Мусульманское право – система норм, выражающих в религиозной форме в основном волю религиозной знати и в той или иной степени санкционируемых и поддерживаемых теократическим исламским государством. В своей основе оно сложилось в эпоху раннего средневековья в Арабском халифате и основано на религии – исламе.

Ислам исходит из того, что существующее право пришло от Аллаха, который в определенный момент истории открыл его человеку через своего пророка Мухаммеда. Право Аллаха дано человечеству раз и навсегда, поэтому люди должны руководствоваться этим правом, а не создавать свое под влиянием постоянно изменяющихся социальных условий жизни.

Согласно теории мусульманского права, божественное откровение нуждается в разъяснении и толковании, на что и ушли века кропотливой работы мусульманских юристов-факихов. Их усилия были направлены не на создание нового права, а лишь на то, чтобы приспособить данное Аллахом право к практическому использованию.

Поскольку, согласно исламу, мусульманское право отражает волю Аллаха, оно охватывает все сферы общественной жизни, а не только те, которые обычно относят к правовой сфере.

Так мусульманское право в широком смысле определяет молитвы, которые мусульманин должен читать, посты, которые он должен соблюдать, милостыни, которые он должен подавать, и паломничества, которые он должен совершать. Причем к соблюдению этих правил нельзя принуждать. В этом смысле мусульманское право рассматривается как единая исламская система социально-нормативного регулирования, которая включает как юридические нормы, так и неправовые регуляторы, в первую очередь религиозные и нравственные, а также обычаи.

Нормативную основу мусульманского права составляет Шариат. Он состоит из двух частей: теологии, или принципов веры (акида), и права (фикх). Фикх, или мусульманское право делится на две части:

- первая указывает мусульманину, какой должна быть линия его поведения по отношению к себе подобным (муамалат);

- вторая предписывает обязательства по отношению к Аллаху (ибадат).

Эти две части Шариата составляют предмет юридической науки в том виде, в каком она была определена и изучена различными мусульманскими правовыми школами (мазхабами). Изучение государства не является частью мусульманской юридической науки.

Основная функция фикха состоит в сохранении неразрывных связей между законодательством мусульманского государства и его первичными источниками.

Различие между мусульманской юридической наукой и светской юридической наукой заключается в том, что мусульманская правовая система берет начало в Коране и считает право плодом божественных установлений, а не продуктом человеческого разума и социальных условий.

Хотя ислам - самая молодая из трех мировых религий (его возраст приближается к 14 векам), он получил очень широкое распространение.

Ислам является не только определенной идеологией, религиозно-этическим учением, но и особой культурой, цивилизацией. Нормы его нацелены как на решение религиозно-культовых вопросов, так и на регулирование повседневного поведения мусульман, на формирование образа их жизни в целом.

Спустя столетие после смерти Пророка Мухаммеда (634 г.) в Арабском халифате к власти пришла династия Омейядов, проводившая агрессивную, завоевательную политику, в результате которой ислам пересек Северное побережье Африки и проник в Испанию. На востоке он перешел границы Персии и достиг Инда. В XY в. последовала вторая волна исламского нашествия. Завоеватели, ведомые султанами Османской империи, разбили Византийскую империю, взяли Константинополь (1453 г.) и установили господство ислама в Юго-Восточной Европе. Ислам получил признание и в Азии.

После Второй мировой войны некоторые арабские государства (и не только арабские) стали официально называться исламскими.

Конституция Ирана 1979 г. также восприняла термин «исламская республика».

В республике Индия более 10% населения, т.е. приблизительно 100 млн. Человек, исповедуют ислам.

Некитайское население Малайзии и Индонезии – преимущественно мусульмане.

В Африке миссионеры и торговцы завоевали для ислама долину реки Нил и территорию современного Судана. Оттуда он распространился по торговым путям Сахары на запад. В результате население не только Северной Нигерии, но и большинства государств, входивших ранее во Французскую Западную Африку, преимущественно мусульмане.

Ислам также широко распространен на Восточном побережье Африки: Сомали почти полностью населено мусульманами, а в Танзании и Кении имеются значительные мусульманские меньшинства.

По разным подсчетам в мире проживает от 800 млн. до миллиарда человек, исповедующих ислам, т.е. 1/6 часть населения земного шара. Однако существуют нации и этнические группы, исповедующие ислам в качестве религии, но не воспринявшие мусульманское право.

Основу мусульманской юридической науки составляет казуистический метод. За ним закрепилось название « ильм аль фуру» или «маса ил» (разбирательство дел).

У истоков всех мусульманских правовых школ, суннитских и шиитских, учения которых признаются, стояли две школы – школа Медины и иракская школа. Эти старейшие школы использовали обычное право, укоренившееся на контролируемых ими территориях, и приспособили их к потребностям исламской веры.

Сегодня насчитывается четыре суннитские – ханифитская, маликитская, шафиитская, ханбалитская – школы мусульманского права и три шиитские – джафаритская, исмаилитская, зейдитская. Каждая школа имеет свою юридическую методику и концепцию, и каждая претендует на то, чтобы считаться самостоятельной системой мусульманского права.

Мусульманское право базируется на непререкаемых постулатах, придающих системе незыблемость. Мусульманские юристы осуждают все то, что в какой-то мере случайно или неопределенно.

По своей структуре правовые нормы, сформулированные этими юристами, всегда основаны на внешних факторах. Мотивы и намерения индивида никогда не принимаются во внимание. Все психологические элементы сознательно исключаются из рассмотрения.

Закон в понятии позднеримского и германского права в мусульманском правопонимании не существует. Теоретически только Бог имеет законодательную власть. В действительности, единственным источником мусульманского права являются труды ученых-юристов. Мусульманское право представляет собой замечательный пример права юристов. Оно было создано и развивалось частными специалистами. Правовая наука, а не государство играет роль законодателя: учебники имеют силу закона. При рассмотрении дела судья никогда не обращается к Корану или сунне – преданиям о Пророке. Вместо этого он ссылается на автора, авторитет которого общепризнан.

Мусульманское право как совокупность определенных норм сформировалось за первые два века существования ислама. Последующие века практически не принесли ничего нового. Этот застой приписывается так называемому «закрытию врат» человеческих усилий – иджтихаду. Однако шиитские школы никогда не признавали этого «закрытия». Поэтому право шиитов всегда было гораздо более гибким, чем право, исповедуемое суннитскими школами.

В целом вплоть до XIX в. эволюция мусульманского правосознания находила свое отражение преимущественно в религиозно-юридических комментариях и сборниках фетв, которые по-новому истолковывали традиционные положения и принципы шариата, никогда не отвергая их прямо и не изменяя их привычного звучания. Этому способствовали сравнительно медленные темпы общественного развития, господство религиозной формы общественного сознания.

В таких условиях мусульманское право более или менее отвечало своему социальному назначению.

С упадком Османской империи на Ближнем Востоке усилилось политическое влияние Западно-Европейских государств. Мусульманские лидеры после контакта с внешним миром осознали, что для того, чтобы выдержать политическую и экономическую конкуренцию с европейскими государствами, необходима модернизация государственной и правовой систем.

Процесс законодательных реформ начался, и в сферу отношений, которые раньше регламентировало только мусульманское право, вторглись нормативные источники европейского происхождения. Это процесс затронул прежде всего торговое право и процесс, морское право.

Со временем мусульманское право, например, в Британской Индии, так много заимствовало из общего права, что даже появилась возможность говорить об «англо-магометанском праве».

Во французских колониях стало внедряться кодифицированное романо-германское право. В 1876 г. в Египте начал действовать Гражданский кодекс, составленный по французскому образцу. В тот же период Египет воспринял и французский Торговый кодекс.

Позднее, в ХХ в., реформы коснулись семейного и наследственного права.

Чтобы оправдать законодательные новшества в глазах правоверных мусульман, пришлось доказывать, что новые источники права гармонируют с принципами шариата.

Вторжение источников права европейского типа оказалось в немалой мере необратимым процессом, затронувшим все исламские страны. Значение, удельный вес и сфера действия исламского права уменьшились, а само это право также восприняло кое-что из европейских кодификаций.

Однако обе эти тенденции не следует преувеличивать, особенно в свете той волны активизации ислама, которая в последней четверти XX столетия и в начале XXI в. характеризует политическую жизнь многих мусульманских государств. Эта активизация сопровождается и требованиями отказа от западных правовых моделей, полного восстановления всех норм и принципов мусульманского права.

Индусское право.

В настоящее время индусское право распространяется приблизительно на миллиард индусов. Подавляющее большинство их проживает в республике Индия. Большая часть остальных индусов представлена национальными меньшинствами в Пакистане, Бирме, Сингапуре и Малайзии, а также в странах на восточном побережьи Африки – Танзании, Уганде, Кении. Индусское право применяется независимо от национальной принадлежности или места жительства ко всем индусам, т.е. к тем, кто принимает сложную и весьма оригинальную совокупность религиозных, философских и социальных взглядов, именуемую индуизмом. Можно считать, что индусское право распространяется на всех выходцев из Индии, исключая приверженцев ислама, христианства, иудаизма и парсизма.

Классическое индусское право отличается глубочайшими религиозно-нравственными истоками. Иудаизм признает первенствующую роль заповедей и нравоучений для разных каст – слоев общества. Духовные книги служили важнейшими путеводителями людей. Обычаи и решения каст, подкаст, общин служили разрешению споров. Послушание человека как части целого формировалось изнутри, вследствие чего правовые нормы, судебные споры и прецеденты долгое время не играли заметной роли.

В отличие от других религий индуизм не требует от своих последователей верности одному единственному вероучению. Индусу не возбраняется верить в того или иного Бога, в несколько богов одновременно или быть атеистом. Индуизм не имеет четко сформулированной религиозной доктрины, в нем все же содержатся определенные положения религиозно-философского порядка. В процессе исторического развития в рамках этого учения выделились несколько вероучений, таких как буддизм, джайнизм и сикхизм. Их можно считать либо самостоятельными религиями или сектами в индуизме. По современному законодательству Индии положения индусского права распространяются на буддистов, сикхов и приверженцев других верований.

Основу индуизма составляют учения о перевоплощении души и о карме. Согласно этим учениям все хорошие и плохие поступки человека, совершаемые им на земле, образуют зародыш его следующего существования, которое определяется моральными качествами истекшей жизни. Если человек испытывает лишения в нынешней жизни и занимает низкое положение в обществе, то он тем самым искупает грехи, совершенные его душой в прежних воплощениях. Если же человек занят благими помыслами и его поведение отличается поразительными добродетелями и благочестием, то он может питать надежду, что родится заново в более благоприятных обстоятельствах, возможно, как член высшей касты. Его душа может также освободиться из вечной круговерти жизни и смерти и станет частью божественной природы в виде высшего духовного бытия. Это учение является оправданием кастовой структуры индусского общества, которая присуща индуизму, будучи его религиозной, философской и социальной системой.

Каста – группа людей, объединенных специфическими занятиями или профессиями. Они подчиняются своду правил, регулирующих их поведение в общении между собой и по отношению к членам других каст. Существует несколько тысяч каст и подкаст. Традиционно выделяются четыре большие группы: брахманы (первоначально священнослужители), кшатрии (воины), вайшья (торговцы) и шудра (слуги и ремесленники).

Переход из одной касты в другую невозможен, несмотря на служебные успехи, богатство или политическую власть. Касты образуют иерархию, подкрепляемую идеей о том, что каждая из них обладает своей «чистотой», которая не должна быть запятнана контактом с некоторыми предметами, общением с членами низших каст.

Нарушение этих правил на протяжении длительного времени влекло за собой правовые последствия, признаваемые в судах. Такая практика сохранялась до принятия в 1949 г. закона о действительности индусских браков, который гласит, что «брак между индусами не будет признаваться недействительным в будущем или в прошлом только на том основании, что стороны исповедовали разные религии или принадлежали к разным кастам, подкастам или сектам».

На основе положений индийской Конституции 1950 г. отменены все правила, регулировавшие привлечение к ответственности за нарушение понятий о кастовой принадлежности. Сегодня в Индии кастовая система переживает глубокие перемены.

Индусское право является неотъемлемой частью индуизма. Классическая индусская система одна из древнейших в мире. Веды – сборник индийских религиозных песен, молитв, гимнов и присловий, созданные на разных отрезках II тысячелетия до н.э. и раньше, - содержат древнейшие тексты, отдельные строки которых можно истолковать как правила поведения. Но хотя индусы считают веды божественным откровением и источником религии и права, их практическое влияние на духовную жизнь индусского населения было весьма незначительным.

Древнейшие произведения индусской литературы, часть которых можно охарактеризовать как юридические справочники, называются «смрити», что в переводе с санскрита означает «дарованная» мудрость старых жрецов и ученых. Их возраст установить чрезвычайно трудно, так как строгий хронологический порядок исторических событий не соответствует индусскому верованию, согласно которому мировой процесс не имеет ни начала, ни конца. Можно предположить, что созданы они в интервале между 800 и 300 гг. до н.э. Древнейшая из них состоит из кратких изречений о магических и религиозных обрядах, которые должны сопровождать важнейшие события человеческой жизни. Резкое отличие смрити друг от друга объясняется тем, что они были записаны в разное время разными авторами, пытавшимися учесть более поздние обычаи.

Дальнейшее развитие классического индусского права связано с дхармашастрами – обширными сводами правил дхарма, которые приписывают известным ученым. Из них особенно хорошо известны дхармашастры Ману – дошедший до нас из II в. до н.э. сборник правил, приписываемых царю Ману. В них впервые можно найти относительно упорядоченную сумму правил, которые можно назвать юридическими.

Дхармашастры обычно называют кодексами или законами, употребляя при этом эпитет «священные», «брахманские».

Дхарма – сложное, не имеющее никаких аналогий в европейских языках понятие. В самом широком смысле оно означает всеобщий порядок в мире, пронизывающий и организующий всю живую и неживую материю. В более же узком и распространенном значении дхарма – это долг, обязанности, правила поведения, одним словом, образ жизни идеально благочестивого и добродетельного индуса.

Как и в мусульманском мире, в XI-XII вв. постепенно сформировались основные школы индусского права, отличающиеся различными подходами к решению трех важных вопросов: права наследования, правового режима имущества отдельных членов нераздельной семьи и раздела семейного имущества.

Существуют две главные школы: Митакшара и Дайябхата. Эти школы вместе с их подшколами и разветвлениями господствуют подобно мусульманским правовым мазхабам, каждая в определенных географических районах.

Индусское право всегда признавало, что обычаи, которых издавна придерживаются в определенном регионе, касте, клане или семье, должны рассматриваться как источник права.

Классическое индусское право претерпело существенные изменения в период английской колониальной экспансии. Англичане появились в Индии когда там уже была создана своя самобытная правовая культура и созданные английские суды не отвергали норм местного права Индии. Совершилось слияние индусского, мусульманского и английского общего права. Но прецедентное право вступило в сложное взаимодействие с нормами индусского и мусульманского права, т.к. правило прецедента оказалось далеким от традиций индусского права, которое вовсе не считает судебное решение обязательным.

В ходе борьбы за национальную независимость обсуждался план полной кодификации индусского права, и вскоре после провозглашения государственной независимости в 1947 г. правительство Индии представило на рассмотрение парламента проект Индусского кодекса, который должен был охватить семейное и наследственное право. Однако в результате сопротивления консервативных сил проект был снят с повестки дня и правительство пошло по пути подготовки отдельных законопроектов. Такая тактика удалась. Первым в 1955 г. вступил в силу закон о браке, унифицировавший брачное право индусов и приспособивший его к современному мировоззрению.

По традиционному учению дхармашастры, брак – таинство, означающее начало нерушимого союза супругов. Поэтому ортодоксальные индусы смотрели на развод как на нечто недопустимое, хотя во многих областях Индии и среди низших каст он разрешался обычаем. Расторжение брака в принципе запрещалось, но в определенных обстоятельствах муж мог взять вторую жену, если, например, первая не выполняла супружеских обязанностей. Однако полигамия никогда не была широко распространена среди индусов. Брак обычно заключался по указанию родителей будущих супругов. Такое положение во многом сохранилось и по сегодняшний день. По правилам дхармашастры, для вступления в брак не требовалось ни согласия будущих супругов, ни достижения определенного минимального возраста.

Вместе с тем индусское право создало удивительно много препятствий к браку, запрещались браки между членами разных каст, даже между очень дальними родственниками. Эти правила соблюдаются и сегодня, особенно в сельских районах Индии. В этом смысле закон, отменивший запрет на брак между членами разных каст, несколько опередил действительность.

В 1956 г. вступили в действие еще три закона: закон о несовершеннолетних и опекунстве, закон о наследовании, закон об усыновлении и о выплате средств на содержание членов семьи. Судьи теперь руководствуются новыми законами и прецедентами.

При дальнейшем преобразовании индусских правовых институтов резко сократилась сфера действия обычаев. Было разрешено усыновление сирот, запрещена полигамия, узаконен развод по суду, реформировано наследственное право в сторону расширения наследственных прав женщины.

Согласно ст. 26 Конституции: «Всякое религиозное течение или секта, если они не нарушают общественный порядок, мораль и здравоохранение, имеют право: а) основывать и содержат заведения в религиозных или благотворительных целях; б) осуществлять руководство в вопросах религии...

Итак, каста может накладывать наказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласие носит религиозный характер, нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Следовательно, касты могут поддерживать внутреннюю дисциплину в вопросах поклонения, питания, брака и других вопросах веры. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулировать решение касты, если оно содержит вызов национальному правосудию.

Современное индусское право – личное право индусов, видоизмененное законами и обычаем, еще действующем, например, в Бирме, Малайзии, Сингапуре. Оно непосредственно используется при рассмотрении следующих дел:

- семейное право – законность детей, опекунство, усыновление, семья из трех и более поколений раздел имущества, наследование имущества.

- семейные общественные вопросы – религиозные и благотворительные пожертвования;

- вопросы чисто общественного характера – дамбупат (защита должников), преимущественное право на покупку, клятвы, операции с бенами (продажа через посредника) и передача имущества посредством завещания;

- кастовое право и отлучение.

Индусские идеи сохранились также в концепции государственного землевладения.