Поможем в ✍️ написании учебной работы

Имя

Поможем с курсовой, контрольной, дипломной, рефератом, отчетом по практике, научно-исследовательской и любой другой работой

Выберите тип работыЧасть дипломаДипломная работаКурсовая работаКонтрольная работаРешение задачРефератНаучно - исследовательская работаОтчет по практикеОтветы на билетыТест/экзамен onlineМонографияЭссеДокладКомпьютерный набор текстаКомпьютерный чертежРецензияПереводРепетиторБизнес-планКонспектыПроверка качестваЭкзамен на сайтеАспирантский рефератМагистерская работаНаучная статьяНаучный трудТехническая редакция текстаЧертеж от рукиДиаграммы, таблицыПрезентация к защитеТезисный планРечь к дипломуДоработка заказа клиентаОтзыв на дипломПубликация статьи в ВАКПубликация статьи в ScopusДипломная работа MBAПовышение оригинальностиКопирайтингДругое

Нажимая кнопку "Продолжить", я принимаю политику конфиденциальности

Билет 1

Понятие международного частного права

 

1. Доктрина о понятии международного частного права;

2. Международное частное право как система норм, регулирующих международные отношения невластных субъектов;

3. Место международного частного права в системе права.

Вопрос 1

Доктрина о понятии МЧП

 

Термин «международное частное право» впервые был использован американским юристом Джозефом Стори (1779-1845 – американский юрист и адвокат, работавший в Верховном Суде США) в 1834 г. в работе «Комментарий к конфликтному праву». Он является основоположником американской территориальной доктрины международного частного права. В его понимании МЧП является совокупностью коллизионных норм. Он предложил этот термин, чтобы понять, чем регулируются отношения невластных субъектов, которые носят трансграничный характер. Дж. Стори в своей работе исходил из изучения практики отдельных штатов США, то есть Дж. Стори рассматривал отношения только внутри США.

Начиная с 40-х гг. 19 века, это название стало повсеместно применяться в Европе. Идею Дж. Стори перекроили: если Стори распространял термин МЧП на отношения невластных субъектов между штатами (внутри США), то европейская доктрина распространила эту концепцию на межгосударственные отношения: МЧП в европейской доктрине регулирует отношения между физическими лицами, юридическими лицами и иными субъектами тогда, когда они выходят за государственные границы.

В России термин «международное частное право» также появился в 19 веке. Первая оригинальная работа в России Н.П. Иванова, посвященная этому предмету, была издана в 1865 г. в Казани – «Основания частной международной юрисдикции».

В 1883 году была издана работа российского правоведа, специалиста по гражданскому и международному праву М.Н. Капустина по краткому курсу международного права. В своей работе, а именно в третьей части, посвященной частному международному праву, М.Н. Капустин рассматривает МЧП, прежде всего, как право коллизионное, конфликтное. М.Н. Капустин расширяет в сравнении со своими предшественниками круг рассматриваемых проблем МЧП: включает в его состав и международный гражданский процесс, вопросы исполнения решений иностранных судов. Данная работа М.Н. Капустина подверглась критике со стороны международника В.П. Даневского, но была оценена Ф.Ф. Мартенсом.

В 1875 г. была издан труд А.Н. Стоянова «Очерки истории и догматики международного права», в которой было рассмотрено огромное количество зарубежной литературы по МЧП, а также иностранного законодательства и судебной практики. М.Н.Капустин и А.Н. Стоянов исходят из широкого понимания МЧП и включения его в общее международное право (международно-правовая концепция понимания МЧП). В 1887 г. К.И. Малышев издает фундаментальный труд «Курс общего гражданского права России», в котором он обосновал учение о «межобластных» коллизиях в России. К.И. Малышев исходит из цивилистической концепции понимания МЧП (согласно которой МЧП – часть внутригосударственного гражданского права).

Значительный вклад в развитие предмета МЧП внес выдающийся российский юрист Ф.Ф. Мартенс. Опубликованный им впервые в 1882-1883 гг. фундаментальный труд «Современное международное право цивилизованных народов» содержал отдельную обширную главу «Международное частное право». Мартенс указывал на две существенные характеристики МЧП:

1) гражданско-правовая природа регулируемых им отношений,

2) наличие международного элемента в таких отношениях.

 

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 2

Основные принципы международного права

1. Понятие и назначение основных принципов международного права;

2. Действие основных принципов международного права в сфере МЧП;

3. Соотношение основных принципов международного права и специальных принципов МЧП.

Вопрос 1

Вопрос 2

Принцип сотрудничества

В Декларации о принципах международного права 1970 года предусматривается, что государства обязаны сотрудничать в экономической, социальной, культурной, научной, технической и торговых областях в соответствии с принципами суверенного равенства и невмешательства. Данное требование Декларации прямо обращено и к области международных отношений, регулируемых МЧП. Субъекты МЧП, руководствуясь данным принципом, также должны сотрудничать друг с другом на основании принципов, действующих в международных экономических отношениях. Свободно выбирая себе партнёра из другого государства, ЮЛ и ФЛ в своей деятельности обязаны соблюдать правила, установленные на Международной конференции по торговле и развитию, В Генеральном соглашении по тарифам и торговле (запрещение демпинга, свободный доступ к морю, не дискриминация, взаимная выгода и др.). В законодательстве многих государств имеются нормы, запрещающие определенные действия (РФ: Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22.03.1991; Германия: Немецкий Закон против недобросовестной конкуренции от 7.06.1909; Франция: ст.1382 ГК; Испания: Закон о недобросовестной конкуренции №3/1991 от 10.01.1991).

 

Принцип добросовестного выполнения обязательств (Pacta sunt servanda)

Сфера действия этого принципа в области МЧП более широка, чем в международном публичном праве. Это расширение действия принципа происходит как по кругу субъектов, так и по кругу обязательств, поскольку у субъектов МЧП он шире, чем у субъектов международного публичного права.

Действие принципа добросовестного исполнения обязательств в сфере МЧП предполагает, что все субъекты международного частного права обязаны добросовестно выполнять:

1. требования, вытекающие из общепризнанных принципов и норм международного права, из международных договоров;

2. требования законодательства соответствующих государств;

3. обязательства, принятые на себя по контрактам.

 

Субъекты МЧП обязаны соблюдать общепризнанные принципы и нормы международного права, что непосредственно вытекает из требования внутреннего законодательства государств. Сделки, совершенные с нарушением требований внутреннего законодательства, приводят к их недействительности.

В содержании рассматриваемого принципа существенное значение имеет элемент добросовестности, включающий в себя требования добросовестно выяснять фактические обстоятельства, обеспечивать надлежащее выполнение обязательств, не допускать злоупотребления правом и содействию нарушения норм другими субъектами. Невыполнение или недобросовестное выполнение обязательств влечет за собой наступление ответственности.

Вопросы ответственности в международном публичном праве довольно подробно исследовались в правовой литературе. Все авторы полагают, что ответственность наступает вследствие нарушения норм международного права, при этом в определенных случаях возможно наступление ответственности и при правомерной деятельности. Это в полной мере справедливо и для МЧП. Но специфика МЧП позволяет говорить о наличии особых черт ответственности в МЧП. Во-первых, существует самостоятельная ответственность каждого субъекта МЧП за действия, совершенные в этой области права. Государство не отвечает по обязательствам своих ФЛ и ЮЛ, а они в свою очередь не отвечают по обязательствам государства. Во-вторых, наступление ответственности в МЧП происходит только при наличии правонарушения. При этом правонарушение, совершенное за границей, не повлечет ответственности в стране гражданства правонарушителя, если по праву последнего совершенное деяние не считается правонарушением, в то время как деяние, являющееся правонарушением по нормам международного публичного права, всегда влечет ответственность, даже если по внутреннему праву оно таковым не считается.

В области МЧП ответственность может быть имущественной и неимущественной (в международном публичном праве – материальная и нематериальная). Также ответственность в МЧП можно подразделить на договорную (речь как о международном договоре, так и о контракте) и деликтную.

 

Принцип равноправия и самоопределения народов

Действие принципа выражается в требовании недискриминации в отношении наций, борющихся за свою независимость. Такие нации – временные субъекты международного права, имеют право на участие в экономических, культурных и иных международных отношениях. Право на самоопределение касается не только нации, но и ФЛ и ЮЛ.

 

Защита прав человека

Мы, как физические лица, несем обязанность уважать права человека. Это же касается юридических лиц, общественных организаций, партий. О каких бы акторах международных отношениях ни шла речь, все обязаны уважать и защищать права человека.

 

Охрана окружающей среды

(откуда этот принцип взялся, я не особо понимаю; в Декларации 1970 г. и в Уставе ООН наравне с другими принципами он не стоит, но мы же все хотим продемонстрировать, что мы внимательно слушали Людмилу Никифоровну, поэтому идем на поклон и пишем, что не нужно бросать бычки на тротуары)

Каждый обязан охранять окружающую среду.

 

Таким образом, эти принципы были сформулированы как принципы межгосударственных отношений, но на самом деле они действуют во всех международных отношениях и касаются любых акторов международных отношений: властных или не властных, физических или юридических лиц.

 

Вопрос 3

Билет 3

Вопрос 1

Вопрос 2

Нормативное содержание специальных принципов МЧП

 

1. Принцип Равенства правовых систем;

Вытекает из принципа суверенного равенства государств, это одна из форм его проявления. Все правовые системы равны. Нет никаких предустановленных преимуществ одной системы перед другой. Вступают в отношения субъекты из различных правовых систем, и здесь равенство этих субъектов (акторов) выражается в том, что должно быть равенство правовых систем. Основные правовые системы мира: континентальная система права, система общего права, основанная на прецеденте, система мусульманского права. Почему российский суд должен применять религиозные нормы, нормы мусульманского права? Потому что правовые системы равны. Нельзя отказаться применять нормы мусульманского права на том основании, например, что они предусматривают многоженство.

 

Запрет дискриминации

Когда речь идет о недискриминации, то всегда имеется в виду то, что не должно быть дискриминации по признакам вероисповедания, расы, национальности, возраста, пола и т.д. В международных отношениях, когда мы касаемся этого принципа и говорим о частном праве, то мы должны добавить еще такой признак как критерий гражданства. Не должно быть дискриминации по принадлежности лица к гражданству какого-либо государства. Особо остро этот вопрос стоит в отношении непризнанных государств. Приднестровье – никем не признанное государство. Гражданин Приднестровья прибыл в Санкт-Петербург, чтобы жениться на гражданке РФ. Он предъявляет свой паспорт Приднестровской республики. В данном случае должен действовать принцип недискриминации. Физическое лицо не должно страдать от того, что его государство не признано. Ведь признание государства – это политический акт.

 

Автономия воли

(см. Билет 19)

В ГП действует такой принцип как свобода договора. Очень часто в правовой литературе выражают позицию, что автономия - это и есть свобода договора. Однако в международных отношениях автономия воли имеет более широкое содержание. Автономия воли означает способность субъектов вступать и в договорные отношения, и вообще вступать в международные отношения, и действовать там по своему усмотрению, но в рамках, установленных правом. Т.е. субъекты обладают автономией с ограничениями, которые накладываются публичным правом и внутренним правом соответствующего государства. Поэтому это понятие намного шире, чем понятие «свободы договора».

 

Равенство субъектов

В частные отношения могут вступать не только несуверенные субъекты, но и суверенные тоже. Когда в международных частноправовых отношениях появляется государство, наиболее остро встает вопрос о равенстве. Государство обладает суверенитетом, к нему нельзя предъявить иск. Когда речь идет о частноправовых отношениях, то суверенные субъекты лишаются своих иммунитетов и привилегий. (См. Билет 10 по иммунитетам государств) Независимо от того, юридическое это лицо или физическое, международная организация или же государство – все эти субъекты в частноправовых отношениях равны (если государства вступают в эти отношения, то в этом случае государства теряют свои привилегии и иммунитеты).

 

Lex fori – Закон суда

Суд может применять иностранное материальное право, но он практически никогда не применяет процессуальное право иностранного государства. Т.е. «закон суда» означает, что каждый суд действует по нормам внутреннего процессуального права. Из этого принципа есть небольшое исключение, установленное нормами МП, договорными нормами. Есть несколько конвенций процессуального характера (например, Гаагская Конвенция по Гражданскому процессу 1954 года), которые предусматривают, что национальные суды могут использовать процессуальные нормы иностранного права в определенных ситуациях. Это касается вопроса исполнения иностранных судебных поручений.

 

Нашла еще два дополнительных принципа из презентации:

Ответственность

Ответственность наступает за нарушение как норм, которые действуют в внутреннем праве, так и за нарушение норм и принципов публичного права.

Вопрос 3

Билет 4

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 5

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 6

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 7

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 8

Совместные предприятия

1. Понятие и виды совместных предприятий;

2. Совместные предприятия, созданные по международному договору;

3. Статус совместных предприятий в РФ.

 

 

Вопрос 1

Понятие и виды совместных предприятий

 

Совместное предприятие (СП) – форма участия страны в международном разделении труда путем создания предприятия (ЮЛ) на основе совместно внесенной собственности участниками из разных стран, совместного управления, совместного распределения прибыли и рисков.

СП - это вид ЮЛ со смешанным капиталом. Обычно они образуются по частноправовому договору, предусматривающему процентное соотношение отечественного и иностранного капитала, сферы деятельности, организационно-правовую форму, структуру организации и пр. Порядок образования и деятельность таких юридических лиц (СП) регулируется внутренним законодательством.

 

Виды СП:

1. создаваемые по внутреннему праву;

2. создаваемые по международному договору.

 

Когда речь идет об СП, то имеется в виду национальный капитал и иностранный капитал вне зависимости от формы собственности. Такого рода СП создаются по внутреннему праву, и в этом случае они регистрируются по внутреннему праву (их обычно называют «юридическими лицами по российскому праву»).

В ряде государств нет внутреннего законодательства о совместных предприятиях. Например, Канада, где существует Закон об АО. Этот закон не предусматривает различий между ЮЛ по критерию капитала, то есть не имеет значения, какой капитал и откуда он. Для СП в Канаде нет особого правового режима.

 

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 9

Государство как субъект МЧП

1. Правовое положение государства в МЧП;

2. Статус субъектов федераций и муниципалитетов в МЧП;

3. Разрешение споров с участием государства.

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 10

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 11

Вопрос 1

Понятие, структура ТНК

 

Современная мировая экономика характеризуется высокой степенью концентрации капитала, которая приводит к образованию особо крупных игроков, контролирующих целые отрасли производства во многих странах мира. Отличительной чертой таких экономических образований является наличие общей системы контроля за предпринимательской деятельностью всей производственной группы. В литературе для обозначения такого феномена сложилось определение «транснациональная корпорация».

Профессор Л.А. Лунц писал, что ТНК ― это юридическое множество при экономическом единстве. Иными словами, ТНК – это не единый субъект права, а система формально независимых юридических лиц, подчиненных различным юрисдикциям. В западной юридической литературе более предпочтительным считается выражение multinational enterprise (многонациональное предприятие), при котором предприятие понимается не как субъект права, а как имущественный комплекс, подчиняющийся единому управлению (далее этот вопрос будет раскрыт, но на берегу нужно сообщить, что ТНК следует рассматривать как единый отдельный субъект МЧП, а не как множество ЮЛ).

 

Общие черты всех ТНК (из презентации):

1. международные объединения производства и капиталов;

2. управление из единого центра (холдинговая компания);

3. ответственность холдинга за деятельность дочерних предприятий.

 

Примеры ТНК: Эксон, Бритиш петролеум, Дженерал моторс, Филипс, Нестле и др.

 

Для отнесения корпораций к ТНК обычно применяют следующие критерии (из презентации):

1. Число стран, в которых действует корпорация (от 2 до 6 стран или более);

2. Определенное число стран, в которых размещены производственные мощности корпорации;

3. Определенный размер капитализации, которого достигла корпорация — т.е. должна быть значительная прибыль;

4. Минимум доли иностранных операций в доходах или продажах корпорации (как правило 25%);

5. Владение не менее 25% голосующих акций в трёх или более странах;

6. Интернациональный состав персонала и высшего руководства корпорации.

 

Считается, что 80% международного торгового оборота дают ТНК. К отрицательным чертам ТНК можно отнести невозможность национальных предприятий конкурировать с крупнейшими ТНК в некоторых странах. К положительным чертам можно отнести следующие: наличие крупного капитала, что означает, что они могут производить продукцию на мировом уровне (например, строительство самолетов). Они могут применять новейшие технологии, они достаточно мобильны.

 

 

ГОЛОВНАЯ ФИРМА

Президент, Совет директоров, Опер. службы

L AwQUAAYACAAAACEAAtMVCM0AAADjAAAADwAAAGRycy9kb3ducmV2LnhtbESPQWvCQBCF7wX/wzJC b3WTarVNXUWkLT1IQS2ItyE7JsHsbMhuk/jvO4dCjzPvzXvfLNeDq1VHbag8G0gnCSji3NuKCwPf x/eHZ1AhIlusPZOBGwVYr0Z3S8ys73lP3SEWSkI4ZGigjLHJtA55SQ7DxDfEol186zDK2BbatthL uKv1Y5LMtcOKpaHEhrYl5dfDjzPw0WO/maZv3e562d7Ox6ev0y4lY+7Hw+YVVKQh/pv/rj+t4CeL 6WKWvswEWn6SBejVLwAAAP//AwBQSwECLQAUAAYACAAAACEAovhPUwQBAADsAQAAEwAAAAAAAAAA AAAAAAAAAAAAW0NvbnRlbnRfVHlwZXNdLnhtbFBLAQItABQABgAIAAAAIQBsBtX+2AAAAJkBAAAL AAAAAAAAAAAAAAAAADUBAABfcmVscy8ucmVsc1BLAQItABQABgAIAAAAIQAzLwWeQQAAADkAAAAV AAAAAAAAAAAAAAAAADYCAABkcnMvZ3JvdXBzaGFwZXhtbC54bWxQSwECLQAUAAYACAAAACEAAtMV CM0AAADjAAAADwAAAAAAAAAAAAAAAACqAgAAZHJzL2Rvd25yZXYueG1sUEsFBgAAAAAEAAQA+gAA AKQDAAAAAA== ">

Предприятия

Зональные центры

Региональные отделения

 

Структура ТНК:

1) Головная фирма: в ее главе обычно стоит президент, есть совет директоров, оперативные службы.

2) Региональные отделения: к одной из таких относится «Visa», она имеет штаб-квартиру в США, это ЮЛ по американскому праву, а дальше у них региональные центры: Европейский региональный центр, Североамериканский региональный центр, есть в Азии, Австралии и Тихоокеании.

3) Зональные центры: например, Восточная Европа или зональные центры по отдельным направлениям (например, по сбыту, по купле).

4) Предприятия, которые могут быть расположены в отдельных странах.

 

Существует позиция, согласно которой ТНК является конгломератом юридических лиц, которые не связаны друг с другом, и их правовой статус определяется для каждого участника отдельно. Однако о ТНК обычно говорят, как об отдельном едином субъекте МЧП (См. об этом + позиция Л.Н. Галенской в Вопросе 2).

 

 

Вопрос 2

Вопрос 3

Правила поведения ТНК

Поскольку ТНК вовлечены в систему межгосударственных отношений, следует говорить о регулировании поведения ТНК на международно-правовом уровне.

После принятия ГА ООН в 1974 г. по инициативе развивающихся стран Декларации нового международного экономического порядка 1974 г. и Хартии экономических прав и обязанностей государств от 12 декабря 1974 г. (Л.Н. обожает эту Хартию всем сердцем и считает ее наиважнейшим документом, поэтому пишем о невероятном значении Хартии для мировой экономики, но не забываем о ее юридической силе, точнее об отсутствии этой силы: принята ГА ООН) была образована Комиссия ООН по ТНК. На протяжении 80-х гг. Комиссия работала над актом, получившим название «Кодекс поведения ТНК». Указанный кодекс был призван зафиксировать на международном уровне основные права и обязанности ТНК по отношению к государствам. Среди фундаментальных положений в проекте Кодекса излагаются принципы, на которых должна основываться деятельность ТНК:

1) уважение национального суверенитета и соблюдение национального законодательства, правил и административной практики;

2) приверженность экономическим целям, задачам, политике и приоритетам в области развития тех стран, в которых ТНК осуществляют свои операции;

3) приверженность социально-культурным целям и ценностям страны пребывания;

4) уважение прав человека и основных свобод;

5) невмешательство во внутренние дела принимающих стран;

6) невмешательство в межправительственные отношения;

7) отказ от практики коррупции.

Относительно режима деятельности ТНК в проекте кодекса оговаривается, что ТНК не должны требовать преференциального режима или стимулов и концессий, предоставленных национальным предприятиям страны, в которой они работают, однако они вправе рассчитывать на ясность и стабильность национальной политики и законодательства. Отдельный раздел кодекса посвящен национализации и компенсации. Предусмотрено, что государства имеют право национализировать или отчуждать активы ТНК, действующих на их территории, с выплатой соответствующей компенсации.

Однако проект кодекса так и не был реализован.

 

ОЭСР в 1976 г. утвердила Декларацию о международных инвестициях и многонациональных предприятиях, которая содержала два приложения: "Руководящие принципы для многонациональных предприятий" и "Общие суждения и практические подходы, касающиеся противоречивых требований, налагаемых на многонациональные предприятия".

 

МОТ в 1977 г. издала Трехстороннюю декларацию принципов, касающихся многонациональных корпораций и социальной политики.

 

Комиссия по правам человека ООН в 2003 г. утвердила проект Норм, касающихся обязанностей ТНК и других предприятий в области прав человека. В преамбуле документа отмечена ответственность ТНК за содействие, обеспечение осуществления, уважение и защиту прав человека, провозглашенных во Всеобщей декларации прав человека, а также их обязанность уважать нормы международных договоров в области прав человека.

Предусмотрены также конкретные обязательства ТНК:

обеспечивать равные возможности и недискриминационный режим;

обеспечивать право на личную безопасность;

обеспечивать охрану окружающей среды

и т.п.

Текст проекта: http://www.law.edu.ru/norm/norm.asp?normID=1294916.

 

Билет 12

Вопрос 1

По субъектам

(Градация установлена в Федеральном законе «О международных договорах Российской Федерации» от 15.07.1995 №101-ФЗ):

 

- межгосударственные (подписываются главой государства – Президентом (ч.1 ст.12 №101-ФЗ); как правило, именуются конвенциями);

 

- межправительственные (подписываются главой Правительства – Председателем Правительства (ч.2 ст.12 №101-ФЗ); как правило, именуются договорами);

 

- межведомственные (подписываются главой соответствующего ведомства или министерства (ч.3 ст.12 №101-ФЗ); как правило, именуются соглашениями).

 

Однако, название договора (конвенция/договор/соглашение и т.д.) не имеет юридического значения.

По объектам:

(То есть в зависимости от сферы общественных отношений, на регулирование которых они направлены)

- политические

- экономические

- по вопросам культуры, науки

- торговые

- и др.

Вопрос 2

Дуалистическая теория:

В соответствии с этой теорией, международное и национальное право принадлежат к самостоятельным и независимым друг от друга правовым системам, имеющим свои специфические объекты регулирования, субъекты и источники права.

Сторонники дуалистической теории: Х. Трипель, Р. Аго, Д. Анцилотти.

 

Согласно ст.27 Венской конвенции о праве международных договоров (1969 г.), государство не может ссылаться на положения своего внутреннего права и на пробелы в праве для оправдания нарушений обязательств по международному праву. Из положений этой статьи вытекает обязанность государства привести свое внутреннее право в соответствие с международным правом или иным образом обеспечить его выполнение.

 

В Российской Федерации проблематика соотношения международного и национального права решена на конституционном уровне: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора» (п. 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации).

Что касается практики, то нормотворческие и правоприменительные органы, все субъекты внутреннего права используют нормы международного права, ссылаются на них. Судебная и арбитражная практика также свидетельствуют о расширении применения норм международного права.

 

Вопрос 3

Билет 13

Вопрос 1

Вопрос 2

Международные торговые термины

Инкотермс (International commerce terms) – товарный знак Международной торговой палаты. Это свод правил с терминами, применяющийся в национальной и международной торговле.

Правила впервые опубликованы в 1936 году Международной торговой палатой, первая редакция известна как «Инкотермс-1936». Поправки и дополнения были позднее сделаны в 1953, 1967, 1976, 1980, 1990, 2000, 2010 годах. Последняя редакция – 2010 г. Сфера действия терминов из сборника Инкотермс 2010 касается прав и обязанностей всех задействованных сторон, заключающих договоры купли-продажи. Новые правила с поправками начали действовать 1 января 2011 года.

Целью Инкотермс является разработка свода международных правил толкования наиболее часто встречающихся во внешней торговле торговых терминов. Тем самым неуверенность в различном толковании подобных терминов в отдельных странах может быть сведена к нулю или в значительной степени уменьшена.

Сфера действия Инкотермс 2010 (Incoterms 2010) распространяется на права и обязанности сторон по договору купли-продажи в части поставки товаров (условия поставки товаров).

 

Структура Инкотермс 2010 (Incoterms 2010):

 

- группа Е: обязательства продавца минимальны и ограничиваются предоставлением товара в распоряжение покупателя;
- группа F: обязательства продавца ограничиваются отправкой товара, основная перевозка им не оплачена;
- группа С: продавец организует и оплачивает перевозку без принятия на себя связанных с ней рисков;
- группа D: расходы и риски продавца максимальны, так как он обязан предоставить товары в распоряжение покупателя в оговоренном месте назначения (обеспечить прибытие).

 

В ИНКОТЕРМС-2010 новый текст делит условия поставки на две большие категории:

1) Доставка любым видом транспорта (морским, автомобильным, воздушным, железнодорожным).

К этой категории относятся условия: EXW, FCA, СРТ, CIP, DAT, DAP, DDP.

Данные термины могут быть использованы независимо от избранного способа перевозки и независимо от того, используется один или несколько видов транспорта, а также если морская перевозка вообще отсутствует. Вместе с тем важно помнить, что эти термины могут быть применены, когда частично при перевозке используется судно;

2) Доставка по морю и внутренним водным путям.

В эту группу входят термины: FAS, FOB, CFR; CIF.

В данном случае пункт поставки и место, до которого товар перевозится покупателем, являются портами, и поэтому эти термины именуются "морские и внутренние водные правила".

 

Также все используемые термины ИНКОТЕРМС можно разделить на две больших группы:

1) Термины отгрузки (Shipment Contracts), которые включают в себя группы "E", "F" и "С";

2) Термины доставки (Arrival Contracts), которые включают в себя группу "D".

Распределение базисных условий поставки между этими группами происходит в зависимости от момента, когда обязанности продавца по поставке товаров считаются исполненными.

 

Рассмотрим более подробно содержание терминов.

                                                                                   

Группа «Е»

Группа "Е" предусматривает минимальные обязанности продавца по реализации товаров. Данная группа терминов состоит из одного условия поставки "EXW" – франко-завод (EXWorks) и заключается в предоставлении продавцом покупателю товара непосредственно на своем предприятии (завод, фабрика, складские помещения, терминалы и т.п.). Помимо этого продавец должен обеспечить за свой счет упаковку товара (это зависит от специфики продукции, как правило, предполагается применение продавцом минимальной упаковки своего товара, для того чтобы обеспечить погрузку). Все остальные обязанности, такие как транспортировка, таможенная очистка, полностью несет покупатель. В коммерческих документах такая поставка обозначается "EXW – название места (пункта доставки)". Эти условия поставок могут использоваться на любых видах транспорта, так как не важно, каким образом покупатель будет транспортировать товар.

Это условие выгодно продавцу, поскольку налагает на него минимум обязанностей – только предоставить товар на своем предприятии в распоряжение покупателя. При этом продавец не отвечает за погрузку товара на предоставленное покупателем транспортное средство. Все риски, связанные с перевозкой товара от предприятия-продавца к месту назначения, несет покупатель.

 

Группа «С» и группа «F»

 

Группа "С" и группа "F" налагают на продавца более широкие обязанности, при исполнении которых он обязан передать товар либо перевозчику, который может избираться как продавцом, так и покупателем. На перевозчика также могут быть возложены обязанности по страхованию груза.

 

Группа терминов "F"

 

Группа терминов "F" (основная перевозка не оплачена продавцом, т.е. продавец оплачивает транспортировку и несет риски до промежуточного пункта отгрузки) включает три условия поставки.

 

1)  Условие поставки FCA – франко-перевозчик (Free Carrier (... named place) "Свободно у перевозчика" (... название места)): продавец товара проводит таможенное оформление и доставляет груз указанному покупателем перевозчику до названного места, т.е. выполняет свое обязательство по поставке. Этот термин может быть использован при перевозке любым видом транспорта, включая смешанные перевозки.

2) Условие поставки FAS (Free Along side Ship) (... named port of shipment) – "Свободно вдоль борта судна" (... название порта отгрузки), в соответствии с которыми считается, что продавец выполнил свои обязательства по доставке товара в тот момент, когда товар размещен вдоль борта судна на причале или на лихтерах (в согласованном порту отгрузки). Покупатель оплачивает расходы по погрузке, фрахту судна, страхованию, разгрузке и доставке до пункта назначения.

3) Условие поставки FOB (Free On Board) (... named port of shipment) – "Свободно на борту" (название порта отгрузки), в соответствии с которым продавец оплачивает доставку товара до момента погрузки, плюс саму погрузку на борт. Покупатель оплачивает перевозку, страховку, расходы по разгрузке и транспортировку в точку назначения. Передача рисков происходит в момент, когда груз пересекает борт судна. Международный термин FOB может применяться только при перевозке товара морским или внутренним водным транспортом.

 

Группа терминов "С"

Группа терминов "С" (основная перевозка оплачена - расходы продавца продлеваются до места назначения, но риски передаются на промежуточном, внутреннем пункте отгрузки, как при базисных условиях группы "F") включает четыре условия поставки.

 

1) Условия поставок CFR (Costand Freight) – "Стоимость и фрахт". В ИНКОТЕРМС-2010 данный термин означает, что продавец выполнил поставку, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки и обязан оплатить расходы и фрахт, необходимые для доставки товара в названный порт назначения. Риск повреждения товара или его потери, а также любые дополнительные расходы, возникающие после отгрузки товара, переходят с продавца на покупателя.

2) Термин CIF (Cost Insurance Freight) – "Стоимость, страхование и фрахт" означает, что продавец выполнил поставку, когда товар перешел через поручни судна в порту отгрузки, а продажная цена включает в себя стоимость товара, фрахт или транспортные расходы, а также стоимость страховки для морских перевозок. Условия поставки CIF в значительной степени идентичны условиям CFR. Чаще всего данный термин используется для обычного морского транспорта.

3) Термин СРТ (Carriage Paid То...) (... named place of destination) – "Перевозка оплачена до ..." (... название места назначения) означает, что продавец доставит товар указанному в договоре перевозчику. Кроме этого, продавец обязан оплатить расходы, связанные с перевозкой товара до указанного пункта назначения. Эnо означает, что покупающая сторона берет на себя все риски повреждения или потери товара, как и другие расходы после передачи товара перевозчику. В случае осуществления перевозки в согласованный пункт назначения несколькими перевозчиками, переход риска произойдет в момент передачи товара в попечение первого из них.

4) Термин CIP – (Carriage and Insurance Paid To) (... named place of destination) – "Перевозка и страхование оплачены до... (... название места назначения) означает, что продавец доставит товар названному им перевозчику и оплатит расходы, связанные с перевозкой товара до указанного пункта назначения.

Следует уточнить, что при выборе базисов доставки из группы "С" на продавца возлагается возмещение расходов по страхованию и перевозке.

При использовании условий поставки группы "С" обязанность продавца по поставке товара считается выполненной даже в том случае, если после момента отгрузки товар был утерян или уничтожен, что нельзя сказать при использовании терминов группы "D", поскольку в случае утраты товара после отгрузки обязанности продавца не считаются исполненными.

 

Группа терминов "D"

При использовании группы "D" обязанности продавца становятся максимальными и включают в себя уже передачу товаров покупателю в точке назначения (населенном пункте или терминале). Данная группа включает три условия поставок.

1) Термин DAP – "Delivered At Piont" (... named point of destination) "Поставка в пункте" (... название пункта) означает, что продавец осуществляет поставку, когда товар предоставлен в распоряжение покупателя на прибывшем транспортном средстве, готовым к разгрузке, в согласованном месте назначения. Продавец несет все риски, связанные с доставкой товара в указанное в договоре место. Данные условия поставок могут быть использованы независимо от избранного вида транспорта, а также при использовании более чем одного вида транспорта.

2) Условие поставок DAT – "Delivered At Terminal" (... named terminal of destination) – "Поставка на терминал" (... название терминала). Этот термин означает, что продающая сторона выполнила свое обязательство по поставке и предоставила покупателю товар, разгруженный с транспортного средства в договоренном терминале указанного места назначения (терминал находится на границе, и в договоре нужно указать название терминала).

3) Термин DDP – "Delivered Duty Paid" (... named place of destination) – "Поставка с оплатой пошлины" (... название места назначения) употребляется с указанием места прибытия. Ответственность продавца заканчивается после того, как товар доставлен в согласованное место в стране покупателя. При этом все риски, расходы по доставке груза (налоги, пошлины и т.д.), ответственность за повреждение или потерю товара, включая пошлины и прочие выплаты, выплачиваемые при импорте, а также ответственность за таможенное оформление груза до этого момента несет продавец. Данные условия поставки могут применяться при перевозке груза любым видом транспорта.

 

Следует уточнить, что при использовании терминов группы "D" в случае утраты или повреждения товаров до их прибытия в пункт назначения считается, что продавец не исполнил свои обязанности и должен нести ответственность за нарушение условий исполнения контракта. Согласно общей деловой практике в таких случаях продавец обязан поставить покупателю новые товары взамен утраченных или поврежденных.

 

 

Вопрос 3

Билет 14

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 15

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 16

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 17

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 18

Вопрос 1

Порядок определения права, применимого к отношениям с иностранным элементом

Основополагающую роль в определении права, применимого к отношению сторон с иностранным элементом на сегодняшний день играют коллизионные привязки. Коллизионная привязка решает основную проблему МЧП: право какого государства должно разрешать данное правоотношение. Привязка прикрепляет общественное отношение к конкретному правопорядку. Указание на применимое право может быть выражено прямым (например, «подчиняется российскому праву») или абстрактным образом (например, «подчиняется закону места, где ценные бумаги подлежат оплате»).

Основополагающим подходом к определению применимого права к правам и обязанностям по договору в современном международном частном праве, как в национальном законодательстве, так и в международных конвенциях, является согласование применимого права сторонами, основанное на принципе автономии воли сторон (lex voluntatis). В случае применения автономии воли как коллизионной привязки суд при выборе права руководствуется намерением сторон, совершивших сделку. Автономия воли предопределяет диспозитивный характер коллизионной нормы, максимальную свободу частных лиц при выборе модели поведения (в том числе при выборе законодательства). Закон автономии воли – самая гибкая коллизионная норма. Право сторон самим избирать применимое право закреплено в судебной практике и законах практически всех государств.

Кроме lex voluntatis в современном МЧП для определения права применимого к отношениям с иностранным элементом также используется закон наиболее тесной связи (lex connectionis fermitatis). Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение связано наиболее тесно. Континентальная правовая доктрина исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, обеспечивающее исполнение договора, наиболее характерное для его сути. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Также следует добавить, что в качестве основного критерия для установления наиболее тесной связи большинством международных и национальных актов по МЧП восприняло концепцию «характерного исполнения» т.е. совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данная концепция основана на презумпции того, что договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства или нахождения органа управления либо основное место коммерческой деятельности.

 

Вопрос 2

Правовое регулирование

После определения коллизионных привязок, с помощью которых происходит выбор права, применимого к отношениям сторон с иностранным элементом рассмотрим их правовое регулирование. 

Lex voluntatis . Так, согласно ст. 1210 ГК РФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Данное положение закона имеет существенное сходство со ст. 3 Римской конвенции о праве применимом к контрактным обязательствам, воспринятой в Регламенте «Рим I» без каких-либо изменений, но с дополнением п. 4, предусмотренного для регулирования отношений в ЕС, и п. 5 об определении существования и действительности согласия сторон о выборе применимого права. Несмотря на то, что выбор права возможен как до заключения договора, так и после, необходимо учитывать, что выбор подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения договора, но без ущерба для прав третьих лиц и для действительности сделки с точки зрения формы (п. 3 ст. 1210 ГК РФ). Необходимость такого дополнения обусловлена кардинальным изменением ст. 1209 ГК РФ: форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Таким образом, изменение сторонами применимого права к самой сделке изменяет и право, применимое к ее форме. Это дополнение схоже с положением ст. 3 Римской конвенции и Регламента «Рим I» о том, что любое изменение в определении подлежащего применимого права после заключения договора не наносит ущерба формальной действительности и третьим лицам. Очевидно также сходство ст. 3 Конвенции и ст. 3 Регламента со ст. 1210 (п. 2) ГК РФ в отношении требований к форме соглашения о применимом праве, которая предусматривает, что такое соглашение должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора либо совокупности обстоятельств дела. Сторонам договора предоставляется возможность выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210). Этот прием, закрепленный в ГК РФ хорошо известный в доктрине как depecage – расщепление, нашел отражение и в международных конвенциях, и в ст. 3 Регламента «Рим I». Однако широкого применения он не получил.

Lex connectionis fermitatis . Стороны договора, несмотря на предоставленную им свободу выбора применимого права, не всегда включают в договор положение о применимом праве. Если не удается установить наличие согласованной воли сторон о применимом праве на основе анализа условий договора либо совокупности обстоятельств дела, то этот вопрос решается правоприменяющими органами на основе коллизионных норм. При этом если российские суды при выборе применимого права должны основываться только на коллизионных нормах национального права РФ, то в определении применимого права международным коммерческим арбитражем имеется ряд особенностей. В отличие от государственных судов международные коммерческие арбитражи при поиске применимого к договору права руководствуются теми коллизионными нормами, которые сочтут применимыми. В соответствии с Регламентом Арбитражного института Торговой пала ты Стокгольма 1999 года, Регламентом Арбитражного суда Международной торговой палаты 1998 года арбитраж применяет право, которое арбитры сочтут применимым. В подобном виде указанное положение закреплено в Европейской конвенции о внешне торговом арбитраже 1961 года, а также Типовом законе ЮНСИТРАЛ о международном коммерческом арбитра же 1985 года, который послужил основой для многих национальных правовых актов, в том числе для Закона РФ от 07.07.1993 № 5338"1 «О международном коммерческом арбитраже». Так, в соответствии с п. 2 ст. 28 Закона № 5338"1 международный коммерческий арбитраж определяет применимое право на основе коллизионных норм, которые сочтет применимыми, и соответственно применяет нормы коллизионного регулирования российского права, если сочтет их применимыми.

На данный момент коллизионные нормы в Российском гражданском праве можно найти в ст. 1211 ГК РФ. Но прежде чем обратиться к положениям данной статьи в двух словах следует отметить, что тому положению, которое закреплено на сегодняшний день предшествовали следующие коллизионные привязки:

- ОГЗ 1961 г. (ст. 129) и ГК РСФСР 1964 г. (ст. 565), согласно которым права и обязанности сторон по внешнеторговой сделке определялись законом места совершения сделки;

- позднее, в п. 1 ст. 166 ОГЗ 1991 г., предусматривалось, что при отсутствии соглашения сторон применению подлежит право страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, являющаяся продавцом – в договоре купли-продажи; наймодателем – в договоре имущественного найма;

- дальнейшее развитие определение права, применимого к договорам, получило с введением в действие с 1 марта 2002 г. части третьей ГК РФ, содержащей коллизионное регулирование третьего поколения норм. Определение применимого права к договорам было построено по схожей с Римской конвенцией схеме. В п. 1 ст. 1211 ГК РФ предусматривалось, как и в Римской конвенции (п. 1 ст. 4), что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Для определения тесной связи были предусмотрены общий (для большинства договоров) и специальные (для ряда договоров) подходы;

Если в прежней редакции ст. 1211 ГК РФ (п. 1) как исходный был предусмотрен принцип тесной связи и далее предлагались критерии для установления наличия такой связи на основе общей и специальной презумпций, то в новой редакции предусматривается в качестве исходного подхода право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора.

Особого внимания заслуживает п. 9 ст. 1211, предусматривающий, что если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной сраны, чем та, которая указана в п. 1-8 данной статьи, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Таким образом, в ГК РФ сохранено применение принципа тесной связи, однако изначально определение применимого права основано на применении права страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (или характерное исполнение), и коллизионных норм для конкретных договоров. И только если из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела явно вытекает, что договор более тесно связан с правом иной сраны, подлежит применению право страны, с которой договор наиболее тесно связан.

Следует отметить, что если схема прежней редакции ст. 1211 повторяла схему Римской конвенции, то новая схема также очевидно была разработана с учетом Регламента «Рим I».

 

Вопрос 3

Отказ в применении иностранного права

 

Национальное право, допуская применение права других государств на своей территории, устанавливает порядок и пределы его применения. В этих целях в международном частном праве выработан особый институт – оговорка о публичном порядке.

В настоящее время оговорка о публичном порядке содержится в нормах различных отраслей российского законодательства, в частности гражданского (ст. 1193 Гражданского кодекса РФ), семейного (ст. 167 Семейного кодекса РФ), арбитражного (ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса, ст. 34, 36 Закона Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже»); в нормах международных договоров (ст. 5 Нью-Йоркской конвенции ООН «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» 1958 г., ст. 6 Конвенции по охране промышленной собственности 1883 г.) и других.

Отказ в исполнении поручения по мотивам противоречия исполнения суверенитету России или угрозы ее безопасности (как это указано в ст. 407, 412 Гражданского процессуального кодекса РФ), по существу, являются одним из проявлений оговорки о публичном порядке, действующей обычно в сфере гражданского процесса в суженном виде. Законодательство всех государств основано на единой точке зрения – в применении иностранной правовой нормы может быть отказано, если последствия ее применения несовместимы с публичным порядком данного государства (например, в Российской Федерации – заключение полигамного брака. Недопустимо утверждение о том, что право одного государства противоречит праву другого государства (подобное утверждение представляет собой нарушение принципов невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств). Национальному публичному порядку могут противоречить не само иностранное право в целом (как целостная правовая система), а только последствия применения его норм.

Рассуждая на тему отказа в применении норм иностранного права следует прийти к выводу о том что, во-первых, не какая-то норма иностранного закона должна противоречить основам нашего правопорядка, а возможный результат или последствия ее применения, а во-вторых, что ссылки на публичный порядок должны применяться крайне взвешенно и только в том случае, когда такие последствия признания и исполнения иностранного арбитражного или судебного решения затронут принципы нашего правопорядка. В современном праве считается также неправомерным отказ в применении иностранного права только на том основании, что в соответствующем государстве принципиально иной политический, экономический или правовой строй (ч. 2 ст. 1193 ГК РФ). Это положение связано с признанием плюрализма в международных отношениях и предписаниями принципов международного публичного права – невмешательства во внутренние дела другого государства и суверенного равенства государств.

Если суд отказывает в применении какой-либо нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, то в правовом регулировании возникает пробел. Здесь возникает так называемая проблема замещения – какая норма должна применяться вместо отвергнутой? В доктрине господствует точка зрения, что возникающий в данном случае пробел должен быть восполнен в первую очередь за счет обращения к другой норме того же иностранного права. Российское законодательство решает вопрос замещения иначе: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «при необходимости применяется соответствующая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ).

 

Билет 19

Вопрос 1

Понятие автономии воли

Во внутригосударственном частном праве принцип автономии воли в первую очередь подразумевает постулат свободы договора или, - шире, - свободы усмотрения субъектов гражданского права в совершении разного рода юридических действий. Таким образом, данный принцип преимущественно распространяется на возможность субъектов гражданского права как совершать, так и не совершать определённые действия, которые приводят к возникновению определённых юридических последствий.

Однако в МЧП принцип автономии воли (lex voluntatis) понимается намного шире.

 

1) Во-первых, он распространяется не только на сделки, но и на иные действия, которые сделками в классическом понимании этого слова не являются (например, заключение брака или брачного договора). Принцип автономии воли в настоящем случае действует так же, как и принцип свободы договора в национальном праве – субъекты международного частного права свободно осуществляют подобные действия, и совершение их в отсутствие свободного волеизъявления не признаются имеющими юридического значения. Например, применительно к заключению брака это означает, что лица, вступающие в брак, должны выразить свою на то волю, а потому насильная выдача замуж (пусть и со стороны родственников невесты или жениха) не допускается.

 

2) Во-вторых, автономия воли в международном частном праве означает возможность свободного выбора контрагента в любой из существующих юрисдикций, с учётом действующих санкционных ограничений, наложенных резолюциями Совета Безопасности ООН или внутренним правом государства (см. ниже). В выбор контрагента никто вмешиваться не вправе, даже с учётом, например, существующей напряжённости во внешнеполитических сношениях США и РФ, российские власти в отсутствие официального запрета не имеют права запретить, допустим, российской компании заключить контракт поставки с американским концерном.

 

3) В-третьих, наиболее важным элементом автономии воли в МЧП, который полностью отсутствует в национальном праве, является возможность выбора применимого к обязательственным правоотношениям права.

 

Понятие «автономия воли» в науке МЧП понимается в широком и узком смысле. В широком смысле под автономией воли следует понимать способность субъектов вступать не только в договорные отношения, но и вообще вступать в международные отношения и действовать в этих отношениях по своему усмотрению (в частности, определять условия сделки), но в рамках, установленных правом (см. выше первые два пункта). Автономия воли в узком смысле – это возможность сторон выбирать правовую систему, нормы которой будут регулировать данные отношения (см. третий пункт выше).

Далее в этом вопросе автономия воли рассматривается в узком смысле, что кажется вполне логичным, поскольку речь все же, как я полагаю, в данном вопосе должна идти об автономии воли по смыслу МЧП, а не внутреннего права.

 

Впервые на подобную проблему обратил внимание французский учёный Шарль Дюмулен, живший в XVI вв.

Пример Шарля Дюмулена: Супруги заключили договор, который установил режим общности их имущества. Однако уже после заключения такого договора супруги приобрели недвижимое имущество в иной области, которой институт общности супружеского имущества был неизвестен. После смерти мужа возник вопрос – кому должны перейти права на соответствующее недвижимое имущество? Вдова полагала, что имущество должно в силу договора остаться в её собственности, а иные наследники утверждали, что, раз в данной области режим общности имущества неизвестен, данное имущество должно попасть в наследственную массу. Дюмулен пришёл к выводу, что сам по себе факт приобретения супругами имущества после заключения брачного договора должен рассматриваться как согласованное их желание подчинить приобретённое имущество режиму общности. Таким образом, в данном примере было установлено, что местные законы, которые могут устанавливать специфическое регулирование, не должны распространяться на правоотношения, осложнённые иностранным элементом, если только стороны такого правоотношения не дали на то своего согласия. Таким образом, впервые была выражена позиция, что воля сторон определяет применимое к их правоотношениям право.

В дальнейшем теория Дюмулена была дополнена Ф.К. фон Савиньи. Разрабатывая свою теорию «оседлости правоотношений», учёный пришёл к выводу, что договорные отношения, в силу их «бестелесной природы» очень сложно локализовать, подчинив какому-либо правопорядку. Следовательно, на регулирование такого правоотношения всегда будут претендовать сразу несколько правопорядков, а потому ни один правопорядок не может рассматриваться в качестве базового; единственный выход – признать за индивидуальной волей право без всякого основания выбирать правопорядок, который к соответствующим правоотношениям и будет применяться.

Постепенно данная идея начала проникать в коллизионные нормы всё большего числа государств. Законодатели разных стран начали понимать, что если отношение касается реального объекта (например, речь идёт о правах на недвижимость), то право, которое будет регулировать соответствующие правоотношения, выбрать просто: должны применяться нормы той юрисдикции, на которой соответствующий объект находится. Однако если речь идёт об обязательственном отношении, то как определить тот правопорядок, с которым у такого отношения есть наиболее тесная связь? Разумеется, и в отношении подобных норм можно установить объективную коллизионную привязку. Однако в силу бестелесности обязательственного правоотношения другой правопорядок может установить иные правила определения применимого права. Например, по ст. 3114 ГК Квебека в договоре купли-продажи выбор применимого права по общему правилу определяется по месту основного места деятельности продавца, но в некоторых случаях применяется право правопорядка покупателя.

Очевидно, что если договор купли-продажи будет заключён между российским и канадским контрагентами, то коллизионные нормы РФ и Квебека могут друг другу противоречить. Если такие противоречия будут серьёзными, то отношение может подвергнуться дроблению: на территории РФ к контракту будет применяться право РФ, на территории Канады – канадское гражданское законодательство, а на территории третьих стран – право той страны, с которой более дружественные отношения J

В начале XX в. представители школы «интегрированного правоотношения» (А. Пилле, Ж.-П. Нибуаэ) пытались разрешить данную проблему, разработав систему объективных коллизионных привязок, которые были бы включены в законодательство всех государств и не противоречили бы друг другу. Затея эта, однако, в силу большой разницы в законодательстве различных государств изначально была обречена на провал. В результате законодатели разных стран пришли к необходимости закрепления в национальном законодательстве коллизионной нормы, которая позволяет сторонам относительного правоотношения выбрать применительное право самостоятельно. В РФ данное правило закреплено в ст. 1210 ГК РФ:

 

Статья 1210 ГК РФ.

1. Стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору.

 

При этом постепенно идея распространения идеи автономии воли начала распространяться не только на договорные, но и на иные, например, деликтные правоотношения. Более того, стороны иного обязательственного правоотношения могут выбрать применимое к такому правоотношению право.

 

Статья 1221 ГК РФ:

1. К требованию о возмещении вреда, причиненного вследствие недостатков товара, работы или услуги, по выбору потерпевшего применяется:

1) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности продавец или изготовитель товара либо иной причинитель вреда;

2) право страны, где имеет место жительства или основное место деятельности потерпевший;

3) право страны, где была выполнена работа, оказана услуга, или право страны, где был приобретен товар.

Выбор потерпевшим права, предусмотренного подпунктом 2 или 3 настоящего пункта, не допускается, если причинитель вреда докажет, что он не предвидел и не должен был предвидеть распространение товара в соответствующей стране.

 

Статья 1210 ГК РФ:

Если иное не вытекает из закона или существа отношений, положения пунктов 1 - 3 и 5 настоящей статьи соответственно применяются к выбору по соглашению сторон права, подлежащего применению к отношениям, не основанным на договоре, когда такой выбор допускается законом.

 

           И Семейный кодекс в некоторых случаях (заключение брачного договора и соглашение об уплате алиментов – см. ст.161 СК РФ) также позволяет выбрать применимое право, хотя следует отметить, что норма является «мёртвой» - нет ни одного судебного дела по её применению.

 

В настоящий момент подобные коллизионные привязки, позволяющие сторонам выбрать применимое к их отношениям право, закреплены в праве практически всех признанных государств (я искал пример юрисдикции, где принцип автономии воли отвергается, но такового не нашёл). При этом, при черезвычайной важности и распространённости данного института, природа автономии воли в научной среде вызывает дискуссии. Так, Д.Ф. Рамазайцев считает, что институт автономии воли закреплен в международном обычае, А.Батифолль полагает, что автономия воли – это вынужденный шаг со стороны правопорядков с целью исправить очевидные недостатки коллизионных норм. Некоторые учёные вообще приходят к мнению, что автономия воли является лишь проявлением принципа свободы договора в частноправовых отношениях с иностранным элементом (М.М. Богуславский), что, как было отмечено ранее, неверно, поскольку свобода договора намного уже, чем автономия воли. Часть учёных, - например, ранее упоминавшиеся Пилле и Нибуаэ, а также американский учёный Дж. Билл, - вообще отрицают возможность существования данного института, отмечая, что автономия воли является недопустимым посягательством частных лиц на прерогативы законодателя.

Наконец, часть учёных отмечает, что, поскольку автономия воли является чрезвычайно важным институтом МЧП, который распространён достаточно широко, автономия воли является принципом транснационального частного права, точно так же, как автономия воли является принципом транснационального публичного права. Так или иначе, правовая природа данного института является дискуссионной, поэтому пишите, что хотите, лишь бы это было убедительно и понравилось нашей любимой кафедре.

Также необходимо отметить проблему в ситуации, когда стороны выбирают право непризнанного государства. При решении этой проблемы следует помнить, что в МЧП действует принцип запрета дискриминации, и нарушать права лица в связи с тем, что какое-либо государство не является признанным в международных публичных отношениях, недопустимо (Л.Н. Галенская говорила об этом на лекции, будет красиво, если воспроизвести ей ее глубокуя мысль на экзамене).

Помимо национального законодательства различных стран, в современных условиях автономия воли получает все большее закрепление и в международных договорах как двустороннего, так и многостороннего характера. Среди последних следует назвать:

1. Венскую конвенцию о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г.,

2. Гаагскую конвенцию о праве, применимом к международной купле-продаже материальных движимых вещей; от 15 июня 1955 г. (ст. 2),

3. Гаагскую конвенцию о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, от 22 декабря 1986 г. (ст. 7),

4. Римскую конвенцию о праве, применимом к договорным обязательствам, от 19 июня 1980 г. (ч. 1 ст. 3), заключенную странами—членами Европейских сообществ, и др.

5. Гаагская конвенция о праве, применимом к агентским соглашениям 1978 г.,

6. Межамериканская конвенция о праве, применимом к международным контрактам 1994 г.,

7. Кишиневская конвенция 2002 г. (ст. 44) и т.д.

 

 

Вопрос 2

Пределы автономии воли

Вопрос 3

Билет 20

Вопрос 1

Понятие «публичный порядок»

 

Коллизионные нормы закреплены во внутреннем законодательстве или в международном договоре, что означает их обязательное применение в определенных ситуациях, и, как результат - обязательное применение иностранного права. Оговорка о публичном порядке относится к числу таких общих понятий МЧП, при помощи которых может быть ограничено применение норм иностранного права, к которым отсылает коллизионная норма. Тем самым путем применения этой оговорки ограничивается действие отечественной коллизионной нормы. Следует подчеркнуть, что целью оговорки о публичном порядке является ограничение действия определенных норм иностранного права, но не иностранного права в целом.

Включение оговорки о публичном порядке в законодательство большинства стран продиктовано необходимостью защиты основ правовой системы, фундаментальных принципов справедливости, гражданского правосознания, интересов общества и государства.

Понятие публичного порядка, характеризующееся крайней неопределенностью, сильно отличается в судебной практике и доктрине многих государств. С момента появления термина «публичный порядок» в ГК Франции в 1804 г. и вплоть до настоящего времени неоднократно предпринимались попытки дать ему четкое определение. Однако общепризнанного определения настолько полного и ясного, что его практическое применение не вызывало бы трудностей, до сих пор не существует. Отечественная доктрина традиционно дает общее определение публичного порядка как неких принципов (основ) правосознания. В постановлениях ВС повторяется общий вывод доктрины о том, что публичный порядок представляет собой общие начала правосознания.

В Информационном письме № 156 ВАС РФ от 26 фераля 2013 г. указано, что: «под публичным порядком в целях применения названных норм понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства» (ссылка - http://www.arbitr.ru/as/pract/vas_info_letter/82122.html).

 

Оговорка о публичном порядке закреплена в ст.1193 ГК: норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ). Оговорка носит исключительный характер. Она сформулирована так, что рассчитана на достаточно редкое применение. Не принимается во внимание качество иностранного закона.

Помимо Гражданского кодекса РФ, термин «публичный порядок» присутствует:

- в ст. 417 Гражданского процессуального кодекса РФ,

- в ст. 167 Семейного кодекса РФ,

- в ст. 244 Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г.,

- в ст. 34 и 36 закона РФ № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г.

 

Вопрос 2

Вопрос 3

Правовое регулирование

 

Ст.1193 ГК указывает на то, что норма иностранного права в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку РФ).

Процессуальные оговорки закреплены в п.7 ст.244 (Основания отказа в признании и приведении в исполнение решения иностранного суда и иностранного арбитражного решения), пп.1 п.2 ст.256 (Поручения о выполнении отдельных процессуальных действий) АПК РФ и пп.5 п.1 ст.412 (Отказ в принудительном исполнении решения иностранного суда) ГПК РФ.

Процессуальная оговорка фиксируется в ряде международных договоров: согласно Гаагской конвенции по вопросам гражданского процесса 1954 года (РФ является участником Конвенции), судебное поручение не подлежит исполнению, если государство, на территории которого поручение должно быть исполнено, сочтет, что исполнение нарушит его суверенитет и безопасность. Такое же положение содержится в Гаагской конвенции о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ является участником) И такое же положение в отношении вручения документов содержится в Гаагской конвенции о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским и торговым делам 1965 г. (РФ является участником) Наконец, Нью-Йоркская конвенция 1957 г. говорит о том, что решения коммерческого арбитража не исполнятся, если исполнение противоречит публичному порядку. Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 г. содержит следующую оговорку о публичном порядке: «В применении нормы права любой страны, определяемой настоящей Конвенцией, может быть отказано только в том случае, если такое применение явно не соответствует публичному порядку (ordre public) суда» (ст. 16). В отношениях между странами СНГ Кишиневская конвенция 2002 г. предусматривает возможность отказа в признании и исполнении решения по гражданским и семейным делам, вынесенного в другой стране в случае, если «признание и исполнение решения противоречит публичному порядку запрашиваемой Договаривающейся Стороны» (ст. 59).

Что касается права зарубежных стран, то ст. 17 Закона о международном частном праве Швейцарии 1981 г гласит: «Иностранное право не применяется, если последствия его применения несовместимы со швейцарским публичным порядком». Иначе аналогичное правило было сформулировано в действующем Вводном законе к Германскому гражданскому уложению: «Какая-либо правовая норма другого государства не применяется, если ее применение ведет к результату, который явно несовместим с существенными принципами германского права. Она в особенности не применяется, если это применение несовместимо с основными правами».

Пример: применение религиозных норм семейного права (нормы Корана, Тары). Российская Федерация - светское государство. Существует принцип равенства правовых систем. Суды должны исходить из общих понятий и применить нормы Корана, если последствия применения нормы не противоречат российскому правопорядку.

Пример: Третья жена араба прибывает с ребенком в РФ, где подает иск о расторжении брака, требует взыскать алименты на содержание ребенка. В РФ признается моногами,я и все, кроме первой жены, во внимание не принимаются, так такой брак не считается действительным. В таком случае явно законодательство арабского государства противоречит российскому праву. Однако если мы не взыскать алименты на содержание ребенка, то это будет являться нарушением российского семейного законодательств, конвенций о правах ребенка. В РФ совершенно не имеет значения, в законном ли браке ребенок родился, дети равны. Необходимо посмотреть на последствия. Последствия неприменения арабского закона приведет к нарушению прав человека. Потому необходимо понимать, что речь только о последствиях применения. В данном применяется норма росийского права.

 

 

Билет 21

Вопрос 1

Понятие взаимности

Термин «взаимность» часто используется в международно-правовых актах, во внутреннем законодательстве и в правовой литературе. При этом нормативного определения взаимности не имеется, а в правовой литературе очень редко можно встретить определение понятия взаимности. В международных договорах термин «взаимность» используется для обозначения: 1) условия, на основании которого предоставляются какие-то права; 2) иногда его называют принципом; 3) наконец, его применение вообще не несет смысловой нагрузки (например, взаимное сотрудничество, взаимное оказание услуг, взаимный обмен информацией и пр.).

Во внутреннем законодательстве рассматриваемый термин применяется в различных областях правового регулирования (уголовное право, таможенное право, гражданское право, гражданский процесс, семейное право). Взаимность при этом называется или условием, или принципом, но во всех случаях положения о взаимности рассчитаны на использование в международных отношениях:

1. Таможенный кодекс Республики Казахстан от 5.04.2003 г. В ст.282 установлено: «…льготы по таможенным платежам, предоставляемые членам дипломатического персонала представительства иностранного государства, могут быть распространены на сотрудников обслуживающего персонала этого дипломатического представительства, а также членов их семей…, исходя из принципа взаимности в отношении каждого отдельного иностранного государства».

2. Кодекс МЧП Туниса 1998 г. В ст.11 установлено: «Экзекватура на иностранные судебные постановления не выдается, если… государство, где решение или постановление было вынесено, не соблюдает правило о взаимности».

3. Конституция Республики Молдова в ред.2002 г. В ст.19 установлено: «Иностранные граждане или лица без гражданства могут быть выданы другому государству только на основании международного соглашения, на условиях взаимности или по решению судебной инстанции». 

 

В российском законодательстве положения о взаимности содержатся в ряде нормативных актов.

 

1. ГК РФ, ст.1189:

Иностранное право подлежит применению в Российской Федерации независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом.

В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

2. СК РФ, ст.157:

Браки между иностранными гражданами, заключенные на территории Российской Федерации в дипломатических представительствах и консульских учреждениях иностранных государств, признаются на условиях взаимности действительными в Российской Федерации, если эти лица в момент заключения брака являлись гражданами иностранного государства, назначившего посла или консула в Российской Федерации.

3. Ст.47 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»

 

Что касается доктринальных воззрений, то мнения специалистов расходятся по вопросу понимания взаимности: одни считают ее оговоркой, другие – принципом, третьи – действием. В связи с этим представляется необходимым указать определенные черты взаимности:

1) Взаимность употребляется только в бездоговорных отношениях;

2) Взаимность используется в области публичного и частного права;

3) Понятие взаимности используется в областях как материального, так и процессуального внутреннего права;

4) Взаимность широко применяется в области международного гражданского процесса при решении вопросов о признании и исполнении иностранных судебных и арбитражных решений, исполнения иностранных судебных поручений;

5) В правовой литературе достаточно широко распространено мнение, что взаимность является общим принципом международного права и в силу ч.4 ст.15 КРФ входит в правовую систему России, вследствие чего обладает большей юридической силой, чем положения кодексов (Но Л.Н. Галенская данную позицию не поддерживает);

6) По своей правовой природе нормы внутреннего права о взаимности представляют заявления государств о предоставлении определенных прав или льгот иностранным лицам, а также о своих действиях по оказанию правовой помощи другим государствам. Они ставят свое поведение (действия) в зависимость от аналогичного поведения другого государства. Это означает, что данные нормы внутреннего права имеют внутреннюю направленность, то есть по своей правовой природе они представляют собой односторонние акты государства.

 

Вопрос 2

Виды взаимности

Различают взаимность положительную и отрицательную (позитивную и негативную):

1) Положительная взаимность – когда предоставляются какие-то права, льготы, привилегии.

2) Отрицательная взаимность: определенные права лицам не предоставляются. Отрицательная взаимность называется реторсией. Она отражена в ст.1194 ГК РФ. Под реторсией в МЧП понимаются правомерные принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминационные условия ФЛ и ЮЛ другого государства. 

 

Кроме того, взаимность разделяют на формальную и материальную в зависимости от объема (такое деление возможно не во всех областях применения взаимности, а только по вопросам применения материального права; используется только по вопросам предоставления определенных прав иностранцам):

1) Материальная взаимность: два государства взаимно предоставляют гражданам этих государств одни и те же конкретные права;

2) Формальная взаимность: взаимное предоставление национального режима.

 

 

Вопрос 3

Билет 22

Вопрос 1

Понятие и виды квалификации

 

Квалификация в МЧП — это установление содержания правовых понятий, образующих коллизионную норму и толкование юридических категорий применимой правовой системы. В МЧП возникает проблема толкования и применения коллизионных норм как норм особого рода. И поскольку коллизионная норма может указывать на иностранное право, возникает проблема его толкования.

Проблема квалификации возникла в XIX веке, ее поставили Ф. Кант и Э. Бартен. Изначально господствовала теория lex fori – квалификация по закону суда: применение и толкование юридических терминов по праву того государства, где рассматривается спор. Но подобное применение иностранного права искажает его. В 1931 году немецкий ученый Э. Рабель выдвигает метод автономной квалификации: квалификация, осуществляемая путем обобщения одинаковых понятий различных правовых систем (т.е. наделение одноименных юридических понятий общим смыслом). Следующий появившийся метод – legis causa: иностранное право понимается в том значении, в котором оно понимается в соответствующей иностранной правовой системе. Этот метод является господствующим на сегодняшний день.

Следует различать первичную и вторичную квалификацию.

Первичная квалификация: толкование и применении коллизионных норм. Цель первичной квалификации – найти материальное право, т.е. ту правовую систему, которая применима к конкретному правоотношению.

Вторичная квалификация: толкование и применение норм иностранного права.

 

 

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 23

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

«Хромающие» отношения в МЧП

Под "хромающими" отношениями в МЧП понимается противоречие между коллизионными нормами различных государств. «Хромающие» отношения – сложнейшая проблема современного МЧП, самая опасная с практической точки зрения коллизия – «коллизия коллизионных норм». По праву одной страны определенные отношения являются юридически действительными (порождают юридические связи), а по праву другой страны эти же самые отношения не имеют правовых последствий (являются юридически ничтожными). Главная причина «хромающих» отношений – одинаково сформулированные объем или привязка коллизионной нормы в разных государствах понимаются по-разному (Ф. Кан). Основная область возникновения «хромающих» отношений – сферы брачно-семейного и наследственного права.

«Хромающие» отношения достаточно часто имеют место в сфере внешней торговли, порождая проблемы «двойной» национальности (отсутствия национальности) юридических лиц, признания действительности сделок с точки зрения формы. Так, например, сделка с участием российского лица, совершенная в Великобритании в устной форме и соответствующая английскому праву, в России с точки зрения формы будет признана недействительной.

«Хромающие» отношения представляют собой серьезный фактор дестабилизации международной жизни и создают чрезвычайно негативные последствия для внешнеторговых связей.

Билет 24

Вопрос 1

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 25

Вопрос 1

Понятие императивной нормы

Императивные нормы – это нормы права, выражение которых сделано в определённой, категоричной форме и не подлежит изменению по инициативе её адресатов, в отличие от диспозитивной нормы. Стороны не могут выбрать, применимо ли данное правило поведения к их отношениям или нет.

Такие нормы могут определяться:

1) Указанием на императивность в самой норме. Например, путем явно выраженного запрета или отсутствия дозволения предусмотреть иное соглашением сторон.

2) Особой значимостью нормы для обеспечения прав и законных интересов участников оборота.

 

Императивные нормы национального законодательства могут не применяться, если коллизионное регулирование позволяет применить иностранный закон. Однако среди императивных норм выделяются такие, которые должны применяться независимо от подлежащего применению права – нормы непосредственного применения.

 

Вопрос 2

Вопрос 3

Билет 26

Вопрос 1

Понятие унификации

Объективно существующие различия в правовом регулировании гражданско-правовых отношений в каждом государстве могут быть устранены с помощью межгосударственной унификации. Унификация (unie facere - делать единым) права – это целенаправленная деятельность государств по созданию единообразного регулирования в сфере МЧП, или, иными словами, разработка норм частного права, которые действовали бы одинаковым образом в разных национальных правопорядках. Как правило, унификация права осуществляется путём принятия международных договоров.

Степень сближения права различных правопорядков в разных сферах неодинакова. Есть отрасли, предполагающие значительный иностранный элемент (торговые, экологические, трудовые правоотношения), где степень унификации довольно значительна. В то же время есть области, в которых для различных государств важно сохранение своей национальной идентичности - в таком случае степень унификации будет довольно незначительной (семейное, наследственное право). Так, например, Гаагская конференция, созданная в 1883 г. для унификации частно-правовых норм, начала с семейного и наследственного права, однако значительного результата её деятельность в этой области не принесла.

 

Способы унификации

 

Унификация может осуществляться разными способами:

 

1. Принятие государствами международного договора, который требует от государств инкорпорировать нормы договора в национальное законодательство (например, когда международный договор содержит приложение («единообразный закон»), который государства должны включить в своё внутренне законодательство). Так, в 1930 г. была принята Женевская конвенция о Единообразном законе о простом и переводном векселе, в качестве приложения содержащая соответствующий Единообразный закон, который государства должны были имплементировать в своё внутреннее законодательство. СССР ратифицировал Конвенцию в 1937 г., а в 1939 г. во исполнение взятого на себя международного обязательства принял Постановление ЦИК и СНК «О введении в действие Положения о простом и переводном векселе», которое дублировало содержание Единообразного закона. Иным примером успешной унификации при помощи этого способа является разработка Нью-Йоркской конвенции «О международном коммерческом арбитраже» 1985 г., которую подписало более 130 государств.

 

Такой способ унификации появился первым, однако практически сразу обнаружились его недостатки:

- в случае принятия международного договора, тот обладает силой выше национальных законов, однако акт, вводящий в действие положения международного договора на национальном уровне, может иметь уровень подзаконного акта (например, Указа Президента или Постановления Правительства). В таком случае государство, которое по каким-то причинам больше не желает соблюдать принятый международный договор, может просто принять на национальном уровне нормативный акт большей юридической силы – т.е. если положения международного договора были инкорпорированы в отечественное законодательство Указом Президента, для того, чтобы изменить регулирование, достаточно просто принять иной федеральный закон, в то время как для прекращения действия международного договора нужно расторгнуть договор, согласно правилам Венской конвенции о праве международных договоров 1969 г.

- акт внутреннего права должен толковаться в системном значении с иными нормами внутреннего права. Именно последний недостаток является самым существенным и практически неустранимым. Дело в том, что развитие разных национальных систем, правовприменительная практика и подходы к толкованию правовых норм в разных государствах различны, а потому даже если во внутренне законодательство разных государств включить НПА с одинаковым текстуальным содержанием, идентичного значения они не приобретут. Так, иногда в международной практике происходили случаи, когда одно государство заимствовало у другого государства текст какого-либо НПА без внесения в него каких бы то ни было изменений – например, Бельгия приняла свой Гражданский кодекс, полностью скопированный с Кодекса Наполеона. Позднее Монголия скопировала Гражданский кодекс РСФСР, а Япония – Германское гражданское уложение. Однако последнее не значило, что, например, в Бельгии и Франции появилось единое гражданское право, поскольку практика судов была разной, на содержание норм Закона большое влияние имели акты из смежных областей права и т.д. А потому даже если мы принимаем нормы внутреннего закона после принятия международного договора, добиться единого применения и толкования таких норм мы не сможем. Всё это вызвало необходимость разработки иного способа унификации права.

 

2. Принятие интегрального международного договора. Такой договор в самом своём тексте содержит нормы частного права, непосредственно применяющиеся в регулировании соответствующих отношений. При этом толкование таких норм должно происходить не на основе норм национального права, а на основании текста такого международного договора. Наиболее ярким примером является Международная конвенция о международных договорах купли-продажи 1980 г. В статье 7 Конвенции указывается, что она должна толковаться в соответствии с принципами, на которых она основана, а в случае их отсутствия – в соответствии с правом, применяемым в силу норм МЧП. Такой подход к унификации права обеспечивает максимальное единообразие норм частного права, применяющихся к регулированию соответствующих правоотношений. Именно такой вид унификации обеспечивает максимальное сближение норм права разных юрисдикций. Иногда полагают целесообразным разрабатывать комбинированные договоры, сочетающие инструменты унификации и гармонизации – так, например, Парижская конвенция об охране промышленной собственности 1883 г. устанавливает, что регистрация товарных знаков осуществляется на основе национального права государств с установлением рекомендательных особенностей для такой регистрации (гармонизация права), но при этом установлено правило, применяющееся непосредственно – о том, что не допускаются до регистрации флаги, гербы и эмблемы государств (унификация права).

 

3. Косвенная унификация была выделена Л.П. Ануфриевой. В случае косвенной унификации государство не присоединяется к международному договору, однако воспроизводит его положения в своём внутреннем праве. Примером может служить СССР, который в 1968 г. ещё не подписал Брюссельскую конвенцию об унификации правил о коносаменте, однако принятый им КТМ в части правил о коносаменте полностью воспроизводил положения Конвенции. Лично я полагаю, что это не способ унификации, поскольку в таком случае любые заимствования из иностранного права следует считать унификацией, это стихийное упорядочение (по терминологии Бахина) различных национальных правовых систем или, в лучшем случае, гармонизация правовых норм.

 

4. Некоторые относят к формам унификации принятие рекомендательных международных актов, которые не приобретают статуса международного договора, поскольку не подписываются государствами, но которые могут избрать в качестве применимого права стороны контракта. Наиболее яркий пример – Принципы УНИДРУА 1994 г., разработанные Международным институтом унификации частного права, которые в Преамбуле предусматривают 6 способов применения Принципов, где говорится о том, что они могут применяться к заключённому контракту если стороны избрали эти Принципы в качестве применимого права или если стороны контракта установили, что контрактные отношения регулируются общими принципами МЧП или lex mercatoria. Вопрос о том, является ли такой способ унификацией, спорный.

 

В настоящее время создан ряд международных организаций, которые поставили перед собой задачу сближения (унификации) МЧП. В 1893 г. создана Гаагская конференция по МЧП, основной целью которой является содействие постепенной унификации норм МЧП (Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 ноября 2001 года № 784 было осуществлено принятие от имени Российской Федерации Устава Гаагской конференции по международному частному праву от 15 июля 1955 года. Тем самым Российская Федерация стала полноправным членом этой международной организации). Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. К ним относятся:

1. Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г.;

2. Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.;

3. Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г.

 

К области семейного права относятся более трети Гаагских конвенций:

1. Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.;

2. Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.;

3. Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.

 

Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей унификацию норм МЧП, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм МЧП. УНИДРУА был разработан ряд конвенций:

1. Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов;

2. Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа;

3. Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям;

4. Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров;

5. Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге;

6. Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге;

7. Конвенция о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 г.

8. В 1994 г. Институтом были одобрены Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные и на русском языке. В 2004 г. было издано второе переработанное и расширенное издание Принципов УНИДРУА, подготовленное группой экспертов.

 

В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать «прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли». На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.Унификацией занимаются также Всемирная организация интеллектуальной собственности, Международная организация труда, Содружество Независимых Государств, Европейский Союз.

Вопрос 2

Понятие гармонизации

Гармонизация права — это процесс сближения права различных юрисдикций, при котором в каждом государстве сохраняются собственные правовые нормы, но между ними происходит сглаживание наиболее острых противоречий, тексты норм приводятся к единому знаменателю и могут даже стать тождественными с текстуальной точки зрения. Гармонизация позволяет странам, не лишая их системности внутреннего права и суверенной возможности изменения НПА, осуществлять целенаправленным образом сближение различных национальных правовых систем. В настоящий момент гармонизация распространена гораздо шире, нежели унификация, поскольку она позволяет в большей степени учесть интересы разных государств, стремящихся к гармонизации своего права.

Главное отличие гармонизации права от унификации — отсутствие в этом процессе международно-правовых обязательств государств, закрепленных международным договором. Отсутствие договорной формы не является только формальным моментом, а определяет специфику всего процесса гармонизации: порядок создания и применения норм права, его конечный результат.

 

Можно сделать несколько выводов относительно различий между унификацией и гармонизацией права.

1. Унификация представляет собой установление единообразных норм в юридически обязательной для государств форме, т. е. в форме договора. Гармонизация — более простой и более «мягкий» процесс, он не опосредуется твердыми международно-правовыми обязательствами. Чаще всего это односторонний процесс.

2. Только унификация ведет к созданию одинаковых норм во внутреннем праве разных государств, а гармонизация — лишь к сближению права, к устранению противоречий: нормы разных государств могут быть похожими, даже словесно совпадающими, но разными.

3. Природа и место норм в национальной системе, созданных в процессе унификации и гармонизации, также отличны. Унифицированные нормы в национальном праве имеют особый порядок их применения, поскольку они непосредственно связаны с международными договорами государств. В процессе же гармонизации в национальное право включаются нормы (либо заимствованные у других государств, либо предусмотренные типовыми законами или другими международными актами), адаптированные к национальной правовой системе, принимаемые в форме национальных законодательных актов. Унифицированные материальные нормы снимают коллизионный вопрос и применяются непосредственно. Гармонизированные нормы не снимают коллизионную проблему.

4. Иногда международный договор становится основой гармонизации. Речь идет о государствах, не участвующих в договорах. Нет никаких препятствий для не участвующих государств включить нормы договора в свое национальное право. Но в этом случае договор действует в качестве не юридически обязательного акта, а типовой модели.

5. С одной стороны, казалось бы, что унификация наиболее способствует сближению права, так как только она создает одинаковые нормы в праве разных государств. Но практика свидетельствует, что государства неохотно связывают себя жесткими юридическими обязательствами. Многие принятые конвенции десятилетиями не вступают в силу или действуют в незначительном круге государств. Напротив, гармонизация как более простой процесс, не связывающий государства жесткими юридическими обязательствами, оказывается более предпочтительной и реально способствует сближению права.

 

Способы осуществления гармонизации

 

Гармонизация обычно осуществляется при посредничестве международных правительственных и неправительственных организаций. Так, например, большое значение имеет деятельность Генеральной ассамблеи ООН, которая принимает модельные рекомендательные акты, которые не являются международными договорами. Так, Комиссия ООН по правам международной торговли разработала Модельный закон «Об электронной коммерции», принятый резолюцией ГА ООН. Однако, как международный договор этот модельный закон не набрал нужного числа подписаний и ратификаций, а потому он является актом рекомендательной силы, который государства могут использовать при изменении своего внутреннего права. В некоторых случаях такие международные организации предлагают инструкции по применению национальных законов (legislative guides) – см., например, Руководство ЮНСИТРАЛ по применению законодательства с целью обеспечения сделок 2010 г.

Более эффективна, впрочем, гармонизационная деятельность на уровне региональных международных организаций. Так, например, Межпарламентская ассамблея СНГ в 1996 г. приняла Модельный гражданский кодекс (который называется «Рекомендательный законодательный акт»), на основе которого государства-участники Конвенции могут принимать свои Гражданские кодексы. Вопросами гармонизации занимаются МЕРКОСУР в Латинской Америке, Организация по гармонизации предпринимательского права в Африке (OHADA). На постсоветском пространстве наиболее активной деятельностью в сфере гармонизации права занимается в настоящий момент ЕАЭС. Наибольших успехов в области гармонизации удалось добиться Европейскому Союзу. Ст. 114 Договора о Европейском союзе от 1992 г. указывает, что ЕС в вопросах гармонизации уполномочен издавать регламенты и директивы.

Интересным вопросом является то, могут ли считаться инструментами гармонизации акты международных неправительственных организаций, которые адресованы не государствам, а частным лицам. Примерами таких рекомендательных актов являются ИНКОТЕРМС, а также Принципы УНИДРУА. Представляется, что это специфические механизмы гармонизации, потому что они в конечном итоге приводят к созданию единой правоприменительной коммерческой практики в трансграничных сделках.

 

 

Вопрос 3

Билет 1

Понятие международного частного права

 

1. Доктрина о понятии международного частного права;

2. Международное частное право как система норм, регулирующих международные отношения невластных субъектов;

3. Место международного частного права в системе права.

Вопрос 1

Доктрина о понятии МЧП

 

Термин «международное частное право» впервые был использован американским юристом Джозефом Стори (1779-1845 – американский юрист и адвокат, работавший в Верховном Суде США) в 1834 г. в работе «Комментарий к конфликтному праву». Он является основоположником американской территориальной доктрины международного частного права. В его понимании МЧП является совокупностью коллизионных норм. Он предложил этот термин, чтобы понять, чем регулируются отношения невластных субъектов, которые носят трансграничный характер. Дж. Стори в своей работе исходил из изучения практики отдельных штатов США, то есть Дж. Стори рассматривал отношения только внутри США.

Начиная с 40-х гг. 19 века, это название стало повсеместно применяться в Европе. Идею Дж. Стори перекроили: если Стори распространял термин МЧП на отношения невластных субъектов между штатами (внутри США), то европейская доктрина распространила эту концепцию на межгосударственные отношения: МЧП в европейской доктрине регулирует отношения между физическими лицами, юридическими лицами и иными субъектами тогда, когда они выходят за государственные границы.

В России термин «международное частное право» также появился в 19 веке. Первая оригинальная работа в России Н.П. Иванова, посвященная этому предмету, была издана в 1865 г. в Казани – «Основания частной международной юрисдикции».

В 1883 году была издана работа российского правоведа, специалиста по гражданскому и международному праву М.Н. Капустина по краткому курсу международного права. В своей работе, а именно в третьей части, посвященной частному международному праву, М.Н. Капустин рассматривает МЧП, прежде всего, как право коллизионное, конфликтное. М.Н. Капустин расширяет в сравнении со своими предшественниками круг рассматриваемых проблем МЧП: включает в его состав и международный гражданский процесс, вопросы исполнения решений иностранных судов. Данная работа М.Н. Капустина подверглась критике со стороны международника В.П. Даневского, но была оценена Ф.Ф. Мартенсом.

В 1875 г. была издан труд А.Н. Стоянова «Очерки истории и догматики международного права», в которой было рассмотрено огромное количество зарубежной литературы по МЧП, а также иностранного законодательства и судебной практики. М.Н.Капустин и А.Н. Стоянов исходят из широкого понимания МЧП и включения его в общее международное право (международно-правовая концепция понимания МЧП). В 1887 г. К.И. Малышев издает фундаментальный труд «Курс общего гражданского права России», в котором он обосновал учение о «межобластных» коллизиях в России. К.И. Малышев исходит из цивилистической концепции понимания МЧП (согласно которой МЧП – часть внутригосударственного гражданского права).

Значительный вклад в развитие предмета МЧП внес выдающийся российский юрист Ф.Ф. Мартенс. Опубликованный им впервые в 1882-1883 гг. фундаментальный труд «Современное международное право цивилизованных народов» содержал отдельную обширную главу «Международное частное право». Мартенс указывал на две существенные характеристики МЧП:

1) гражданско-правовая природа регулируемых им отношений,

2) наличие международного элемента в таких отношениях.

 

Вопрос 2