — ч. 1 ст. 547 ГК).

Изложенные положения относительно требований, предъявляемых к письменной форме, распространяются и на те сделки, которые подлежат нотариальному удостоверению.

Нотариальное удостоверение письменной сделки. Согласно ч. 1 ст. 209 ГК сделка, совершенная в письменной форме, подлежит нотариальному удостоверению лишь в случаях, установленных законом или договоренностью сторон. Нотариальное удостоверение может быть содеяно на тексте лишь такой сделки, которая отвечает общим требованиям, установленным в ст. 203 ГК.

Нотариальное удостоверение сделки осуществляется нотариусом (согласно Закону Украины «О нотариате» и Инструкцией о порядке осуществления нотариальных действий нотариусами Украины) или другим должностным лицом, которое согласно закону (статьи 245, 1251, 1252 ГК) имеет право на совершение такого нотариального действия.

Такими лицами, которые имеют право удостоверять определенные сделки, являются:

а) должностные лица исполнительных комитетов местных советов. В соответствии со статьями 37, 40 Закона Украины «О нотариате» в тех населенных пунктах, где отсутствуют нотариусы, эти лица имеют право удостоверять завещания (кроме секретных) и доверенности (за исключением доверенностей на право распоряжения недвижимым имуществом, на управление и распоряжение корпоративными правами и доверенностей на пользование и распоряжение транспортными средствами) в порядке, предусмотренном Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами исполнительных комитетов сельских, поселковых, городских Советов народных депутатов Украины;

б) консулы. Согласно ст. 38 Закона Украины «О нотариате» должностные лица консульских учреждений могут удостоверять договоры, завещания, доверенности и тому подобное (кроме ипотечных договоров, договоров об отчуждении и залоге жилых домов, квартир, дач, садовых домов, гаражей, земельных участков, другого недвижимого имущества, что находится в Украине);

в) врачи, капитаны судов, начальники экспедиций, командиры воинских частей. В случаях, предусмотренных ст. 40 Закона Украины «О нотариате», к нотариально удостоверенным приравниваются завещания и доверенности, удостоверенные указанными лицами в соответствии с Порядком удостоверения завещаний и доверенностей, которые приравниваются к нотариально удостоверенным.

В ГК отсутствует перечень сделок, которые требуют нотариального удостоверения. Соответствующие требования содержатся в различных статьях ГК и других законах. Впрочем в п. 35 Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины перечисляются сделки, которые удостоверяет нотариус.

Нотариальному удостоверению, в частности, подлежит доверенность, выдаваемая в порядке передоверия (ч. 2 ст. 245 ГК); договор о делении недвижимого имущества (ч. 4 ст. 372 ГК); залога недвижимого имущества (ч. 1 ст. 577 ГК); купли-продажи земельных участков, единых имущественных комплексов, жилых домов (квартир) и иных объектов недвижимого имущества (ст. 657 ГК); дарения (пожертвования) недвижимой вещи и валютных ценностей на сумму, которая превышает пятидесятикратный размер необлагаемого минимума доходов граждан (ст. 719 ГК); ренты (ст. 732 ГК); пожизненного содержания (ст. 745 ГК); найма зданий и других капитальных сооружений (их отдельных частей) сроком на три года и более (ч. 2 ст. 793 ГК); аренды жилья с выкупом (ч. 2 ст. 811 ГК); ссуды транспортного средства, в котором хотя бы одной стороной является физическое лицо (ч. 4 ст. 828 ГК); управление недвижимым имуществом (ч. 2 ст. 1031 ГК); завещание (ст. 1247 ГК); учредительный договор (ч. 5 ст. 8 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц и физических лиц — предпринимателей»).

По требованию физического или юридического лица любая сделка с ее участием может быть нотариально удостоверен (ч. 4 ст. 209 ГК).

Действия нотариуса имеют настолько существенное значение для письменной формы сделки, позволяющие выделить нотариально посвідчувані сделки из общей массы письменных сделок. Согласно ч. 2 ст. 45 Закона Украины «О нотариате» сделки, подлежащие нотариальному удостоверению, подписываются в присутствии нотариуса, который к тому же обязан установить действительные намерения каждой из сторон на совершение сделки, а также отсутствие у них возражений относительно условий сделки (ч. 10 ст. 44 Закона Украины «О нотариате»). Кроме того, нотариус в соответствии с ч. 2 ст. 54 Закона «О нотариате» проверяет, соответствует ли содержание посвідчуваного им сделки требованиям закона и действительным намерениям сторон. Пока нотариус не убедится в соблюдении указанных требований, он не удостоверит сделку, а без такого удостоверения сделка является ничтожной (статьи 219, 220 ГК).

Выражение воли совершением определенных действий. При условии, что законом не требуется заключение сделки в письменной форме, он может совершаться посредством совершения определенных действий. Такие действия получили название конклюдентных (от лат. concludere — заключать).

Сделка считается совершенной, если поведение сторон удостоверяет их волю к наступлению соответствующих правовых результатов (ч. 2 ст. 205 ГК). Совершением сделки с помощью конклюдентної действия являются, в частности: а) принятие предложения о заключении договора путем от погрузки товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплаты соответствующей суммы денег (ч. 2 ст. 642 ГК); б) купля-продажа товаров с использованием автоматов (ч. 1 ст. 703 ГК).

Выражения воли молчанием. Молчание следует считать выражением воли стороны сделки, когда оно при конкретной ситуации может быть подвергнутым оценке как проявление воли, направленной на совершение сделки. Законодатель предусматривает возможность выражения воли стороны сделки молчанием только в случае если это установлено договором или законом (ч. 3 ст. 205 ГК). Примером такого случая выступает конструкция возобновление договора найма (tacite reconduction). Если наниматель продолжает пользоваться вещью после окончания срока договора найма, то при отсутствии возражений наймодателя на протяжении одного месяца, договор считается обновленным на срок, который был ранее установлен договором (ст. 764 ГК). Кроме этого, молчание может быть выражением воли сторон, в частности, в: а) в договоре найма жилья (абз. 2 ч. 1 ст. 822 ГК); б) договоре управления имуществом (ч. 2 ст. 1036 ГК); в) договором банковского вклада (ч. 4 ст. 1060 ГК); г) лицензионном договоре (ч. 3 ст. 1110 ГК).