Кем и каким образом определяется порядок проведения процедуры медиации? Как уже отмечалось выше, в соответствии с положениями ФЗ о медиации сведения о порядке проведения этой процедуры должны содержаться в соглашении о медиации. Этот порядок может быть установлен:

- сторонами,

- медиатором, с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора (часть 4 статьи 11 ФЗ о медиации),

- сторонами, путем включения в соглашение о проведении медиации ссылки на правила проведения процедуры медиации, утвержденные организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации,

- в соответствии с правилами проведения процедуры медиации, разработанными саморегулируемыми организациями медиаторов (при этом, согласно части 2 статьи 16 ФЗ о медиации такие правила могут также именоваться «регламентами проведения процедуры медиации»).

Согласно пункту 5 части 3 статьи 11 ФЗ о медиации в правилах проведения процедуры медиации, утвержденных организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, должен быть указан порядок проведения процедуры медиации, в том числе права и обязанности сторон при проведении процедуры медиации, особенности проведения процедуры медиации при урегулировании отдельных категорий

споров, иные условия проведения процедуры медиации.

Следует отметить, что ФЗ о медиации не установил подобные же требования к правилам проведения процедуры медиации, которые могут быть разработаны сторонами, медиаторами и саморегулируемыми организациями медиаторов.

На момент подготовки настоящего пособия устоявшейся практики в части разработки и утверждения правил проведения процедуры медиации не имелось. В этой связи в пособии изложено видение авторов на возможный порядок проведения процедуры медиации, основывающееся, в основном, на зарубежном опыте.

ТЕХНИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ ПОДГОТОВКИ К ПРОЦЕДУРЕ МЕДИАЦИИ, ПРАКТИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ

За организацию процедуры медиации отвечает медиатор или организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.

Условия, в которых проводится медиация, должны быть комфортными, позволяющими сторонам сосредоточить все свое внимание на решении существенных вопросов, процедура должна проводиться в удобное для сторон время.

Медиатору и сторонам следует определить примерную продолжительность процедуры медиации. Некоторые споры могут быть урегулированы за один день, другие, более сложные споры, требуют большего количества встреч и более длительного времени.

Довольно часто стороны стремятся сократить время, выделяемое на процедуру медиацию. Если медиатор, исходя из своего профессионального опыта, считает, что так поступать не следует, ему следует разъяснить свою позицию сторонам.

Для проведения процедуры медиации могут быть установлены определенные часы, например, с 10 до 15 часов в рабочие дни, с тем, чтобы стороны могли спланировать свое время. Определение графика встреч довольно часто дисциплинирует стороны.

В ходе переговоров медиатор должен убедиться (если это необходимо, то в конфиденциальной обстановке), что каждая из сторон выражает осознанное согласие на предложенные решения, и позволяет сторонам отказаться от уже принятого решения, если он видит, что оно их не вполне устраивает.

ОФОРМЛЕНИЕ МЕДИАТИВНОГО СОГЛАШЕНИЯ

В соответствии с пунктом 7 статьи 2 ФЗ о медиации медиативное соглашение – это «соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме».

В соответствии с частью 1 статьи 12 ФЗ о медиации медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения, а также сведения о:

сторонах,

предмете спора,

проведенной процедуре медиации,

медиаторе.

Согласно части 2 статьи 12 ФЗ о медиации медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон, но законодатель не ограничился данной нормой.

Отметим, что следует различать медиативные соглашения, достигнутые сторонами в результате процедуры медиации, проведенные:

- без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда;

- после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда.

Согласно части 4 статьи 12 ФЗ о медиации:

- медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон;

- к такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда;

- защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.

Возможность утверждения такого соглашения судом в качестве мирового не предусмотрена.

Поскольку такое медиативное соглашение представляет собой гражданско-правовую сделку, следует соблюдать соответствующие требования действующего законодательства. Гражданским и отраслевым законодательством установлен целый ряд требований относительно совершения сделок, например, в ряде случаев потребуется их нотариальное заверение. В этой связи в ходе подготовки текста медиативного соглашения следует воспользоваться услугами квалифицированного юриста. Если же в роли медиатора выступает квалифицированный адвокат или юрист, то юридическое сопровождение на этом этапе он может осуществить самостоятельно.

Имеет существенное значение, что законодатель фактически установил, что медиативное соглашение другого типа, а именно, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, гражданско-правовой сделкой не является.

В отношении такого соглашения частью 3 статьи 12 ФЗ о медиации установлено, что оно может быть утверждено в качестве мирового соглашения:

«Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже».

Обратим внимание, что законодатель установил, что такое соглашение может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения. Это означает, что суд может и не утвердить медиативное соглашение в качестве мирового, если установит, что это соглашение нарушает права и законные интересы других лиц и противоречит закону. Причем, согласно положениями действующего процессуального законодательства, если суд не утвердит медиативное соглашение в качестве мирового, то рассмотрение дела в суде по существу будет возобновлено.

В этой связи, но нашему мнению, в ходе подготовки текста и такого медиативного соглашения также следует воспользоваться услугами квалифицированного юриста.

ФЗ о медиации прямо не установлено, вправе ли стороны, заключив медиативное соглашение по итогам процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда, избежать судебной процедуры утверждения этого соглашения в качестве мирового. На наш взгляд, это возможно,

если сторонами будут предприняты какие-либо шаги к прекращению производства по делу или к оставлению заявления без рассмотрения. Но в таком случае медиативное соглашение не может быть признано и сделкой, то есть исполняться такое соглашение будет только на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.

Важно, что медиативное соглашение должно быть сформулировано четко и корректно, содержало реалистичные обязательства, причем медиатор должен удостовериться, что стороны правильно понимают его содержание и намерены ему следовать.

Соглашение может быть подготовлено квалифицированными юристами - представителями сторон. В таком случае роль медиатора на данном этапе может быть минимальной, однако он, в любом случае, должен убедиться в том, что медиативное соглашение составлено надлежащим образом.

Медиатору следует оценить, соответствуют ли положения соглашения интересам сторон и принятым решениям. Если у какой-либо стороны появляются существенные возражения, необходимо вернуться на предыдущий этап и продолжить поиск взаимоприемлемых решений.

Соглашение должно быть максимально полным, в том числе в части установления обязанностей и ответственности сторон, сроков, т.к. нередко желание заключить соглашение как можно быстрее побуждает стороны и медиатора к недооценке важности тех или иных положений и договоренностей.

Медиатору на этом этапе следует быть особенно осторожным, выражая свое мнение о том, какая из сторон права в споре о содержании соглашения, так как в таком случае он рискует своим статусом нейтрального участника процедуры.

Практика различных стран показывает, что соглашения по результатам медиации исполняются более охотно, чем судебные акты. Это происходит, прежде всего, потому, что сторона спора, непосредственно участвовавшая в составлении соглашения, будет охотнее соблюдать его условия, чем лицо, в отношении которого вынесено решение судом.

Важная черта качественного соглашения - его жизнеспособность. По этой причине при подготовке соглашения медиатор должен задавать вопросы, позволяющие предугадать возможные события, ставящие под угрозу исполнение соглашения. Медиатор и стороны должны также убедиться в реальной способности сторон исполнить обязательства по соглашению. В соглашении желательно предусмотреть, как будет организовано взаимодействие сторон в случае возникновения каких-либо затруднений.

По завершении процедуры медиации медиатор может продолжить работу со сторонами по электронной почте или телефону с целью решения появляющихся новых вопросов и наблюдения за исполнением заключенного соглашения. Основания для прекращения процедуры медиации перечислены в статье 14 ФЗ о медиации.

Процедура медиации прекращается в связи с заключение сторонами медиативного соглашения - со дня подписания такого соглашения.

Процедура медиации также прекращается в связи с истечением срока проведения процедуры медиации - со дня его истечения, а также при подаче:

- заявления медиатора в письменной форме, направленного сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления;

- заявления в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленного медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации – со дня получения медиатором данного заявления.

Список рекомендуемых источников:

1. Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие/ С.В. Николюкин. – М.: Юстицинформ, 2013.

2. Калашникова С. И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. – М.: Инфотропик Медиа, 2011.

3. Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сборник статей( под. ред Е.И. Носыровой, Д.Г. Фильченко) Инфотропик Медиа, 2012.www.consultant.ru

4.  Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2010 №193 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника(процедуре медиации)»/Тихонова л.Н., 2011- www.consultant.ru

5.  Бесетер Х.Медиация. Посредничество в конфликтах.www.klex.ru/6bg

Учебное издание

Бушков Денис Валерьевич

Волкова Евгения Алексеевна