Состав новый абсолютно. Когда он был включен, он не проходил широкого обсуждения, подавляющее большинство узнало о том, что такой состав есть уже после того, как уголовный закон вступил в силу. Возникла масса вопросов.

1. Обещание и предложение. Что это?

Это просто высказывание вербальное или другими действиями, или это действия, которые с намерениями? Если я обещаю, у нас есть шутки - "за мной не заржавеет". Пообещал что-то или нет? Предложил? Обещание обязательно должно быть с намерением или нет?

Как быть если обещает, а потом посредничает? Пообещал, а потом выполнил - одно или два по совокупности.

А если обещает посредничать с размером взятки меньше 25 тысяч рублей. Есть состав или нет?

Ответы усугубляются тем, что санкция за обещание или предложение является более строгой по сравнению с санкцией, предусмотренной за само посредничество. Появилась шутка - "а не надо было обещать".

ВС дал ответ на самый острый - если пообещал и предложил, а потом сдержал предложение и выступил посредником. Был три позиции:

1. Исключительно как посредничество. Потому что предложение и обещание обычно выступает одним из приготовительных действий.

2. По совокупности, сначала пообещал, а потом сделал. Реальная совокупность. Действия разведены во времени.

3. В одних случаях это только посредничество, а в других совокупность.

Щепельков думал по третьему варианту. Это один закономерный процесс. Но поскольку санкция строже, можем мы квалифицировать сначала пообещал попосредничествовать, а потом сдержал обещание. Если по ч.1 то квалифицируем до 5 лет. А если пообещал, но не сделал, это до 7-ми. Т.е. за два действия меньше, чем за одно. Если имеет место посредничество по ч.1, где санкция меньше чем по ч.5, то квалифицировать по совокупности. Мы исходим из размера санкций. А ВС сказал, всегда это будет посредничество.

Преступления против службы, связанные со злоупотреблением служебным положением.

Это сама многочисленная группа. По официальной статистике это те преступления, которые чаще всего совершаются.

· Злоупотребления служебными полномочиями (ст. ст. 285, 201, 202 УК)

· Превышения служебных полномочий (ст. ст. 286 и 203 УК)

· Нецелевые расходования средств (ст. ст. 285.1 и 285.2 УК)

· Неисполнение сотрудником органа внутренних дел приказа (ст. 286.1)

· Отказ в предоставлении информации Федеральному Собранию РФ или Счетной палате РФ (ст. 287 УК)

· Преступления связанные с подлогом (ст. ст. 292, 292.2, 285.3 УК)

Наиболее часто совершаемые – 285, 286 и 292. Последнее время часто начало совершаться преступление - халатность, но это преступление, которое относится к иным категориям, не связанным со злоупотреблением.

Злоупотребление должностными полномочиями – ст. 285 УК РФ.

Использование должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы, если это деяние совершено из корыстной или иной личной заинтересованности и повлекло существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства.

В ст.201 УК РФ предусмотрена ответственность за схожее преступление, которое от ст.285 УК РФ отличается признаками субъекта. Там речь идет о злоупотреблении полномочиями лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации. Практически всё, что касается квалификации преступления ст.285 применимо в отношении преступления, предусмотренного ст.201 УК РФ.

Объективная сторона.

Состав материальный.

Общественное опасное деяние – использование лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы.

Общественно опасное последствие - существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства. Между деянием и последствиями необходима причинно-следственная связь.

Первое, с чего начнем – общественно опасное деяние – использование служебных полномочий вопреки интересам службы.

Что такое служебные полномочия? Совокупность прав и обязанностей, которыми обладает лицо, эти права и обязанности предусмотрены НПА. Важно, поскольку есть ошибки! Статья предусматривает ответственность за использование полномочий! Часто лицо использует не полномочия, а служебное положение! В чем разница? Полномочия определяют т.н. юридические возможности. Служебное положение включает в себя еще и фактические возможности, которые появляются в связи с занимаемой должностью. Ряд дел опубликовано, когда ДЛ злоупотребляло служебным должностным положением, но не злоупотребляло служебными полномочиями. Ему пытались инкриминировать преступление, предусмотренное ст. 285, суд занимал позицию, в соответствии с которой признавал обвинение необоснованным, постановлял оправдательный приговор. Когда имеет место злоупотребление положением? Когда начинают давить авторитетом власти, не конкретными полномочиями. Для того чтобы отграничить полномочия от положения по жизни (да и Пленум так говорит) такая рекомендация: если применяется ст.285, то процессуальный документ должен указать в точности, какими полномочиями злоупотребило ДЛ и каким НПА эти полномочия предусмотрены. Это важный момент, применительно к составу данного преступления.

Использование служебных полномочий может осуществляться как путем действия, так и бездействия (не исполняет возложенные на него обязанности). Бездействие, например – нерегистрация преступлений.

Кроме использования полномочий общественно опасное деяние включает признак – вопреки интересам службы. Это важный признак, бывает так, что лицо использует полномочия, но делает это не вопреки интересам службы, а во благо службе, по крайней мере, оно так считает. Состав злоупотребления будет, если использование полномочий вопреки. Что это значит? ВС считает, что это тогда, когда соответствующие деяния, которые хотя и были непосредственно связаны с осуществлением должностным лицом своих прав и обязанностей, однако не вызывались служебной необходимостью и объективно противоречили как общим задачам и требованиям, предъявляемым к государственному аппарату и аппарату органов местного самоуправления, так и тем целям и задачам, для достижения которых должностное лицо было наделено соответствующими должностными полномочиями. В частности, как злоупотребление должностными полномочиями должны квалифицироваться действия должностного лица, которое из корыстной или иной личной заинтересованности совершает входящие в круг его должностных полномочий действия при отсутствии обязательных условий или оснований для их совершения (например, выдача водительского удостоверения лицам, не сдавшим обязательный экзамен; прием на работу лиц, которые фактически трудовые обязанности не исполняют; освобождение командирами (начальниками) подчиненных от исполнения возложенных на них должностных обязанностей с направлением для работы в коммерческие организации либо обустройства личного домовладения должностного лица) [п.15 Постановления Пленума ВС РФ от 16.10.2009 г. № 19 «О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий»]. ВС называет самые типичные варианты злоупотребления, исходя из практики. Например, когда солдаты строят дачи генеральские – типичный случай злоупотребления.

Общественно опасные последствия:

1) нарушение прав и законных интересов граждан или организаций;

2) нарушение охраняемых законом интересов общества или государства.

Что за категория – нарушение прав и законных интересов? ВС говорит, что под общественно опасными последствиями следует понимать следующее. П. 18 15 Постановления Пленума ВС РФ от 16.10.2009 г. № 19: Под существенным нарушением прав граждан или организаций в результате злоупотребления должностными полномочиями или превышения должностных полномочий следует понимать нарушение прав и свобод физических и юридических лиц, гарантированных общепризнанными принципами и нормами международного права, Конституцией Российской Федерации (например, права на уважение чести и достоинства личности, личной и семейной жизни граждан, права на неприкосновенность жилища и тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также права на судебную защиту и доступ к правосудию, в том числе права на эффективное средство правовой защиты в государственном органе и компенсацию ущерба, причиненного преступлением, и др.). При оценке существенности вреда необходимо учитывать степень отрицательного влияния противоправного деяния на нормальную работу организации, характер и размер понесенного ею материального ущерба, число потерпевших граждан, тяжесть причиненного им физического, морального или имущественного вреда и т.п.

Этой рекомендацией ВС согласится с одной из позиций, которая в доктрине, в соответствии с ней нарушение конституционных прав и свобод должно признаваться существенным нарушением прав ФЛ.

Специфика служебных преступлений в том, то в качестве общественно опасных последствий могут выступать самые неблагоприятные последствия в разных социальных сферах. И ВС не может дать исчерпывающий перечень, он сказал, что есть и другие варианты. Что важно – это то, что несмотря на то, что ВС так посчитал, определив, что любое нарушение конституционных прав и свобод является существенным нарушением, тем не менее, ВФ представляется что точку ставить рано. УК указывает не на простое нарушение, а существенное. То же здоровье и свободу можно нарушить несущественно. Даже если посмотреть по иным составам П: незаконное лишение свободы – ст.127 УК РФ. Если на 3 минуты закрыл в подвале и выпустил потом, мы же не привлекаем к УО лицо в силу малозначительности, можно ли ограничение свободы в этой ситуации говорить, даже если ДЛ на 3 минуты лишило свободы и выпустило, можно ли только на том основании, что это совершается ДЛ, говорить о составе преступления? Мы должны учитывать все обстоятельства в совокупности, нельзя говорить, что даже если есть точечное минимальное нарушение конституционных прав и свобод, то тут существенное нарушение. Существенность должна иметь место! Само минимальное нарушение не позволяет говорить о существенности. Признак существенности оценочный, устанавливается с учетом конкретных обстоятельств содеянного.

Есть ряд опубликованных дел, по которым ВС не признал существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций, или охраняемых законом интересов общества или государства. Президиум ВС не усмотрел существенного нарушения в виде подрыва авторитета ПО в лице государства, потому что подрыв авторитета не является существенным вредом и не свидетельствует о составе ст. 285 УК РФ. ВС не признал существенным вредом дискредитацию звания судьи – это служебный проступок. Есть неизбежное последствие служебного преступления – вред интересам службы. В данных делах первичные последствия (которые причиняются непосредственно объекту УП охраны), эти последствия сами по себе не признаются существенным нарушением интересов общества и государства. Да, это нарушение, но не существенное. Обычно суды требуют наличие иных последствий. Прежде всего, связанных с нарушением прав граждан и организаций, поэтому это важный момент.

Должна быть ПСС, вопрос о ПСС, применительно к данному преступлению решается просто. Основные тонкие моменты ВФ рассказал.

Субъективная сторона.

Представлена в составе виной в форме умысла, умысел, как правило, прямой, но не исключается и косвенный. В содержание умысла входит то, что лицо осознает использование им должностных полномочий вопреки интересам службы, предвидит возможность или неизбежность общественной опасности последствий и желает (прямой умысел) или сознательно допускает или относится безразлично (косвенный умысел).

Есть примеры, когда лицо предвидит возможность и сознательно допускает – задержка в выдаче паспорта гражданина РФ. Здесь неизбежности общественно опасных последствий в виде неполучения своевременной медицинской помощи они не предвидятся, но сознательно допускаются или лицо относится безразлично.

Признак – корыстная или иная личная заинтересованность. Что такое корыстная заинтересованность – мы знаем. Но применительно к составу данного преступления, здесь удовлетворение корыстной заинтересованности не должно быть сопряжено с хищением чужого имущества. Норма о злоупотреблениях должностными полномочиями является общей к такому преступлению как присвоение, растрата и мошенничество. Если злоупотребление должностными полномочиями совершено с хищением вверенного имущества или с использованием мошенничества, то содеянное квалифицируется по статьям преступлений против собственности – там квалифицирующий признак: с использование служебного положения, дополнительной квалификации по ст.285 УК РФ не требуется. Если хищение ДЛ – содеянное только по статьям о ППС.

Корыстная заинтересованность, как правило, связана с выгодой для себя, но не исключается, что выгода может быть получена и близкими ДЛ лицами, это тоже вариант корыстный заинтересованности: незаконное получение льгот, кредита, освобождение от уплаты чего-то и т.д. Бывает так, что лицо совершает, с одной стороны, должностное хищение + еще действия, которые могут быть квалифицированы самостоятельно как злоупотребление должностными полномочиями. В такой ситуации совокупность – хищение и злоупотребление должностными полномочиями. Например, ДЛ, злоупотребив своими полномочиями, позволило аффилированной структуре выиграть конкурс, затем похитило деньги при помощи аффилированной структуры. Злоупотребление должностными полномочиями в части отсечения от участия в конкурсе иных участников, также хищение, которые было совершено при помощи аффилированной структуры.

Личная заинтересованность. ВС РФ назвал варианты: стремление должностного лица извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленное такими побуждениями, как карьеризм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п.