Понятие несправедливых условий договора в правоприменительную практику впервые было введено в Постановлении от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах".

Из постановления:

9. При рассмотрении споров, возникающих из договоров, включая те, исполнение которых связано с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, судам следует принимать во внимание следующее.

В тех случаях, когда будет установлено, что при заключении договора, проект которого был предложен одной из сторон и содержал в себе условия, являющиеся явно обременительными для ее контрагента и существенным образом нарушающие баланс интересов сторон (несправедливые договорные условия), а контрагент был поставлен в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора (то есть оказался слабой стороной договора), суд вправе применить к такому договору положения пункта 2 статьи 428 ГК РФ о договорах присоединения, изменив или расторгнув соответствующий договор по требованию такого контрагента.

В то же время, поскольку согласно пункту 4 статьи 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 ГК РФ или о ничтожности таких условий по статье 169 ГК РФ.

В частности, при рассмотрении спора о взыскании убытков, причиненных нарушением договора, суд может с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий не применить условие договора об ограничении ответственности должника-предпринимателя только случаями умышленного нарушения договора с его стороны или условие о том, что он не отвечает за неисполнение обязательства вследствие нарушений, допущенных его контрагентами по иным договорам. Также с учетом конкретных обстоятельств заключения договора и его условий в целом может быть признано несправедливым и не применено судом условие об обязанности слабой стороны договора, осуществляющей свое право на односторонний отказ от договора, уплатить за это денежную сумму, которая явно несоразмерна потерям другой стороны от досрочного прекращения договора.

10. При рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела. Так, в частности, суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и выясняет, было ли присоединение к предложенным условиям вынужденным, а также учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке, наличие у присоединившейся стороны реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях и т. д.

Вместе с тем при оценке того, являются ли условия договора явно обременительными и нарушают ли существенным образом баланс интересов сторон, судам следует иметь в виду, что сторона вправе в обоснование своих возражений, в частности, представлять доказательства того, что данный договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует.

Недобросовестное (несправедливое) условие - договорные условия, содержание которых существенно нарушает баланс интересов (баланс прав и обязанностей) сторон договора в ущерб одному из контрагентов. Признак чрезмерного дисбаланса если не явно, то имплицитно присутствует во всех приведенных определениях. Вопрос о соблюдении либо нарушении договорного равновесия является решающим для квалификации договорного условия в качестве несправедливого.

Баланс интересов, выражающий качество равновесности и соразмерности, характеризует содержание принципа справедливости в гражданском праве. При этом принципу справедливости соответствует такое договорное регулирование, при котором права и обязанности сторон договорного правоотношения распределены соразмерно, их конкурирующие интересы уравновешены. Оно достигается путем создания в договоре правовых механизмов, которые "согласовывают отдельные частные интересы с интересами целого; подчиняют каждого равномерно идее общего блага". Напротив, наличие неоправданных преимуществ для удовлетворения интересов одного контрагента за счет необоснованных ограничений прав другого либо возложения на него необоснованных обязанностей свидетельствует о нарушении договорного баланса и, следовательно, о несправедливости содержания договорных условий.

Соответственно критерием несправедливости содержания договорного условия является признак существенного нарушения баланса интересов сторон.

 Наряду с существенным нарушением несправедливыми договорными условиями баланса интересов сторон ряд авторов обращают внимание на причину их появления в договоре: они включаются в договор в результате недобросовестного поведения стороны, которая их разработала и предложила. Один из сторонников такого подхода - Ю.Б. Фогельсон. Автор отмечает, что "ликвидировать дисбаланс следует, лишь если одна из сторон создала его недобросовестно. Если же обе стороны сделали это сознательно, то гражданскому праву нет необходимости вставать на защиту стороны договора вопреки ее ясно выраженной воле". Добросовестность в данном случае следует понимать объективно - как "известное внешнее мерило, которое принимается во внимание законом, судом, применяющим закон, и которое рекомендуется членам гражданского оборота в их взаимных сношениях друг с другом.

В дефиниции несправедливых условий договора, предложенной в Постановлении, признак недобросовестности не выделен в качестве квалифицирующего. Отсутствует он и в п. 2 ст. 428 ГК РФ. А.А. Клочков относит это к недостаткам нормы и предлагает по аналогии с Директивой закрепить признак добросовестности в п. 2 ст. 428 ГК РФ . Ю.Б. Фогельсон не соглашается с тем, что в п. 2 ст. 428 ГК РФ нет указания на недобросовестность стороны. По его мнению, признак недобросовестности имплицитно раскрывается в п. 2 ст. 428 ГК РФ с помощью формулировки "сторона, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не согласилась бы на такие условия, если бы могла принять участие в их согласовании", которая описывает ситуацию "навязывания" контрагенту условий договора.

Как подчеркивается в судебной практике, несмотря на то что действующее законодательство не раскрывает понятие "навязывание", под таковым следует понимать установление явно обременительных для присоединившейся к договору стороны условий, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора .

Если такое скрытое указание на недобросовестность поведения стороны, о котором писал Ю.Б. Фогельсон, и отражено в п. 2 ст. 428 ГК РФ, то в определении понятия несправедливых условий, предложенном в Постановлении, оно отсутствует. Соглашаясь с выводом Ю.Б. Фогельсона, мы полагаем, что в п. 9 Постановления недобросовестность стороны, разработавшей проект договора, также предполагается и раскрывается следующим образом. В договорах, в которых стороны являются неравными контрагентами и сильной стороне, в одностороннем порядке определяющей договорные условия, противостоит слабая сторона, лишенная возможности каким-либо образом влиять на содержание договора, вероятность того, что слабая сторона сознательно в собственных интересах отступит от принципа формального равенства, крайне мала. Поэтому установления судом факта "навязывания" контрагенту условий, которые ущемляют его интересы чрезмерно, вполне достаточно для оценки поведения лица как недобросовестного. Вероятно, именно поэтому в ст. L 132-1 Потребительского кодекса Франции, регулирующей злоупотребительные условия, признак недобросовестности явно не выделен, он скрыт в идее чрезмерного преимущества, которое возникает в том случае, когда сильная сторона, злоупотребляя своим экономическим превосходством, навязывает потребителю несправедливые условия . Поэтому некорректно утверждение некоторых авторов о том, что во Франции ограничение свободы договора допустимо каждый раз, когда будет установлено нарушение договорными условиями баланса интересов сторон, и при этом доказывания недобросовестности не требуется.

Следовательно, включая в сферу применения норм о защите от несправедливых условий договоры с явным неравенством переговорных возможностей, в которых содержание условий "продиктовано" сильной стороной, российский законодатель (а впоследствии и высшая судебная инстанция), вероятно, придерживался той же логики: включение в такие договоры явно обременительных условий уже означает, что сторона злоупотребила своей переговорной силой, т.е. действовала недобросовестно. Таким образом, российский правоприменитель также характеризует природу рассматриваемых договорных условий с помощью двух признаков: существенного дисбаланса интересов (явная обременительность) и недобросовестного поведения стороны, разработавшей и предложившей несправедливые условия.
Необходимо отметить, что контроль за содержанием договора осуществляется судом в отношении допускаемых законом, но явно обременительных условий договора. Тем самым соответствие закону - это важный признак, характеризующий рассматриваемую правовую категорию. По этой причине неверной представляется классификация в качестве несправедливых условий, противоречащих нормам закона. Такие условия следует признавать недействительными на основании ст. 168 ГК РФ.

Договорная ответственность предоставляет сторонам возможность включить в условия договора пункты, характеризующие ответственность. Формы и размер договорной ответственности определяются как законом, так и условиями заключенного договора. При заключении договора стороны могут установить ответственность за такие правонарушения, за которые действующее законодательство не предусматривает какой-либо ответственности, или ввести иную форму ответственности, отличную от той, которая за данное правонарушение предусмотрена законодательством. Стороны по договору вправе также повысить или понизить размер ответственности по сравнению с установленным законом, если в нем не указано иное.

Общей (универсальной) формой гражданско-правовой ответственности является возмещение убытков. Иные формы ответственности (например, уплата неустойки, потеря задатка) могут применяться в специальных случаях, предусмотренных законом или договором.

Предпринимательская деятельность – это профессиональная деятельность в определенной сфере экономики, осуществляемая на свой риск. Поэтому лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, несет повышенную ответственность за нарушение обязательства.

В предпринимательский договор может быть включено условие, предусматривающее ответственность стороны только при наличии вины, т. е. нормы о повышенной ответственности предпринимателей носят диспозитивный характер.

Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

На практике часто является выгодным и целесообразным для стороны включить в текст договора условия, ограничивающие и/или исключающие ее ответственность при неисполнении обязательств («исключительные оговорки»). Для того чтобы ограничить ответственность в виде возмещения убытков или уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ), необходимо специально обозначить это в договоре, вводя положение о самой возможности и условиях ограничения или освобождения от ответственности [86, с. 19, 27].

Дополнительной мерой гражданско-правовой ответственности может служить неустойка. В этом случае соотношение между взыскиваемыми убытками и неустойкой может быть различным. Различают следующие виды неустоек: зачетная, штрафная, альтернативная, исключительная.

Если договором или законом не предусмотрено иное, неустойка является зачетной, т. е. убытки возмещаются в сумме, не покрытой неустойкой.

Таким образом, гражданско-правовая (имущественная) ответственность наступает за нарушение должником договорных обязательств. Однако нормы, регулирующие ответственность, частично носят диспозитивный характер. Поэтому при формулировке условий договора очень важно предусмотреть подробную регламентацию ответственности сторон за нарушение договорных обязательств, включая конкретизацию оснований и условия освобождения от ответственности.