Материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления пользователям Интернета и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
© 2018 - 2024
Южный институт менеджмента
Бушков Д.В.
Волкова Е.А.
МЕДИАЦИЯ КАК ДОСУДЕБНЫЙ ПОРЯДОК
УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ
Конспект лекций
для магистрантов направления подготовки
Юриспруденция
Магистерская программа Гражданское право, семейное право, международное частное право
Краснодар 2013
УДК 347.3
ББК 67.410.1
М 42
Рецензенты:
Трахов Асланбеч Асхадович, федральный судья
Тахтамукайский районный суд Республики Адыгея
Капица Вячеслав Станиславович, к.ю.н., доцент кафедры уголовно-правовых дисциплин НЧОУ ВПО Южный институт менеджмента
Бушков Д.В. Волкова Е.А.
М 42 Медиация как досудебный порядок урегулирования споров. Конспект лекций для магистрантов направления подготовки 030900 – Юриспруденция, магистерской программы «Гражданское право, семейное право, международное частное право»: Учеб. пособие. – Краснодар: Южный институт менеджмента, 2013.– 74 с.
Конспект лекций по дисциплине "Медиация как досудебный порядок урегулирования споров" подготовлен в соответствии с Федеральным государственным образовательным стандартом высшего профессионального образования по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) "Магистр"), утвержденным приказом Министерства образования и науки Российской Федерации от 14 декабря 2010 г. № 1763
Рекомендовано к изданию научно-методическим советом
(протокол №7 от 05.03.2013)
УДК 347.3
ББК 67.410.1
М 42
©БушковД.В Волкова ЕА
© Издательство ЮИМ
СОДЕРЖАНИЕ
1. ВВЕДЕНИЕ В МЕДИАЦИЮ... 5
2. ИСТОРИЯ СТАНОВЛЕНИЯ И РАЗВИТИЯ ПРИМИРИТЕЛЬНЫХ ПРОЦЕДУР В РОССИИ И ЗАРУБЕЖНЫХ СТРАНАХ.. 8
3.ОСНОВЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ МЕДИАТИВНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В РФ 22
4. ПРИНЦИПЫ МЕДИАЦИИ.. 34
5.ЭТАПЫ МЕДИАЦИИ.. 44
6.ИНСТРУМЕНТЫ МЕДИАЦИИ.. 45
7.СТОРОНЫ И ИХ ПОЛНОМОЧИЯ, ДРУГИЕ УЧАСТНИКИ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ.. 51
8.ТРЕБОВАНИЯ К СОГЛАШЕНИЮ О ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ 58
9.ВЫБОР И НАЗНАЧЕНИЕ МЕДИАТОРА.. 61
10.ПОРЯДОК ПРОВЕДЕНИЯ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ 65
11.ТЕХНИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ ПОДГОТОВКИ К ПРОЦЕДУРЕ МЕДИАЦИИ, ПРАКТИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ.. 66
12.ОФОРМЛЕНИЕ МЕДИАТИВНОГО СОГЛАШЕНИЯ 67
ВВЕДЕНИЕ В МЕДИАЦИЮ
Медиация - это старинная форма разрешения спора, предполагающая участие нейтральной незаинтересованной стороны, авторитетной для всех участников - медиатора. Понятие «медиация» происходит от латинского «mediare» - посредничать. Медиация, основными принципами которой являются проявление уважения друг к другу, принятие друг друга, умение слушать и слышать, обязательное соблюдение конфиденциальности - это возможность для всех участников спора выйти из него победителями при отсутствии побежденных.
Медиация - это процесс, в котором стороны встречаются с совместно избранным, беспристрастным, нейтральным специалистом-медиатором (посредником), который помогает им вести переговоры, с целью выработки взаимоприемлемого жизнеспособного решения в условиях существующих между ними различий интересов. Медиация - это междисциплинарная область, находящаяся на стыке юриспруденции, психологии, социологии, конфликтологии и других наук.
Давайте более подробно разберемся, какие причины привели к возникновению медиации. Прежде всего, это уже отмеченные особенности судебной системы, а также иные обстоятельства:
- в случае обращения в суд стороны предоставляют этому органу всю совокупность полномочий по разрешению спора. При этом, как отмечает немецкий исследователь Катарина Грефин фон Шлиффен, именно суд определяет, когда процесс начинается и когда закончится, каким образом он будет проведен, а также его результат;
- во многих странах (например, в США) одной из главных причин обращения к альтернативным способам разрешения конфликтов стала высокая стоимость участия в судебном процессе. В США гонорары адвокатов порой достигают астрономических величин;
- медленная процедура рассмотрения судебного спора, не позволяющая как можно скорее разрешить конфликтную ситуацию, что оказывает негативное воздействие на бизнес-процессы;
- комплексность основной массы конфликтов, которые не ограничиваются рамками одного судебного спора. Постепенно медиация стала играть серьезную роль в разрешении споров между предпринимателями на Западе. В частности, в 1996 г. по результатам опроса, проведенного консалтинговой фирмой Deloitte&Touche, почти 2/3 опрошенных фирм и адвокатских контор признали медиацию одной из предпочтительных форм разрешения споров. Важность посредничества была признана даже на международном уровне, что выразилось в принятии Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре. Это произошло 24 июня 2002 года.
Рассмотрим основные особенности данного института, которые позволяют говорить о возникновении принципиально нового способа разрешения конфликтов.
1Целью процедуры медиации является приведение сторон к достижению согласия по ключевым моментам спора.
Процедура медиации не ставит своей целью рассудить стороны, определив, что один из участников конфликта прав, а другой — виноват. Совсем нет. В качестве наглядной иллюстрации можно проанализировать сложные конфликты, связанные, например, с перехватом корпоративного управления в акционерном обществе, когда происходит борьба между двумя акционерами. В подавляющем большинстве случаев определить, кто прав, а кто виноват в подобном конфликте, крайне затруднительно. При этом очень часто катализатором возникающего конфликта может стать нарушение не правовых, а моральных норм. За довольно небольшой промежуток времени ссора между партнерами может обрасти большим числом исков и заявлений, поданных в компетентные органы. Для разрешения конфликта будет необходимо довести до логического завершения каждое из этих обращений в суды и иные органы. Однако, даже после получения одной из сторон положительных судебных решений нет никакой гарантии, что проигравшая сторона не начнет противоборство либо в судебной, либо в иных плоскостях. В такой ситуации полностью разрешить конфликт можно лишь в том случае, если стороны придут к примирению, выработав общую позицию по ключевым моментам спора. Таким образом, данная особенность медиации одновременно говорит и о ее коренном отличии от иных способов разрешения конфликтов.
2. Необходимым условием проведения медиации является желание обеих сторон достичь компромисса.
Как уже отмечалось ранее, медиационная процедура не является судебной. Здесь нет выигравшей и проигравшей стороны. Поэтому если одна из сторон непременно хочет, чтобы ее противник по завершении примирительной процедуры остался ни с чем, это не приведет к успеху медиации. Точно так же медиация не будет иметь успеха, если один из конфликтующих не хочет завершения этой процедуры, постоянно затягивая процесс или иным образом препятствуя достижению консенсуса. Разумеется, если бы мы вели речь о судебном споре, то даже при подобном поведении одной из сторон суд мог бы вынести свое решение по делу. Однако здесь это невозможно в связи с коренным отличием сути происходящих процессов.
3. Процедура медиации осуществляется нейтральным посредником — медиатором.
Нейтральность — одна из ключевых характеристик лица, которое руководит процессом медиации. Медиатор (он же посредник) никоим образом не заинтересован в разрешении дела. Он не является предпринимателем, он не может получить выгоды от разрешения спора иначе как в связи с получением гонорара (хотя гонорары некоторых медиаторов и не связаны напрямую с результатом разрешения конфликта). Как правило, в качестве медиатора выступает профессионально обученное лицо, которое не только разбирается в сути возникшего конфликта, но и тонко чувствует настроение противоборствующих сторон. Более подробно о медиаторе будет рассказано в дальнейшем.
4. Разработка решений конфликта осуществляется сторонами самостоятельно.
Не отрицая ключевой роли медиатора (посредника) в разрешении конфликта, тем не менее, следует подчеркнуть, что стороны самостоятельно разрабатывают пути решения конфликта. Основная задача медиатора заключается в своеобразном погружении участников конфликта в «ситуацию». Медиатор тщательно выявляет интересы каждой стороны, осуществляет своеобразный мониторинг конфликтной ситуации. Он может всего лишь поделиться со спорящими своим видением проблемы, но он не разрабатывает за них решение конфликта.
ПРИНЦИПЫ МЕДИАЦИИ
Медиация —технология альтернативного урегулирования споров (англ. alternative dispute resolution, ADR) с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны — медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения. Процедура медиации следует определенным условиям и правилам ведения и основывается на следующих принципах:
· добровольность,
· конфиденциальность,
· взаимоуважение,
· равноправие сторон,
· нейтральность и беспристрастность медиатора,
· прозрачность процедуры.
Данные принципы перечислены в Федеральном законе об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации), принятом Государственной Думой 7 июля 2010 года и одобренным Советом Федерации 14 июля 2010 года. Список основных принципов может быть расширен – что делает основы проведения медиации более понятными и формализованными.
Принцип добровольности.
Принцип добровольности понятен. Он присутствует от начала процесса (с момента принятия сторонами решения о проведении такой процедуры) до его завершения. В вышеуказанном законе говорится (Статья 9):
«1. Для проведения процедуры медиации стороны по взаимному согласию выбирают одного или нескольких медиаторов.
2. Организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, может рекомендовать кандидатуру медиатора, кандидатуры медиаторов или назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации».
Если стороны не намерены привлекать для урегулирования разногласий третьих лиц, то никто не вправе их заставить участвовать в процедуре медиации. Они сами приглашают медиатора или совместно обращаются в организацию для предоставления им специалиста-медиатора. Никто не может сделать это за них. Стороны делают это «по взаимному согласию» и «стороны направляют соответствующее обращение» в организацию, предоставляющую медиативные услуги совместно. Если заинтересованность в процессе медиации проявляет только одна сторона, то ее выбор медиатора или обращение в организацию с целью назначения медиатора для разрешения спора не является правомерным, поскольку нарушается принцип добровольности по отношению ко второй стороне спора.
Процедура медиации является сугубо добровольной. Стороны никто не может заставить воспользоваться медиацией или хотя бы попытаться это сделать. Медиация - добровольный процесс, он основан на стремлении сторон достигнуть честного и справедливого соглашения.
Добровольность выражается также в том, что:
· Ни одну сторону нельзя принудить к участию в медиации.
· Выйти из процесса на любом этапе или продолжать медиацию личное дело каждого участника.
· Согласие с результатом процесса медиации также сугубо добровольно.
· Стороны сами контролируют свое будущее, а не подвергаются контролю третьей стороны, такой как судьи или арбитры, которые, конечно, не обладают полными сведениями и представлениями обо всех фактах и подоплеке сторон и спора.
· Услуги того или иного медиатора на какой-то части процесса или в течение всей процедуры принимаются обеими сторонами также добровольно.
Возможен вариант, когда стороны готовы вести конструктивный диалог, и привлечение медиатора не является очевидной необходимостью. Кто-либо из друзей или родственников могут посоветовать обратиться к медиатору. Не будучи необходимой, медиация в подобной ситуации может стать полезной – участие опытного медиатора может привести к разрешению конфликта быстрее и основы договоренностей могут оказаться более адекватными, чем при самостоятельном разрешении спора сторонами. Однако, может в процессе медиации может возникнуть ситуация, когда сторонам становится очевидным, что они способны разрешить спор самостоятельно. Процесс медиации может быть прекращен в соответствии в принципом добровольности. Поэтому в интересах медиатора еще до начала процесса совместно со сторонами спора рассмотреть необходимость и целесообразность начала медиативного процесса. Осознание необходимости участия посредника в разрешении конфликта, таким образом, является как бы дополнительным принципом к принципу добровольности участия в процессе медиации.
Если соглашением сторон предусмотрена обязательная процедура медиации - это не предполагает обязательства примириться. От стороны в данном случае требуется только добросовестно рассмотреть варианты примирения и воздержаться от судебного разбирательства данного спора в течение определенного срока.
Стороны свободны в определении условий медиативного соглашения. Стороны могут выдвигать любые предложения и отвергать предложения другой стороны без объяснения причин. В медиативное соглашение могут быть включены только те условия, которые стали результатом взаимного согласия сторон. Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.
Принцип конфиденциальности
Медиатор должен обеспечить разумные ожидания сторон в отношении конфиденциальности.
Конфиденциальность зависит от обстоятельств медиации и любого соглашения, к которому придут стороны. Медиатор не должен разглашать ход и результаты медиации, если на это нет разрешения всех сторон или если этого не требует Закон.
По отношению к конфиденциальности стороны могут разработать свои правила, или заранее договориться с медиатором, или офис может предложить уже имеющиеся определенные правила. Так как гарантия конфиденциальности является важной для сторон, медиатор должен обсудить ее с конфликтующими сторонами.
Если медиатор проводит приватные заседания со сторонами, содержание таких заседаний, с точки зрения конфиденциальности, должно быть обсуждено со всеми сторонами предварительно. Настоящий момент имеет непосредственное отношение к принципу прозрачности процесса медиации. Если одна из сторон не знает о встречах медиатора со второй стороной – это возбуждает недоверие и подозрения в необъективности медиатора.
В целях защиты целостности процесса медиации, медиатор должен избегать передачи кому-либо информации о поведении сторон во время процесса медиации, качестве дела или предлагаемых решениях.
Если стороны договорились, что вся или часть выявленной информации во время процесса медиации является конфиденциальной, такое соглашение сторон должно являться для медиатора обязательным.
Конфиденциальность не может быть истолкована как ограничение или запрет на мониторинг, научные исследования или оценку программ медиации ответственными людьми. При соответствующих обстоятельствах, научным работникам может быть разрешен доступ к статистическим данным и, с разрешения сторон, к зарегистрированным делам, присутствие на процессе медиации, интервью участников медиации. Такие возможности, впрочем, должны быть оговорены и согласованы со сторонами до начала процесса медиации. Желательно правила медиативного процесса согласовать со сторонами и зафиксировать в письменном виде.
Безусловно, если в ходе переговоров появляется информация о готовящемся или совершенном преступлении, принцип конфиденциальности не будет работать, об этом перед началом процесса переговоров медиатор сообщает сторонам. В случае конфликта с законодательством медиатор оказывается в сложном положении. Если он сообщает сторонам перед началом процесса медиации, что если он будет вызван в суд в качестве свидетеля, то сообщать суду сведения, полученные в ходе медиации, он не будет, то подобное замечание будет противоречить действующему законодательству (ст. 73 и 74 УПК РСФСР) и может повлечь за собой определенные санкции, предусмотренные законом (ст. 308 УК РФ). Нарушения законодательства не будет только в случае, если медиатор является адвокатом одной из сторон, но тогда может возникнуть сомнение в его нейтральности. В некоторых странах, например в США, закон защищает медиатора и позволяет не сообщать суду информацию, ставшую известную ему в процессе медиации как принцип медиации.
Принцип нейтральности и беспристрастности медиатора.
У медиаторов есть такое правило: при проведении медиации посредник должен быть внутренне "пустым", никакого личного отношения к сторонам у него быть не должно. В противном случае невозможно обеспечить сторонам равное право на участие в переговорах и принятии решения. Этот принцип неразрывно связан с принципом равноправия сторон. Бели только одной из сторон переговоров покажется, что медиатор симпатизирует другой стороне, процесс медиации будет сорван, и медиатор может быть обвинен в сговоре со второй стороной. В то же время опытные медиаторы советуют, что если все же медиатору не удалось сохранить нейтральность по отношению к сторонам, то в этом случае он обязан прекратить проведение медиации и предложить сторонам выбрать себе другого медиатора.
Медиатор должен проводить медиацию беспристрастно и справедливо. Медиатор должен проводить медиацию только тех дел, в которых он может оставаться беспристрастным и справедливым. В любое время, если медиатор не способен проводить процесс в беспристрастной манере или стороны высказали сомнение в этом (особенно, когда медиатор дал основания для этого, и ему не удалось их переубедить), он обязан прекратить медиацию.
Медиатор должен избегать такого поведения, которое давало бы повод почувствовать пристрастность по отношению к другой стороне. Качество процесса медиации повышается, когда у сторон есть уверенность в беспристрастности медиатора. Медиатор должен остерегаться пристрастности или предубеждений, основанных на личностных характеристиках сторон, их социального происхождения или поведения на медиации.
Медиатор должен раскрыть все имеющиеся или потенциальные собственные интересы в конфликте, в той или иной степени известные ему. После обнаружения таковых, медиатор должен отказаться от медиации, или же получить согласие сторон на проведение медиации. Необходимость защиты от пристрастности медиатора в конфликте может влиять также на поведение сторон во время и после медиации.
Медиатор несет ответственность за обнародование всех имеющихся или потенциальных конфликтов, которые в той или иной мере ему знакомы и которые могут породить вопрос о беспристрастности. Если все стороны согласятся на медиацию после того, как были проинформированы о конфликте, медиатор может продолжить медиацию. Однако, если интерес в конфликте порождает ряд сомнений целостности процесса, медиатор должен отказаться от процесса.
Медиатор должен избегать проявления заинтересованности в конфликте как во время, так и после медиации. Без согласия всех сторон, медиатор не должен впоследствии устанавливать профессиональные отношения с одной из сторон по касающемуся или не касающемуся делу при условии, если это может вызвать законные вопросы целостности процесса медиации.
Принцип сотрудничества и равноправия сторон.
Стороны равноправны. Ни одна из них не имеет процедурных преимуществ. Им предоставляется одинаковое право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения.
Медиации применяется только к тем отношениям, в которых стороны равны. Правовое положение сторон одинаково и ни одна их них не может принуждать другую к каким-либо действиям. Стороны равны и рассчитывают найти решение, которое будет выгодно для них обеих.
Медиатор не вправе ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и законные интересы одной из сторон.
Иногда медиацию упрекают в том, что более слабая сторона, а в бракоразводных процессах это, как правило, женщина, «затирается». Это не совсем верно. Действительно, красноречивые партнеры имеют некоторое преимущество в этом процессе, который в большой степени опирается на словесный уровень общения. Но у медиаторов разработан широкий репертуар техник и методов, уравновешивающих подобные различия. Например, Эд Ватцке описывает метод медиации, во время которой пара медиаторов, в разговоре друг с другом в присутствии пары клиентов обобщают достигнутое, а в индивидуальных беседах с клиентами рассказывают, каким образом можно создать определенное равновесие (см. о «рефлексирующей команде» в статье «Комбинаторика пар» Ed Watzke). Если одна из сторон не может легко и точно сформулировать мысль, или кто-то забыл нечто важное, то это может в подходящий момент прямо и открыто сделать медиатор. В статье Мартины Мёссмер представлены методы, которые поддерживают более слабого в его умении высказываться, не нарушая при этом принцип нейтральности по отношению к участникам медиации.
Основополагающие принципы обозначают основные предпосылки и границы медиативного процесса. В медиации, с момента ее распространения, вводились строгие предварительные условия, без соблюдения которых медиация недопустима:
· добровольность участия всех сторон, готовность включиться в процесс поисков решения конфликта;
· исключение других сфер урегулирования конфликта, как, например, судебное рассмотрение дела;
· способность каждого участника конфликта воспринимать свои интересы, озвучивать и представлять их;
· эскалация конфликта не должна доходить до стадии применения физического насилия, угрозы его применения или страха перед таковым;
· честность и открытость относительно всего содержания, с которым идет работа в медиации.
Медиаторы не выполняют функцию адвокатов. Они не дают юридических советов и не представляют ни одну из сторон в суде. Они не поддерживают стороны и при обсуждении юридически важных аспектов дела.
Приверженности какой-либо одной стороне (партии) недопустима. «Беспартийность» медиатора означает принадлежность, приверженность интересам всех партий, по отношению ко всем участникам конфликта. Но обязательна их критичность, они выясняют: можно ли будет выполнить принятое решение в повседневной жизни? Насколько оно соответствует юридическим, процессуально-правовым, этическим нормам и общественно приемлемо?
От судей ожидают принятия решения или приговора. Они наделены авторитарной властью принимать решения; приговоры выносятся от «имени народа». Судьи ведут процесс и приходят к результату в строго установленном порядке. Полученные в процессе разбирательства и предоставленные обоснования (свидетельства специалистов, высказывания свидетелей и т.п.) нужны судьям, а не участвующим сторонам.
Адвокаты, используя юридическую аргументацию, в соответствии с нормами судопроизводства продвигают интересы одной из сторон, своего клиента, а не работают активно над поиском решения.
В медиации участники самостоятельно вырабатывают и принимают решение, договариваются об урегулировании конфликта, могут также влиять на процедуру медиации. Делается все возможное, чтобы в полном объеме воплотить интересы сторон, сохранить личные мнения. Кроме того, в медиации существует возможность обратиться к темам и вопросам, которые вначале были не подняты. Это, скорее всего, не совсем ясно сформулированные, не до конца осознанные, то есть, более глубоко лежащие темы внутреннего содержания конфликта. Они не всегда с правовой точки зрения нужны в судебных разбирательствах, но именно в них может быть личная заинтересованность участников конфликта. Внутреннее содержание и интересы становятся в медиации более внятными и ясными, таким образом, и соглашения начинают обретать форму конкретных действий. Поэтому в медиации больше шансов обрести взаимопонимание конфликтующими сторонами, а, значит, и больше шансов устранить причины и минимизировать негативные последствия конфликта.
Сравнивая медиацию с третейским судом, становится видно: третейский судья часто предлагает соглашение, которое либо принимается, либо отклоняется участниками конфликта. В медиации решения вырабатывают и принимают заинтересованные стороны (медиатор отвечает лишь за процедуру). Причем, решения проверяются на реалистичность их выполнения и практические последствия не только участниками медиации. Все, на ком может отразиться результат договоренностей, участвуют в экспертизе таких решений. Отсюда «вес» решения в медиации становится намного больше.
ЭТАПЫ МЕДИАЦИИ
Как известно, медиации – это четко организованный алгоритм переговоров, или последовательность этапов, которые обязательны для успешности всего процесса. Традиционно медиация состоит из следующих этапов.
· Введение в процесс медиации.
· Презентация сторон – рассказ каждой стороны, в чем суть их спора, разногласий, конфликта.
· Дискуссия по выработке вопросов для обсуждения и переговоров.
· Кокус - индивидуальная работа медиатора с каждой из сторон.
· Дискуссия по выработке возможных предложений для урегулированияконфликта
· Подготовка проекта соглашения
· Выход из медиации
Каждая стадия медиации имеет свои конкретные цели и задачи, и пока не будут достигнуты эти цели, не следует переходить к следующей стадии. Поэтому медиатор должен все время себя внутренне проверять – действительно ли задачи, стоящие перед ним на данном этапе выполнены и поставленная цель достигнута. Только при полной уверенности, что все задачи решены, можно переходить к следующему этапу.
Посредник должен обеспечить эффективную коммуникацию между сторонами. На первый взгляд, в этом нет никаких сложностей. Люди часто помогают другим разобраться в тех или иных проблемах, давая оценки мнениям и позициям других людей. Со стороны часто виднее: кто прав, а кто виноват. Но медиатор как раз не имеет права давать каких-либо оценок, а тем более определять, кто из сторон более прав или виноват. Ведь он должен в процессе всей медиации оставаться нейтральным и беспристрастным. Медиатор исходит из позиции: у участников конфликта есть проблема, которая мешает им взаимодействовать конструктивно и неконфликтно. Посредник должен помочь им понять, что случившееся уже в прошлом. Важно, чтобы они не спорили о прошлом, а осознали, что для них важно в будущем, что они готовы для этого сделать и что хотят попросить сделать другую сторону для этого. Медиатор, выполняя свою роль, должен уметь осуществлять ряд специальных функций, которые, как правило, не даны нам в процессе какого-либо обучения или социализации. Владение ими возможно только при специальном обучении.
ИНСТРУМЕНТЫ МЕДИАЦИИ
Как организатор процесса медиации медиатор обеспечивает последовательное и конструктивное ведение переговоров и, в первую очередь, должен очень внимательно слушать собеседника. Выделяют следующие виды слушания: пассивное слушание, активное слушание, эмпатическое слушание.
При активном слушании на первый план выступает отражение информации. Наиболее общепринятыми приемами, характеризующими активное слушание, являются постоянные уточнения правильности понимания информации, которую хочет донести до вас собеседник, с помощью уточняющих вопросов.
Приемы активного слушания работают только тогда, когда вы учитываете ситуацию, содержание разговора и эмоциональное состояние собеседника. Бывает, однако, что приходится слушать человека, находящегося в состоянии эмоционального аффекта, в состоянии сильного эмоционального возбуждения, и в этом случае приемы активного слушания не сработают. Ваш собеседник и не является в прямом смысле собеседником, он всего лишь человек, который не контролирует свои эмоции, не способен улавливать содержание разговора. Ему надо только одно - успокоиться, прийти в состояние нормального самоконтроля, только после этого с ним можно общаться на равных. В таких случаях эффективно работает так называемое пассивное слушание. В этом случае важно просто слушать человека, просто давать ему понять, что он не один, что вы его слушаете, понимаете и готовы поддержать. Лучше всего при этом действуют так называемые «угу-реакции».
Эмпатическое слушание позволяет переживать те же чувства, которые переживает собеседник, отражать эти чувства, понимать эмоциональное состояние собеседника и разделять его. При эмпатическом слушании не дают советов, не стремятся оценить говорящего, не морализируют, не критикуют, не поучают.
В ходе медиации в каждой фазе могут возникать ситуации, в которых проявляются особые проблемы. Большой помощью при этом будет, если медиаторы умеют пользоваться приемами, которые пригодны для обработки этих проблем. Эти приемы следует назвать здесь «инструментарием»: как у ремесленников есть свои инструменты и они используют каждый инструмент для определенной цели, так и медиаторы всегда должны «иметь при себе» свои инструменты, владеть ими и использовать их правильным образом. Хотя специального «инструмента медиации» не существует, можно использовать приемы из многих других областей (терапия, групповая динамика, модерация, консультирование, тренинги, педагогика для взрослых и т.д.). Некоторые приемы в любом случае должен знать и уметь использовать каждый медиатор. В ходе медиации следует ознакомить с ними и конфликтующие стороны.
Если кто-то хочет сообщить о своем мнении или собственных чувствах, он должен говорить от первого лица. Формулировки типа «делают» или «мы» без спросу втягивают других и прикрывают собственные намерения щитом обобщения. Для разрешения конфликта более полезна «незащищенная» формулировка, так называемое «Я» - послание. Оно состоит из эмоциональной части и фактической (эмоции и информация): собственные чувства выражаются в форме «Я». То, что вызвало эти чувства, сообщается в деловой, информационной части послания:
Например: «Я разочарован тем, что ты не сдержал своего обещания!»
Чувства нельзя аргументировать, они существуют и их нужно принимать. Выраженные от первого лица, они не превращаются в оскорбительную критику другого человека, как это часто имеет место, когда употребляются «послания «Ты» (например, «Ты лжец!»)
Приемы активного слушания
Можно выделить следующие приемы активного слушания.
1. Поощрение.
2. Молчание.
3. Отражение или «Парафраз» — передача содержания высказывания партнера другими словами.
4. «Зеркало» — повторение последней фразы собеседника с изменением порядка слов.
5. Обобщение (резюмирование).
6. Уточняющие и наводящие вопросы.
7. Побуждение – призыв к высказыванию или реагированию.
8. «Эхо-реакция» — повторение последнего слова собеседника.
9. Обостряющее слушание.
10. Конкретизация (логическое следствие)
Рассмотрим подробнее некоторые из этих приемов.
1. Поощрение
Продемонстрировать заинтересованность. Поддерживать у собеседника стремление к рассказу. Не надо соглашаться или не соглашаться с тем, что вы слышите. Используйте благожелательный тон и уклончивые слова:
— я понимаю...
— Угу....
— это интересно...
— пожалуйста, продолжайте....
2.Молчание
Если ответы или утверждения, очевидно, преувеличены, «ощутимое» молчание лица, к кому они направлены, может помочь осознать Вашу ошибку и побудить скорректировать ее.
3.Отражение или «парафраз»
«Отражение» или «парафраз» означает краткий пересказ своими словами того, что сказал другой человек. Отражение является самым важным средством, чтобы дать собеседнику понять, что Вы интенсивно слушаете, и чтобы проверить, действительно ли все правильно
понято. Благодаря этому можно избежать многих недоразумений.
4. «Зеркало» - изменение формулировок высказываний
Враждебно сформулированное высказывание ведет к тому, что тот, к кому оно обращено, хочет защитить себя или переходит к «контратаке». При этом собственно основное содержание послания тонет. В споре такой вид деструктивной коммуникации встречается часто. Медиаторы могут вмешиваться, изменяя формулировку оценивающих, оскорбительных или провоцирующих высказываний, придавая им нейтральную, приемлемую форму.
Пример: «Я был бы готов на уступки, если бы он не настаивал на этом пункте так прямо!»
Можно переформулировать таким образом: «Итак, Вы были бы готовы на уступки, если бы с ним можно было разговаривать по этому пункту».
5. Обобщение (резюмирование)
Резюмирование принципиально отличается от перефразирования, суть которого в повторении каждой мысли собеседника своими словами. При резюмировании из целой части разговора выделяется только главная мысль. Обычно она предваряется фразами типа: «Таким образом, вы считаете...», «Итак, вы предлагаете...», «Если теперь подытожить сказанное вами, то...», «Ваша основная идея, как я понял, состоит в том, что...».
Медиаторы должны время от времени обобщать сказанное, упорядочивая и структурируя его. При этом они могут самостоятельно отсортировать неважное, а важное заострить. Этим они помогают соперникам снова найти красную нить беседы и внести ясность в собственный мир мыслей и чувств. Обобщения показывают, как и отражения, что сказанное принято и понято. Обобщения дают медиаторам возможность вмешиваться в происходящее, упорядочивая его, завершать отдельные фазы беседы и переключать внимание на новую тему.
6. Вопросы
- «Простые» вопросы следует применять по возможности экономно, в противном случае у спрашиваемого может возникнуть чувство, что его выспрашивают или как будто он на допросе. Следует использовать по возможности открытые вопросы. Открытые опросы - это вопросы, которые не предписывают категорию ответа.
- Следует избегать вопросов, при помощи которых проверяется собственное предположение. В противном случае имеется опасность, что начинаются ужасные размышления и попытки дать «правильный» ответ.
Примеры хороших вопросов:
«Что Вы переживаете сейчас (когда Вы слышите это?»)
«Каковы скрытые причины того, что Вы так ясно говорите: «Нет, я не хочу этого!?»
« Чего Вы хотели бы сейчас? Вы говорите: «Об этом не может быть и речи!» Не могли бы Вы сказать об этом немного больше? Вы говорите, что Вы никогда не сделали бы этого, - можете Вы сказать, что препятствует Вам в этом?»
«Вы говорите: «Ну, это вообще никуда не годится!» Что Вас больше всего здесь не устраивает?»
Побуждение
7. Побуждение. Призыв к высказыванию
Начать разговор могут помочь вопросы или призывы следующего рода:
«Не могли бы Вы рассказать немного о том, что привело Вас к тому, что Вы сейчас сидите здесь вместе с Вашим мужем?» Или позднее: «Что приводит Вас в такое отчаяние? Что вызывает слезы?»
Как раз в трудных ситуациях противники должны учиться облекать в слова и высказывать все, что по их мнению может прояснить ситуацию.
Призыв к реагированию
«Как Вы на это реагируете?» «Что это вызывает в Вас?» «Вы уже знали об этом?» «Что Вы на это скажете?» «Это для Вас новость? Или это известно?»
8. «Эхо-реакция»
Слово или предложение говорящего повторяется, чтобы ненавязчиво обратить его внимание на то, что еще кажется неясным. Эхо-ответы позволяют управлять ходом беседы, не прерывая ее грубо.
Пример: «Собаки у него огромные, страшные и целый день лают...»
«Страшные».
«Да, они подбегают к человеку, и я боюсь, что они покусают детей или меня...»
9. Обостряющее слушание
Обостряющее слушание представляет собой разновидность активного слушания.
Например, высказывание: «Мне иногда мешает то, что мой партнер еле двигается» отражается как: «Когда Ваш партнер еле двигается, а Вам приходится ждать, Вы постепенно внутренне закипаете. Вы чувствуете, что Вас не принимают всерьез».
«Мне это иногда мешает» превратилось в «закипаете».
Этим выражается, что агрессия должна восприниматься и приниматься всерьез.
10. Конкретизация (логическое следствие)
При расплывчатых или непрямых высказываниях, которые не дают «возможности для нападения», медиаторы должны побудить к конкретизации, например, при помощи прямых вопросов:
«Вы можете привести пример? Вы можете сказанное конкретизировать?»
Если призыв к конкретизации не помогает или даже вызывает сопротивление, может помочь метод «вздорного предположения»:
Пример. Общее высказывание: «Иногда его поведение мне не по нутру» можно конкретизировать вздорным образом: «Например, Вам не по нутру, когда его носки лежат на обеденном столе». На это последует корректировка, причем будет назван соответствующий пример.
ТРЕБОВАНИЯ К СОГЛАШЕНИЮ О ПРОВЕДЕНИИ ПРОЦЕДУРЫ МЕДИАЦИИ
Требования к соглашению о проведении процедуры медиации изложены в статье 8 ФЗ о медиации:
«1. Соглашение о проведении процедуры медиации заключается в письменной форме.
2. Соглашение о проведении процедуры медиации должно содержать сведения:
1) о предмете спора;
2) о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации;
3) о порядке проведения процедуры медиации;
4) об условиях участия сторон в расходах, связанных с проведением процедуры медиации;
5) о сроках проведения процедуры медиации».
Таким образом, целый ряд вопросов, включая вопрос о выборе медиатора и его роли в процедуре медиации, следует решить уже на стадии заключения соглашения о проведении медиации. Такое соглашение, на наш взгляд, желательно разрабатывать с участием медиатора или с участием организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, а также юристов.
Представляется, что на стадии подготовки соглашения представитель организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, или медиатор должны разъяснить сторонам действующие нормы и правила в отношении режима конфиденциальности, установленного ФЗ о медиации. Это следует сделать еще до начала применения процедуры медиации, до того, как конфиденциальная информация будет раскрыта кем-либо. В случае необходимости стороны могут договориться об исключениях из режима конфиденциальности и его особенностях.
Следует обеспечить участие в процедуре медиации третьих лиц, чьи права и законные интересы будут затронуты или могут быть затронуты в ходе проведения процедуры медиации. Если это правило не будет соблюдено, то в соответствии с частью 5 статьи 1 ФЗ о медиации процедура медиации применяться не должна.
Отметим, что законодатель предусмотрел возможность проведения процедуры медиации не только одним, но и двумя и более медиаторами.
Участие медиатора или представителя организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, тем более важно на этой стадии, поскольку требуется определить порядок проведения процедуры медиации, определиться в отношении подхода к содержанию процедуры медиации, стиля медиатора, для чего необходимо верно оценить предмет, характер и причины спора, взаимоотношения сторон, обстоятельства, ранее препятствовавшие диалогу между сторонами, цели предстоящей медиации. Например, если стороны предпочтут привлечь медиатора, использующего «оценивающий подход», то есть примут решение частично или полностью возложить бремя выработки предложений по разрешению спора на медиатора, то это необходимо зафиксировать в соглашении проведении процедуры медиации (частью 5 ст. 11 Федерального закона о медиации установлено, что «медиатор не вправе вносить, если стороны не договорились об ином, предложения об урегулировании спора)».
Предусмотренная ФЗ о медиации возможность самостоятельной разработки сторонами спора порядка проведении процедуры медиации, представляет собой нелегкую задачу, что может осложнить разработку и заключение соглашения о проведении процедуры медиации, даже если соответствующую помощь сторонам будут оказывать квалифицированные
юристы/адвокаты, а также медиаторы.
Однако ФЗ о медиации предлагает и более простые пути решения этой проблемы, так:
- согласно части 4 статьи 11 в соглашении о проведении процедуры медиации стороны вправе указать (если иное не предусмотрено федеральным законом или соглашением сторон) на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры медиации с учетом обстоятельств возникшего спора, пожеланий сторон и необходимости скорейшего урегулирования спора;
- как уже указывалось выше, согласно части 2 статьи 11 ФЗ о медиации порядок проведения процедуры медиации может также устанавливаться путем ссылки в соглашении на правила проведения процедуры медиации, утвержденные организацией, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.
Отметим, что закон различает понятия «правила проведения» и «порядок проведения» процедуры медиации, причем очевидно, что «порядок» является составной частью «правил» проведения процедуры медиации.
Следует также иметь в виду, что согласно пункту 7 статьи 19 ФЗ о медиации предполагается, что правила проведения процедуры медиации будут также разрабатываться саморегулируемыми организациями медиаторов.
Вероятно, что в простых и очевидных случаях можно будет использовать типовые формы соглашения о проведении процедуры медиации, но предпочтительным видится обращение сторон за помощью к организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, либо к медиатору, что упростит процесс заключения соглашения о проведении процедуры медиации.
Среди сведений, которые должны содержаться в соглашении о проведении процедуры медиации ФЗ о медиации названы сведения «о медиаторе, медиаторах или об организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации». Таким образом, в ходе заключения этого соглашения стороны должны определиться с выбором медиатора.
ТЕХНИЧЕСКИЕ ВОПРОСЫ ПОДГОТОВКИ К ПРОЦЕДУРЕ МЕДИАЦИИ, ПРАКТИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ
За организацию процедуры медиации отвечает медиатор или организация, осуществляющая деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации.
Условия, в которых проводится медиация, должны быть комфортными, позволяющими сторонам сосредоточить все свое внимание на решении существенных вопросов, процедура должна проводиться в удобное для сторон время.
Медиатору и сторонам следует определить примерную продолжительность процедуры медиации. Некоторые споры могут быть урегулированы за один день, другие, более сложные споры, требуют большего количества встреч и более длительного времени.
Довольно часто стороны стремятся сократить время, выделяемое на процедуру медиацию. Если медиатор, исходя из своего профессионального опыта, считает, что так поступать не следует, ему следует разъяснить свою позицию сторонам.
Для проведения процедуры медиации могут быть установлены определенные часы, например, с 10 до 15 часов в рабочие дни, с тем, чтобы стороны могли спланировать свое время. Определение графика встреч довольно часто дисциплинирует стороны.
В ходе переговоров медиатор должен убедиться (если это необходимо, то в конфиденциальной обстановке), что каждая из сторон выражает осознанное согласие на предложенные решения, и позволяет сторонам отказаться от уже принятого решения, если он видит, что оно их не вполне устраивает.
ОФОРМЛЕНИЕ МЕДИАТИВНОГО СОГЛАШЕНИЯ
В соответствии с пунктом 7 статьи 2 ФЗ о медиации медиативное соглашение – это «соглашение, достигнутое сторонами в результате применения процедуры медиации к спору или спорам, к отдельным разногласиям по спору и заключенное в письменной форме».
В соответствии с частью 1 статьи 12 ФЗ о медиации медиативное соглашение заключается в письменной форме и должно содержать согласованные сторонами обязательства, условия и сроки их выполнения, а также сведения о:
сторонах,
предмете спора,
проведенной процедуре медиации,
медиаторе.
Согласно части 2 статьи 12 ФЗ о медиации медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон, но законодатель не ограничился данной нормой.
Отметим, что следует различать медиативные соглашения, достигнутые сторонами в результате процедуры медиации, проведенные:
- без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда;
- после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда.
Согласно части 4 статьи 12 ФЗ о медиации:
- медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон;
- к такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда;
- защита прав, нарушенных в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения такого медиативного соглашения, осуществляется способами, предусмотренными гражданским законодательством.
Возможность утверждения такого соглашения судом в качестве мирового не предусмотрена.
Поскольку такое медиативное соглашение представляет собой гражданско-правовую сделку, следует соблюдать соответствующие требования действующего законодательства. Гражданским и отраслевым законодательством установлен целый ряд требований относительно совершения сделок, например, в ряде случаев потребуется их нотариальное заверение. В этой связи в ходе подготовки текста медиативного соглашения следует воспользоваться услугами квалифицированного юриста. Если же в роли медиатора выступает квалифицированный адвокат или юрист, то юридическое сопровождение на этом этапе он может осуществить самостоятельно.
Имеет существенное значение, что законодатель фактически установил, что медиативное соглашение другого типа, а именно, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, гражданско-правовой сделкой не является.
В отношении такого соглашения частью 3 статьи 12 ФЗ о медиации установлено, что оно может быть утверждено в качестве мирового соглашения:
«Медиативное соглашение, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения в соответствии с процессуальным законодательством или законодательством о третейских судах, законодательством о международном коммерческом арбитраже».
Обратим внимание, что законодатель установил, что такое соглашение может быть утверждено судом или третейским судом в качестве мирового соглашения. Это означает, что суд может и не утвердить медиативное соглашение в качестве мирового, если установит, что это соглашение нарушает права и законные интересы других лиц и противоречит закону. Причем, согласно положениями действующего процессуального законодательства, если суд не утвердит медиативное соглашение в качестве мирового, то рассмотрение дела в суде по существу будет возобновлено.
В этой связи, но нашему мнению, в ходе подготовки текста и такого медиативного соглашения также следует воспользоваться услугами квалифицированного юриста.
ФЗ о медиации прямо не установлено, вправе ли стороны, заключив медиативное соглашение по итогам процедуры медиации, проведенной после передачи спора на рассмотрение суда, избежать судебной процедуры утверждения этого соглашения в качестве мирового. На наш взгляд, это возможно,
если сторонами будут предприняты какие-либо шаги к прекращению производства по делу или к оставлению заявления без рассмотрения. Но в таком случае медиативное соглашение не может быть признано и сделкой, то есть исполняться такое соглашение будет только на основе принципов добровольности и добросовестности сторон.
Важно, что медиативное соглашение должно быть сформулировано четко и корректно, содержало реалистичные обязательства, причем медиатор должен удостовериться, что стороны правильно понимают его содержание и намерены ему следовать.
Соглашение может быть подготовлено квалифицированными юристами - представителями сторон. В таком случае роль медиатора на данном этапе может быть минимальной, однако он, в любом случае, должен убедиться в том, что медиативное соглашение составлено надлежащим образом.
Медиатору следует оценить, соответствуют ли положения соглашения интересам сторон и принятым решениям. Если у какой-либо стороны появляются существенные возражения, необходимо вернуться на предыдущий этап и продолжить поиск взаимоприемлемых решений.
Соглашение должно быть максимально полным, в том числе в части установления обязанностей и ответственности сторон, сроков, т.к. нередко желание заключить соглашение как можно быстрее побуждает стороны и медиатора к недооценке важности тех или иных положений и договоренностей.
Медиатору на этом этапе следует быть особенно осторожным, выражая свое мнение о том, какая из сторон права в споре о содержании соглашения, так как в таком случае он рискует своим статусом нейтрального участника процедуры.
Практика различных стран показывает, что соглашения по результатам медиации исполняются более охотно, чем судебные акты. Это происходит, прежде всего, потому, что сторона спора, непосредственно участвовавшая в составлении соглашения, будет охотнее соблюдать его условия, чем лицо, в отношении которого вынесено решение судом.
Важная черта качественного соглашения - его жизнеспособность. По этой причине при подготовке соглашения медиатор должен задавать вопросы, позволяющие предугадать возможные события, ставящие под угрозу исполнение соглашения. Медиатор и стороны должны также убедиться в реальной способности сторон исполнить обязательства по соглашению. В соглашении желательно предусмотреть, как будет организовано взаимодействие сторон в случае возникновения каких-либо затруднений.
По завершении процедуры медиации медиатор может продолжить работу со сторонами по электронной почте или телефону с целью решения появляющихся новых вопросов и наблюдения за исполнением заключенного соглашения. Основания для прекращения процедуры медиации перечислены в статье 14 ФЗ о медиации.
Процедура медиации прекращается в связи с заключение сторонами медиативного соглашения - со дня подписания такого соглашения.
Процедура медиации также прекращается в связи с истечением срока проведения процедуры медиации - со дня его истечения, а также при подаче:
- заявления медиатора в письменной форме, направленного сторонам после консультаций с ними по поводу прекращения процедуры медиации ввиду нецелесообразности ее дальнейшего проведения, - в день направления данного заявления;
- заявления в письменной форме одной, нескольких или всех сторон, направленного медиатору, об отказе от продолжения процедуры медиации – со дня получения медиатором данного заявления.
Список рекомендуемых источников:
1. Правовые технологии посредничества (медиации) в Российской Федерации: научно-практическое пособие/ С.В. Николюкин. – М.: Юстицинформ, 2013.
2. Калашникова С. И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. – М.: Инфотропик Медиа, 2011.
3. Развитие медиации в России: теория, практика, образование: Сборник статей( под. ред Е.И. Носыровой, Д.Г. Фильченко) Инфотропик Медиа, 2012.www.consultant.ru
4. Комментарий к Федеральному закону от 27.07.2010 №193 ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника(процедуре медиации)»/Тихонова л.Н., 2011- www.consultant.ru
5. Бесетер Х.Медиация. Посредничество в конфликтах.www.klex.ru/6bg
Учебное издание
Бушков Денис Валерьевич
Волкова Евгения Алексеевна
УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ
Конспект лекций
для магистрантов направления подготовки
Юриспруденция
Международное частное право
Компьютерная верстка Кузнецова А.С.
| Подписано в печать | Сдано в производство | |
| Формат бум. офсетная | ||
| Усл. печ. л 3,5 | Уч.-изд. л. 2,8 | |
| Тираж 100 экз. | Заказ № | |
|
| ||
| РИО ЮИМ, 350040, Краснодар, ул. Ставропольская, 216 | ||
| Тел. (861) 233 88 59 | ||
Южный институт менеджмента
Бушков Д.В.
Волкова Е.А.
МЕДИАЦИЯ КАК ДОСУДЕБНЫЙ ПОРЯДОК
УРЕГУЛИРОВАНИЯ СПОРОВ
Конспект лекций
для магистрантов направления подготовки
Юриспруденция
Дата: 2019-03-05, просмотров: 236.