Правовое регулирование и правотворчество

В фундаментальной юридической науке еще в советский период сформировалось представление относительно сходства и однородности правотворчества и правового регулирования. По этой причине не вызывало ни у кого сомнения возможность рассмотрения правотворчества в рамках понятийного ряда, образуемого категорией «правовое регулирование».

Неслучайно в юриспруденции уже давно акцентируется внимание на органичной связи, присущей правовому регулированию и правотворческой деятельности[81]. Более того, некоторые ученые полагают, что сама категория «правовое регулирование» по своему характеру является более глобальной категорией, чем категория «правотворчество», поскольку назначение правового регулирования состоит, в первую очередь, в его функциональности и управляемости[82]. В современном обществе, в котором государственная власть в идеале должна осуществляться исключительно правовыми способами, в котором законность — важнейший принцип деятельности государственного аппарата, управление выражается, главным образом, в том, что властное воздействие на общественные отношения осуществляется целенаправленно при помощи законов и правоприменительных решений, создаваемых в ходе правотворчества и правоприменения. Те или иные властвующие субъекты могут осуществлять правовое регулирование в различных сферах, самым разным образом и посредством неодинаковых средств — общих или конкретизированных правовых предписаний (например, законов или решений суда по гражданскому делу). Соответственно, правовое регулирование охватывает своим влиянием две важные плоскости правовой жизни: целиком — сферу создания норм права и отдельный участок реализации права, в рамках которых обособливаются два вида правового регулирования — общее и индивидуальное.

В аспекте проводимого нами диссертационного исследования большой интерес вызывает именно общее правовое регулирование, смысл которого состоит в организации общественной жизни посредством создания правовых норм. В юридической науке его обозначили как нормативное или общее. Осуществляемое различными компетентными органами, правомочными принимать (издавать) нормативные правовые акты, общее правовое регулирование, как считают многие исследователи, по своей сути включает в себя и правотворческую деятельность[83].

Можно ли, опираясь на приведенные рассуждения, признать в качестве тождественных понятий правотворчество и общее (нормативное) правовое регулирование? Полагаем, что такой вывод был бы не совсем точным. Тем более что в юриспруденции давно имеется кардинально отличное от этого мнение. Л. С. Явич не включал правотворчество даже в механизм правового регулирования, поскольку считал, что оно имеет место раньше — до самого процесса правового регулирования[84].

Чтобы согласиться с этим мнением или опровергнуть его, попробуем подойти к этому вопросу с более широких социальных позиций. Так, Г. В. Мальцев выделяет 3 основных этапа правового регулирования как широкого социально-правового процесса, в рамках которого имеет место правотворческая деятельность: а) моделирование образа идеального  порядка, переведенного на «язык целей» с обозначением стратегических и тактических задач; б) создание образцов (масштабов) поведения на основе смоделированной картины будущего; в) осуществление этих правил поведения в полном согласовании с обозначенными целевыми установками.

Данный социально-правовой процесс в совокупности всех 3 этапов обозначен  Г. В. Мальцевым как социальное нормативное регулирование, в котором необходимую роль играют ценности, цементирующие все три этапа на духовно-психологическом основе путем его интеграции в общекультурный контекст. Законодатель, «творец» правовой нормы, должен иметь в голове образ правопорядка, прежде чем он приступит к осуществлению правотворческих задач[85].

Таким образом, общее (нормативное) правовое регулирование представляет собой установление запланированного порядка общественных отношений посредством установления правовых моделей поведения его участников и самым непосредственным образом связано с правотворчеством, охватывая его в функциональном, а не в организационном срезе. Наибольшая степень совпадения этих двух процессов связана с тем, что в ходе правового регулирования управленческое воздействие достигается посредством установления новых или подтверждения существующих масштабов поведения, возведения их во всеобязательный ранг, официального их опубликования и вступления их в силу. Все эти действия по выработке правовых моделей поведения и образуют правотворчество, в ходе которого создается основное средство правового регулирования - право (как его содержание – нормы права, так и его внешняя форма выражения – текст нормативного правового акта) [86].

Из этого вытекает, что без осуществления правотворчества, в ходе которого создаются нормы права, общее правовое регулирование в современном обществе в принципе не достижимо. Аналогично можно утверждать, что и правотворчество без правового упорядочивания определенной значимой для государства области общественных отношений теряет всякий социальный смысл. Структурно, функционально и генетически (т. е. системно) правотворчество и нормативное правовое регулирование сопряжены одно с другим и в своей совокупности неотделимы. Лишь только в том случае, когда правовое регулирование берется в единстве с правотворчеством, становится возможным избежать превращения первого из этих процессов в нечто самодостаточное, отмежеванное от социальных условий, его предопределяющих, предотвратить гиперболизацию первой из указанных категорий. А системная общетеоретическая характеристика проблем правотворчества при таком подходе получает свою логическую направленность: эти проблемы нельзя трактовать без учета социального предназначения права[87], в отрыве от социального контекста и актуальных потребностей правового развития данного общества.

В итоге следует признать, что существует необходимая органичная взаимосвязь правотворческой деятельности и нормативно-правового регулирования. На основе признания их в качестве взаимозависимых социально-правовых процессов, которым присуща общая организационно-упорядочивающая составляющая, можно понять, почему их понятия часто используются в юриспруденции как синонимичные или даже тождественные. Однако это не означает, что между ними не существует определенных различий, установление которых обогащает теоретические представления относительно каждой из этих категорий. Остановимся подробнее на этих различиях.

1. Следует исходить из того, что существует совпадение итоговых стратегических целей у двух взаимосвязанных социально-правовых процессов — правотворчества и нормативного правового регулирования общественных отношений[88]. Однако один из них — процесс правотворческой деятельности направлен непосредственно на выработку норм права, требуемых для достижения общих конечных целей правотворчества и правового регулирования — поддержание мира и порядка в упорядочиваемых сферах общественной жизни. Если правотворчество рассматривать во взаимосвязи с процессом правового регулирования, то в этом случае особо ценна его роль как процесса по принятию закона или другого официального акта правотворчества. Само же правотворчество является необходимым предварительным условием влияния права на общественную жизнь[89]. С учетом данного телеологического контекста отдельные исследователи обоснованно считают, что «задачей-минимум нормотворческой деятельности является создание соответствующего нормативного документа, направленного на регламентацию конкретных отношений, а задачей-максимум — упорядочение общественных отношений, установление правового порядка и режима законности»[90].

2. Еще точнее обозначена проблема соотношения правотворчества и правового регулирования в исследовании Ю. В. Монаховой, сосредоточившей свое внимание не на целях, а на результатах этих социально-правовых процессов. По ее мнению, результат правотворческой деятельности самым непосредственным образом влияет на трансформацию действующих приемов, средств и способов правового регулирования общественных отношений на основе конкретного опыта его осуществления в различных социальных обстоятельствах, а также с учетом самых разнообразных потребностей, которые сложились в обществе и государстве. Результатом правотворческой деятельности может быть формирование совершенно новой правовой нормы, по-другому регулирующей различные общественные отношения[91].

В качестве отдельного этапа процесса правового регулирования, на котором созидаются требуемые средства для его успешного осуществления, правотворчество может быть интерпретировано в качестве деятельности государства по выявлению потребности в нормативном правовом регулировании общественных отношений и создании в соответствии с выявленными потребностями новых правовых норм, замене и отмене действующих[92].

Соглашаясь с тем, что правотворчество имеет своим непосредственным результатом официальное опубликование текста закона, устанавливающего созданные нормы права, что завершает правотворческий процесс, приходится констатировать, что для получения конечного результата правового регулирования (и правотворчества в его составе) — достижения упорядоченности опосредуемых отношений, наоборот, это начальный момент: необходимо вступление в силу закона, восприятие его требований соответствующим субъектом, совершение им необходимых действий, которые возможны иногда только  после индивидуально-правового (так называемого) поднормативного регулирования[93].

Кстати, в связи с возможным при определенных условиях дополнительным индивидуальным правовым регулированием возникает потребность уточнения соотношения правотворчества и правового регулирования. В юридической литературе последних лет отмечается, что в ходе целостного процесса правотворческой деятельности различаются, но не обособливаются, а взаимодействуют  создатели абстрактно-общих норм объективного права (потенциальное средство общего нормативно-правового регулирования) и - индивидуально-определенных норм ситуационного права  (реальный регулятор как средство индивидуального нормативно-правового регулирования). Можно признать методологически верным и концептуально выверенным на уровне социологии права выводы, к которым пришли современные исследователи относительно сравнительно новой теоретической категории — ситуационного права: «Эта категория методологически и логически обусловлена существующим теоретико-правовым знанием и, самое главное, отражает реальные явления правореализационной практики»[94]. Иными словами, ситуационное право — неотъемлемая часть права, выполняющая функции полноценного нормативно-правового регулирования в конкретной сложной социальной ситуации. Исследование этого феномена в рамках теории правотворчества весьма перспективно именно на уровне социологии права, на что вполне закономерно обращают внимание теоретика права: «В ходе этой правоустанавливающей интеллектуально-эмоционально-определенных норм по степени значимости, а иногда сложности, в чем-то сопоставимой с правотворчеством (или это особенно в сложной правореализационной ситуации разновидность, а может быть, продолжение правотворчества?), с учетом интересов сторон, их возможностей, ситуационных социально-психологических условий и требований норм объективного права сложная жизненная ситуация и отношение доурегулируется (в частной практике при пробелах в праве вообще могут создаваться в формате частного нормативного договора новые ситуационные нормы) и в ней появляется такой организующе-стабилизирующий ситуацию нормативный комплекс, как ситуационное право»[95].

Думается, что концепция индивидуального нормативного регулирования позволит учесть в рамках теории правореализации и такой способ правотворчества как создание юридического прецедента, благодаря чему исследование правотворчества приобретет более всеохватывающий характер.

Проведя аналитическое исследование существующих в теории государства и права позиций относительно соотношения правотворчества и правового регулирования можно признать, что рассмотренных теоретических положений недостаточно для современного научного осмысления данной проблемы. Если попытаться разрешить эту проблему на уровне социологии права, предполагающего создание социально-исторического конструкта, то обнаруживается, что рассматриваемый вариант соотношения относится только к современным условиям. Как уже отмечалось ранее, теоретический анализ правотворчества, осуществляемый с позиции социального познания, должен базироваться на рассмотрении социума как итога всех действий человеческих индивидов и их объединений. При этом общество, являясь  субъектом собственного становления, затем вовлекается в общий естественно-исторический мировой процесс спонтанного развития[96].

Отталкиваясь от данной методологической посылки, нельзя забывать, что исторически правотворчество не сразу становится необходимой стадией правового регулирования общественных отношений. Как отмечает Е. А. Лукашева, «уже на ранних этапах развития общества инстинктивно или сознательно вырабатывались правила, которые обеспечивали сохранение рода, племени, даже первобытного стада»[97]. Затем — в период становления государства (в раннеклассовых обществах), который был очень длительным по времени, начинает преобладать обычное право в качестве ведущего средства социального регулирования, хотя окрепшее государство предпринимает определенные усилия при опоре прежде всего на органы правосудия, а также на управленческий механизм оказать свое организующее воздействие на правовую систему общества. Однако реальная  перемена в  истории развития права связана, как отмечается в юридической литературе, с
с установлением в обществе доминирующей роли форм государственного правотворчества, а точнее – с формированием монополии государства на издание законодательных актов как ведущей формы создания права[98].

Только с укреплением и развитием государства как социального института начинает свое формирование и совершенствование иная система права, выраженного в форме установленных государством законодательных актов, решений должностных лиц или судей, приобретших прецедентное значение, правовых обычаев и т. д. Если обратить внимание исключительно на формальное несовпадение правового обычая и нормы закона как источника позитивного права с точки зрения способов их формирования, то сразу можно обнаружить, что нормы и институты обычного права появляются и развиваются естественно-историческим, спонтанным путем, в качестве правотворческой самодеятельности субъектов общественного взаимодействия. В юридической литературе правильно отмечается, что в отличие от этого, нормы позитивного права устанавливаются или санкционируются органами государственной власти или субъектами, официально облеченными особыми прерогативами на это[99].

На основе проведенного нами ретроспективного анализа следует сделать вывод, что заменяемый правотворчеством обычно-правовой способ регуляции не может рассматриваться в качестве целесообразного, созидательно-творческого и планомерного процесса. Это был, по мнению Г. В. Мальцева, так называемый стихийный юридический реализм. Как верно им при этом отмечалось, ранние обычно-правовые системы формировались с помощью не осознаваемого в полной мере (и не объяснимого), медленно исторически протекающего процесса формирования правовых нормативов и их приспособления к природной и культурной среде с минимальными потерями. Формируясь, как правило, бессознательно и стихийно, обычаи весьма сложно коррелируются (соотносятся) со своими «создателями», социальными группами[100].

Что касается собственно правотворчества, то он представляет собой современный способ юридической регламентации общественных отношений как созидательный, целенаправленный и планомерно осуществляемый социально-правовой процесс, ставший необходимым в связи с утверждением прерогатив государственных структур в области создания позитивного права.

Приведенные рассуждения делают возможным определение социально-исторических пределов соотношения правового регулирования и правотворчества[101], с учетом которых их совпадение обнаруживается только на определенном историческом этапе развития государственно-организованного общества. Их взаимосвязь становится неизбежной при осознании государством целесообразности создания или санкционирования правовых норм и необходимости принудительного обеспечения в целях упорядочения общественной жизни.

До этого момента обычно-правовой способ правового регулирования преобладал над государственно-правотворческим способом. Создаваемые изначально стандарты в форме обычаев в процессе исторического развития составляли основу социокультурной системы, сформировавшейся в новых условиях образования государственности[102], но в современных условиях преобладает позитивное право и государственно-правовой способ их создания.

С учетом несовпадения обычно-правового и правотворческого способов правового регулирования, существующего и в настоящее время, нельзя признать правильным утверждение о том, что первоначальный способ правового регулирования преобразуется в правотворческий при помощи «государственного санкционирования обычая» и что обычное право — это своеобразная переходная форма от обычая к закону[103]. При молчаливом признании государством возможности применения правил древних обычаев, творческая роль государства ничтожна, поскольку в этом признании, скорее всего, общество не нуждалось, ибо в его рамках протекала традиционная правовая жизнь. Если же вести речь о часто производимой государством записи некоторых обычаев, то в связи с чем создаваемое таким образом право сохранит свое название «обычное», коль скоро оно целенаправленно и заведомо избирательно создается законодательным органом, руководствуясь только своими политическими интересами[104]?

Поэтому то, что следует называть санкционированием обычаев, действительно относящемуся к числу современных способов правотворчества, не имеет никакого отношения просто к существованию обычного права, опирающемуся на поддержку всего общества или его отдельных частей. Под санкционированием обычаев должна иметься в виду преднамеренная поддержка со стороны государства отобранных им среди сложившихся в обществе в результате многократного повторения правил поведения, свидетельствующая об осознанной и целенаправленной деятельности правотворческого органа, нашедшей свою объективацию в сделанной им в тексте законодательного акта ссылке на применимый в данном случае обычай. Как справедливо отмечается в юридической литературе, в официальном тексте правило обычая не содержится, в нем только упоминается сам этот обычай[105]. Даже в современном гражданском законодательстве можно встретить подобного рода отсылки к обычаю, например в ст. 315 «Досрочное исполнение обязательства» Гражданского кодекса РФ: «Должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Однако досрочное исполнение обязательств, связанных с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство до срока предусмотрена законом, иными правовыми актами или условиями обязательства либо вытекает из обычаев или существа обязательства».

Ныне в нашей стране легализация сложившихся обыкновений для их официального признания формой выражения позитивного права осуществляется наряду с государственными правотворческими органами и муниципальными властями, а также отдельными общественными объединениями. Кроме этого, официальное санкционирование обычаев практикуется в сфере публичных и частных международных отношений государств и (или) международных организаций[106].

Данная позиция в контексте нашей проблематики привлекательна. Можно согласиться с мнением известного западного ученого С. Йоргенсена: «Общую концепцию права нельзя сводить к современной, развитой государственной системе. Право во все времена выполняло функцию поддержания мира и позволяло обществу жить в тех обстоятельствах, которые превалируют на данный момент. Поэтому нормы и правила, применяемые в безгосударственных обществах или во взаимоотношениях между государствами, также должны охватываться широким пониманием права»[107].

Однако завершая сопоставительный анализ правотворчества правового регулирования как социально-правовых процессов, нельзя ограничиться только констатацией исторического несовпадения моментов их возникновения. Важно подчеркнуть некоторое качественное различие отражающих их определений понятий. Каждое понятие имеет логическую структуру, включающую объем и содержание. Под объемом понимают класс обобщаемых в понятии предметов. Что касается содержания, то оно складывается из совокупности признаков, по которым обобщаются предметы в понятие. С учетом этих пояснений следует утверждать и о несовпадении анализируемых понятий «правовое регулирование» и «правотворчество» с точки зрения и их объема, и их содержания.

Кстати, сходное заключение, но при опоре на другие доводы, сделал автор монографического издания, также сопоставив правовое регулирование и правотворчество[108]. Проанализировав неоднозначные подходы к интерпретации этих понятий, М. Ю. Осипов не усмотрел ни в одном из проанализированных случаев отождествления определений понятий правотворчества и правового регулирования: 1) если правовое регулирование рассматривается как деятельность государства, направленная на упорядочение общественных отношений, то правотворчество выступит одной из составляющих такой деятельности, являясь начальным звеном механизма правового регулирования[109], либо одной из стадий процесса правового регулирования[110], либо элементом правового регулирования;
2) если правовое регулирование трактовать как воздействие на общественные отношения, осуществляемое при помощи правовых (юридических) средств[111], то правотворчество не может быть компонентом правового регулирования, так как в данном случае правотворчество связано с выработкой юридических средств, а не с их использованием; тогда необходимо согласиться с мнением ряда ученых о том, что правотворчество не включается в процесс правового регулирования, поскольку предшествует ему[112]; 3) если правовое регулирование понимать в качестве: а) воздействия государства на поведение участников общественных отношений с целью подчинить поведение отдельных субъектов установленному в обществе правопорядку[113]; б) воздействия на волю людей[114]; в) синонима правового воздействия[115]; г) руководства общественными процессами при помощи права[116], то правотворчество может являться, а может и не являться составляющей процесса правового регулирования, в зависимости от того, какой правовой смысл вкладывается в данные понятия.

Констатируя кризис юриспруденции понятий на примере приведенных выше сопоставлений категорий, автор указанной монографии считает целесообразным в целях решения поставленной проблемы использовать при сопоставлении правотворчества и правового регулирования системный подход. При этом, к сожалению, М. Ю. Осипову не удалость выйти за пределы критикуемой им юриспруденции понятий, оставшись в рамках юридической догмы и попав, как представляется, в бесплодную череду «дурной бесконечности» их определений: «…в первом приближении можно сказать, что система правового регулирования представляет собой совокупность элементов правового регулирования, взаимодействующих и взаимосвязанных между собой. Система же правотворчества представляет собой совокупность правовых явлений, взаимодействующих и взаимосвязанных между собой, без которых осуществление правового регулирования оказывается невозможным»[117].

Следует учесть, что часто повторяющееся понимание системы как совокупности взаимодействующих и взаимосвязанных между собой элементов уже давно признается поверхностным: «Что может… специфически системного извлечь исследователь… из выражения “система — это комплекс взаимодействующих компонентов”, если взаимодействие является даже для начинающего исследователя аксиоматическим фактором жизни?»[118]. Именно так понимал систему один из основоположников системного подхода Л. Фон Берталанфи[119]. Однако правильнее считать ее таковой только в таком случае, когда взаимодействие ее составных частей образует новую целостность. Как справедливо отвечают исследователи, взаимодействие элементов составляет системную целостность при условии, если отношения между ними создают системное качество[120]. Важно указать, что данное системное качество обособляет системную целостность от всего остального в окружающем мире, придает всем входящим в нее элементам особое имманентное «звучание»[121]. Исходя из этого, мало что дает рассмотрение любого объекта как системы через указание на то, что включается в его состав как элементы. Правильно указывалось в обществоведческой литературе: «элементы, из которых складывается вещь, и элементы, составляющие ее сущность — вещи различные»[122].

Поэтому, считая в принципе плодотворным применение системного подхода для изучения соотношения правового регулирования и правотворчества, не можем признать в качестве такового элементарный компонентный анализ каждого из этих правовых понятий. Не будучи использован в совокупности с другими методами познания[123], один системный метод не позволяет при исследовании достичь всесторонности и обоснованности получаемых выводов. Достаточно познакомиться со следующими выводами, сделанными М. Ю. Осиповым: «Таким образом, можно сделать вывод о наличии связи между правотворчеством и правовым регулированием, поскольку последнее осуществляется на основе норм права, являющихся результатом правотворчества; в свою же очередь правотворчество является объектом правового регулирования, и, в свою очередь предполагает наличие правотворчества. Тем самым обнаруживается существование цикла: правотворчество — правовое регулирование, который является динамическим и развивающимся во времени.

Данный цикл находит свое выражение также и в том, что правотворчество вносит определенные изменения в систему правового регулирования: в его регулирующую подсистему, и, следовательно, представляет собой один из видов инновационных процессов в системе правового регулирования»[124].

Приведя столь подробно данные суждения о связи правотворчества и инновационных процессов, можно усмотреть их связь с философско-правовыми взглядами относительно правотворчества как деятельности по созданию всего нового в праве, воспроизведенными в первой главе настоящего исследования. Тем не менее процитированные суждения слишком категоричны, носят абстрагированный характер, не учитывают конкретно-исторических условий и особенностей действительной эволюции данных социально-правовых процессов. Думается, что приведенные выше суждения не способны носить универсального характера, так как затрагивают лишь отдельные современные аспекты взаимоотношений правотворчества и правового регулирования. Кроме этого, в них отсутствует анализ социальной природы их взаимосвязи и взаимообусловленности[125]. Они по своей сути являются такими же логическими операциями с понятиями, как и те, которые сам М. Ю. Осипов критиковал в своей монографии. Любопытно отметить, что немного раньше автор анализируемых положений в иной своей работе предупреждает о возможности совершения такой ошибки: «Правовой процесс может быть не всегда регламентирован нормами права. Например, процесс правового регулирования или правообразования является правовым процессом, так как он состоит из ряда стадий и ведет к достижению определенного юридически значимого результата, выраженного в виде степени урегулированности общественных отношений, входящих в предмет правового регулирования нормами права. Однако саму эту степень урегулированности нельзя прямо прописать в нормах права, поскольку в противном случае это бы означало, что процесс правового регулирования сам нуждается в правовом регулировании, и тем самым определение понятия правовое регулирование ушло бы в бесконечность»[126].

Данное утверждение М. Ю. Осипова не только вступает в противоречие с тем, что он же пишет в анализируемой монографии («правотворчество является объектом правового регулирования»[127]), но и с исторической точки зрения не выдерживает критики. Ведь до возникновения представительной демократии и реального разделения властей, породивших парламентаризм и потребность в установлении регламента для законотворческой процедуры — это вряд ли было актуальным, а при господстве обычно-правового способа правового регулирования — в этом вообще нет необходимости. В любом случае правовое регулирование общественных отношений становится жизненной потребностью не в целях регламентации порядка правотворческого процесса[128], да и ныне главным образом осуществляется не для этого[129]. Что же касается правотворчества, то оно возникает как раз для того, чтобы в ходе его осуществления создавались необходимые и более совершенные средства правового регулирования, причем на весьма позднем этапе развития государственно-организованного общества. Получается, что ни в контексте логики, ни с позиции социальной ретроспективы нецелесообразно брать цикл «правотворчество — правовое регулирование» как генетически исходный. Мало того, и в современных условиях процесс правового регулирования способен воспроизводиться до начала конкретных правотворческих усилий законодателя — скажем, в деятельности судебных органов при преодолении обнаруженных ими пробелов, когда имеет место индивидуально-правовое регулирование и создание ситуационного права. Только после накопления такой судебной практики и ее обобщения приобретенный опыт упорядочения данных общественных отношений при разрешении конкретных дел может послужить формированию юридического мотива, способного побудить надлежащих субъектов к инициированию правотворческой деятельности на уровне общего нормативного регулирования…

Оценивая в целом осуществленное М. Ю. Осиповым использование системного подхода, трудно понять, к чему именно он применен: к исследованию правотворчества как системы, или к исследованию правового регулирования как системы, или — системы правового регулирования, или же к исследованию того, как в единой целостной системе взаимодействуют правовое регулирование и правотворчество? Любое из таких системных исследований может иметь смысл и значение, но результаты таких усилий будут далеко не однозначны. Но они вряд будут такими, как в проанализированном труде.

Если же вернуться к проводимому в рамках настоящего исследования сопоставлению этих понятий, которое было построено нами на понимании правотворчества как современного способа осуществления правового регулирования, следует повторно резюмировать следующие выводы. Процесс правового упорядочения общественной жизни протекает не только путем самоорганизации, но и при помощи управления со стороны властвующих социальных структур[130]. На первоначальных стадиях существования человеческого общества преобладали самоуправленческие начала и обычно-правовой способ правового регулирования. Но в современном обществе правовое регулирование общественных отношений неизбежно сопряжено с более цивилизованным его способом — правотворчеством, т.е. целенаправленным процессом создания уполномоченными на это государством субъектами правовых норм как специальных регуляторов, официально объективированных в различных юридических источниках права (законодательных актах, судебных прецедентах, договорах нормативного содержания и т. д.). В результате правотворчество органично «встраивается» в властно-регулирующее воздействие на современную общественную жизнь как специально и осознанно осуществляемая деятельность по конструированию норм права, выступая неотъемлемым звеном механизма правового регулирования. Если в процессах самоорганизации раннеклассового общества правотворчество по преимуществу протекало самопроизвольно и спонтанно, то сейчас оно осуществляется  целенаправленно и по плану специализированными правотворческими органами, являясь достойной заменой обычно-правовому способу правового регулирования, утратившему свое преобладание в этой сфере[131].

При рассмотрении в единстве правовое регулирование и правотворчество (как обособленную целостную социальную подсистему правовой системы общества), можно усмотреть между ними субординацию функций, благодаря которой упорядочение общественных отношений во всех сферах социума нуждаясь для этого в социальных регуляторах, обусловливает возникновение такого из них, нормы которого создаются цивилизованным способом — в ходе правотворчества. А самое главное — право становится реально-действующим регулятором там и тогда, где и когда оно востребовано в конкретной ситуации, становясь неотъемлемым организующим элементом многообразных социальных отношений — ситуационным правом.

§ 2. Правообразование и правотворчество

 

В целях проводимого нами исследования теории правотворчества на уровне социологии права необходимо традиционно различать, во-первых, проблему правогенеза, т. е. зарождение и становление такого социально-культурного феномена как право и, во-вторых, его эволюцию и функционирование, в ходе которых уже сформированное право как целостная нормативно-регулятивная система развивается в качестве современного социального института.

Первый крупный социальный процесс характеризует самоорганизующее начало в появлении права — правообразование (формирование права).

Второй — свидетельствует о наличии в правовой жизни современного общества организационного начала — активной специализированной деятельности государственных органов, выражающейся в процедурах создания правовых норм. Только этот (не менее глобальный) социальный процесс может быть признан теорией права как правотворчество[132].

Данное разграничение переводит наше исследование в другую плоскость, в рамках которой требуется сопоставить правообразование и правотворчество.

В представленном выше отрывке процессы формирования права (или правообразование[133]) и правотворчество разделены не только логически, но и во времени, исторически. Конечно, как научные проблемы эти два процесса — «первичное» возникновение права как исторически нового общественного явления и развитие права как его «регулярное» формирование в более поздние периоды в разных странах — заслуживают отдельного изучения. Однако следует учесть, что и правообразование и правотворчество генетически очень похожи, так как имеют практически одинаковую причинную базу, они обусловлены аналогичными социальными, политическими факторами и т. д. Поэтому среди ученых практически бесспорным является другой подход к их соотношению, ставший по сути хрестоматийным и свидетельствующий о том, что и в современных условиях право как социально-культурный феномен не только постоянно самовоспроизводится, но и специально создается, в результате чего формирование права, сосуществуя с правотворчеством, одновременно выступает как этап его совершенствования и модернизации. Пока есть социальные проблемы, разрешение которых вызывает потребность в праве, оно будет возникать и развиваться, преобразовываться в рамках разнообразных правовых систем.

В условиях возникновения новых общественных отношений, нуждающихся в правовом регулировании, образовавшийся пробел может преодолеваться стихийно, спонтанно, что вполне может быть обозначено как самопроизвольное формирование права в этой сфере жизни. Оно получит дополнительный толчок при осознанном вмешательстве в устранение этого пробела компетентного органа и будет выглядеть уже как правотворчество. Между самоорганизующимися и организационными процессами в правовой сфере нет непроходимой стены: «…при спонтанном, стихийном правообразовании дело не обходится без сознательной деятельности людей, а в планомерно-сознательное развитие законодательства постоянно проникают элементы стихийного образования правоотношений... которые законодатель вынужден санкционировать»[134]. В итоге наиболее укорененной выступает позиция, в соответствии которой на процесс правотворчества смотрят как на финальный и оформительный этап  правообразования[135].

В юридической науке бытует мнение, что впервые о правотворчестве как о «заключительной стадии правообразовательного процесса» заговорили в связи с исследованием правовых форм осуществления функций государства[136]. В советском правоведении постулат о подобной взаимосвязи процесса формирования права и правотворчества становится хрестоматийным[137]. Однако в фундаментальном научном труде, посвященном правообразованию[138], авторы убедительно доказывают, что проблеме образования права в ее отличии от проблемы правотворчества уже в ХIХ в. было посвящено немало работ. В одной из них было вполне правомерно указано, что главным побудительным мотивом к созданию специальной теории образования права выступала укоренившаяся в 19 веке среди научного сообщества «идея закономерного развития человечества»,  впервые воспринявшими ее в юридической науке считаются К. Безелер, Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г.-Ф. Пухта и другие представители исторической школы права [139]. Впрочем, в дореволюционном правоведении встречался и другой подход, при котором правообразование практически не отличалось от правотворчества[140]. Тем не менее сформировавшаяся дореволюционная «традиция» исследования правового развития не путем нивелирования, а сопоставления социально-правовых процессов правообразования и правотворчества утверждается и дальше в отечественной юриспруденции.

В частности, возврат к этим плодотворным идеям из области социологии права, как указывалось ранее, стал возможным в отечественном правоведении, действительно, лишь во второй половине 50-х гг. ХХ в.[141]
В итоге положение о правообразовании в аспекте его отличия от правотворчества вошло в тексты многих советских учебных изданий, посвященных проблемам правотворчества. В развитие данного положения А. С. Пиголкин уже в послеперестроечный период обособил собственно правотворчество от процесса формирования права или правообразования. Поскольку правотворчество в собственном смысле слова обычно предваряется выявлением объективной необходимости в упорядочении той или иной области общественной жизни и формированием правовых взглядов и правовых концепций, то необходимо второе понятие, охватывающие теоретическое осмысление, изучение реальных отношений, формулирование модели предстоящей их юридической регламентации, анализ позиции гражданского общества относительно планируемых преобразований, пожеланий и прогнозов со стороны юридической науки и практики, выраженных в их научных трудах и комментариях, публичных слушаниях, общественных дискуссиях, пояснительных записках, обращениях отдельных граждан и  др.[142]

В советской юридической литературе было принято выделять такие этапы правообразования: складывание единого волеизъявления общества, официальное преобразование его в волю государства и оформление государственной воли в качестве закона путем придания ей всеобщего и обязательного ранга. На основании этого необходимо пояснить, что под юридическим оформлением государственной воли советские ученые-юристы понимали осознание и выражение объективных общественных законов в правовой идеологии как составной части правого сознания общества и разработку в порядке законотворческой инициативы официальных законодательных предложений. Соответственно, придание этой воле качества права выступало как принятие нормативных правовых актов органами государства[143].

Вместе с тем данный подход нуждается в некотором пояснении. Дело в том, что правотворчество — это не просто деятельность по изданию нормативных правовых актов, но и выработка правовых прецедентов, а также придание общеобязательного значения церковным постулатам и нормам обычаев либо их различные сочетания. В случае создания юридических новелл путем выработки судебного прецедента, санкционирования церковных установлений либо норм обычаев закрепляются и подлежат развитию уже фактически существующие порядки. Что касается процесса издания законов и подзаконных актов, то с их помощью часто происходит преобразование складывающихся отношений, что, на наш взгляд, способствует их утверждению в соответствии с устанавливаемыми образцами.

В настоящее время в связи с необходимостью в условиях правовой государственности признавать и даже защищать естественные права и свободы человека учету подлежит их фактическое состояние и тенденции развития регулируемых отношений. Требуется определять наиболее целесообразные пределы, уровни и методы их правового регулирования, ориентироваться на имеющуюся юридическую практику и действующие в данной сфере традиции, обычаи, нравственные и иные социальные нормы.

В то же время все это не служит основанием для вынесения за рамки правотворчества процесса признания в качестве юридически значимых отдельных полезных социальных норм или естественных прав и свобод со стороны правотворческого органа. Попытка не ставить правотворчество в один ряд с санкционированием социальных норм или рассматривать эти социально-правовые процессы как разные юридические феномены выглядит явным недоразумением[144]. Более оправданной выглядит позиция тех авторов, которые считают, что существуют различные способы создания правовых норм, в том числе путем официального признания легальным уже функционирующего порядка общественных отношений. В этих случаях правотворчество, как верно отмечает Ф. Н. Фаткуллин, осуществляется при помощи подтверждения тех правовых установлений, которые признаны в самом обществе правильными и справедливыми[145].

Можно сделать вывод о том, что отечественные правоведы, если исходить из вышеприведенных мнений, полагают, что в современных условиях формирование и обновление права охватывает, по крайней мере, следующие четыре этапа:

1) обнаружение юридического мотива относительно необходимости в упорядочении со стороны государства данной сферы общественной жизни, сформированного под воздействием тех или иных природных, материальных, духовных факторов, обусловленных исторически назревшими социальными потребностями и интересами;

2) формирование под его влиянием согласованной воли различных общественных институтов гражданского общества с целью последующего возведения ее в нормативный, всеобщий ранг; придание ей обязательного характера;

3) придание этой согласованной воле юридической формы посредством создания официальных источников со стороны уполномоченных на то субъектов — народа, органов государственной власти или местного самоуправления;

4) публичное обнародование (опубликование) принятого правотворческого решения для всеобщего ознакомления.

Нельзя не заметить, что 2 начальных этапа обязательно присутствуют в формировании права, очередь же последних двух наступает тогда, когда законодатель оказывается заинтересованным в придании сформированным в обществе отношениям и отражающих их образцам характер общеобязательности и обеспечении их государственным принуждением. Переводя на язык юридических терминов, правовых принципов и ценностей содержание различных общественных закономерностей, законодатель оказывается вовлечен в собственно правотворческий процесс, в ходе которого создаваемые им правила поведения приобретают юридически значимую форму, становятся составной частью действующего в обществе права.

Таким образом, в современной теории правотворчества сформировано представление, что правотворчество тесно связано с формированием права (правообразованием), но полного тождества между ними нет. Следует отметить, что начальный момент формирования права связан с отражением в сознании представителей гражданского общества назревших проблем общественной жизни, разрешить которые возможно лишь юридическим способом — путем официального установления четких правил поведения, соблюдение которых обеспечивается государством. Ввиду этого истоки правообразования берут свое начало в реальной жизни самого общества и в социальной необходимости ее упорядочения именно при помощи правового воздействия. Отражение данных потребностей и их всеобщего характера в общественном сознании, возникновение в связи с этим психологической установки на упорядочение проблемной сферы общественной жизни, достижение общественного компромисса при столкновении воль у разных социальных сил и т. д. — являет собой столь важные для общества и государства необходимые слагаемые правообразования, включая сюда и правотворчество[146].

Однако хотелось бы и здесь сделать одно дополнение. Полагаем, что при понимании взаимоотношения правообразования и правотворчества целесообразнее различать не правотворчество в собственном (узком) и широком (многоаспектном) смысле слова (А. С. Пиголкин), а наоборот — процесс формирования права моделировать в более узком и более широком контексте. Изложенный ранее вариант (четыре этапа) формирования права следует считать правообразованием в более узком смысле. Но можно взглянуть на этот процесс более широко.

Дело в том, что  в условиях раннеклассовых обществ право образуется спонтанно и во многом стихийно, а не при помощи осознанных усилий  социальных субъектов или законодателя. Объективно формирующиеся предпосылки и конкретные поводы для правового регулирования обозначаются в юриспруденции как правообразующие факторы[147]. Фактор — это причина, движущая сила какого-либо процесса, определяющая его характер, или отдельные его черты. Поэтому исходный этап в процессе правообразования, трактуемого в широком контексте, — это возникновение объективно обусловленной потребности в регулировании общественных отношений как социального субстрата (причины), побуждающей к дальнейшим шагам в этом направлении. Любое возникновение иных общественных интересов, жизненных обстоятельств, способных повлиять на общественную жизнь, переход к новой исторической эпохе, нуждаются в укоренении во всех областях общественной и повседневной индивидуальной  жизни членов гражданского общества. И только после этого, благодаря правотворчеству органов государства способны обрести государственное одобрение и официальное оформление в нормативных правовых актах. Правы те авторы, которые считают исследование возникновения и эволюции новых общественных отношений, порождающими необходимость их юридического опосредования, безусловным требованием в целях оптимального и плодотворного создания правовых норм безотносительно к тому, осуществляется ли это создание стихийно при формировании нормы обычая, санкционируемого впоследствии в законе юридически, или посредством выработки устоявшейся линии рассмотрения определенных категорий юридических дел, или официального подтверждения канонов церкви и моральных постулатов, или, в конечном счете, принятия (издания) содержащих правовые нормы нормативных правовых актов органами государственной власти[148]. И хотя не все перечисленные А. В. Мицкевичем варианты социального процесса формирования права в широком контексте имеют отношение к правотворческому способу правового регулирования, именно последний предполагает осознанный учет этих важных правообразующих социальных факторов. И не удивительно, что венгерский ученый К. Кульчар в свое время видел одну из задач законодательной социологии в подходе к правотворчеству, к действующим в нем социальным факторам как к процессу[149].

Итак, социальный процесс формирования права, понимаемый в широком контексте, — это объективно складывающееся и субъективно выявляющееся в общественной и государственной жизни взаимодействие многих разнообразных по своей социальной природе причин и условий, влияющих на возникновение права, которое в настоящее время сопряжено на финальной стадии с целенаправленной деятельностью компетентных правотворческих органов по официальному оформлению тем или иным способом юридических норм[150].

Соответственно, к перечисленным выше четырем этапам формирования права предлагаем добавить еще один, начальный этап — этап становления и вызревания правообразующих факторов, без которых, по нашему мнению, формирование права в широком смысле не может быть полностью осмысленно в рамках теории правотворчества. В самом деле, правообразование нельзя объяснить, исходя из себя как такового; нужно сопоставить этот процесс с существующей природной и общественной реальностью, неизбежно влияющих на образование права и к которым его нормы будут затем применяться. Только в этом случае процесс формирования права обретает объективную основу в окружающей природной среде и жизненных отношениях, складывающихся в обществе. Еще Б. К. Кистяковский писал: «…процесс правообразования — по крайней мере, на первых стадиях своих — чисто социальный процесс»[151]. Особую роль здесь призвана сыграть социология права, ибо использование ее приемов и способов позволяет наблюдателю проследить за реальным процессом образования правовых предписаний шаг за шагом.

На основе приведенных рассуждений становится очевидной потребность в изучении правообразующих факторов в более широком социальном контексте, так как это, по мысли румынского ученого А. М. Нашиц способствует «раскрытию взаимодействия между правообразующими факторами и механизмами правотворческого процесса»[152], тем более что их действие охватывает собой целиком всю правотворческую деятельность, особенно ее аксиологическую и волевую стороны как самые активные ее стороны[153].

В свое время ею была осуществлена не потерявшая своей актуальности и в современных условиях их типологизация на 3 типа: «естественно-природная среда»; «социально-экономическая, политическая и идеологическая среда» и «человеческий фактор»[154]. Неординарность и ценность проведенного ею выделения типов правообразующих факторов признается до сих пор теоретиками права:
«В стремлении систематизировать правообразующие факторы в отечественной и зарубежной юридической литературе их издавна группируют в соответствии с классификацией, предложенной А. Нашиц»[155]. Но попытки усовершенствовать (и не всегда успешные) эту типологию предпринимаются.

Отдельные исследователи правотворчества сомневаются в необходимости выделять среди субъективных факторов, названных в целом «человеческим фактором», особой группы — «свойства личности». По их мнению, данные свойства личности трудно вычленить из совокупности идеологических факторов[156]. Но в истории права встречаются факты исключительного воздействия личностей, которые благодаря своим социально-психологическим свойствам, оказали значительную правообразующую роль! В качестве примера можно сослаться на серьезное исследование С. В. Боботова, в котором он прямо указывал, что приверженность Наполеона Бонапарта к семейным обыкновениям его родины — Корсики обусловила закрепление в Гражданском кодексе Франции 1804 г. столь неравноправное положение женщины в брачных отношения, когда она без согласия супруга не могла выбирать место жительства, работу, профессию[157]. Не менее показательно высказывание В. И. Ленина в 1922 г. в письме к наркому юстиции РСФСР Д. И. Курскому в связи с подготовкой первого советского Гражданского кодекса. Глава советского правительства писал, что мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. В связи с этим рекомендовалось «не угождать Европе», а расширить применение государственного вмешательства в «частноправовые» отношения; расширить право государства отменять «частные» договоры; применять к «гражданским правоотношениям» наше революционное правосознание[158]. К каким негативным последствиям привела эта субъективная позиция в регулировании имущественных отношений, теперь хорошо известно. Наконец, отдельные случаи воздействия авторитетных юристов на создание законодательных актов во Франции приведены в теоретической литературе: «Потье[159] оказал самое непосредственное влияние на Кодекс Наполеона. Современная реформа в сфере семейного права и в вопросах поражения в правах во многом обязана Карбонье[160]»[161].

Думается, что не следует отвергать гипотезу А. Нашиц о субъективных факторах, имеющих правообразующее значение, необходимо серьезное исследование данного вопроса. Все-таки она права, когда обращает внимание на такую грань этой проблемы: «Проникая все глубже в структуру действий людей, исследователь должен остановить свое внимание на элементах субъективного порядка, от которых зависит психологическая мотивация этих действий… Человека побуждают к действию состояние его сознания, психические процессы, происходящие на уровне его разума, эмоций,
чувств, воли. Это элементарная истина, и забывать о ней в процессе правотворчества — значит не считаться со спецификой существующих отношений, которые право призвано отражать и упорядочивать»[162]. Следовательно, значение фактора социально-психических свойств личности может быть обнаружено как на уровне объекта правового регулирования (это общественные отношения, психические свойства участников которых должны учитываться в ходе правотворчества), так и на уровне самого субъекта правотворческого процесса (причем на его любой стадии — законотворческой инициативы, создания официального законопроекта, обсуждения, принятия и т. д.).

Другая проблема связана, наоборот, с противоположной тенденцией, когда преувеличивается значение одного из правообразующих факторов — экономического[163]. Полагаем, что в настоящее время, не преуменьшая роли экономики среди правообразующих факторов, все-таки не следует обосновывать превосходство одного из них. Любой из них в определенной последовательности либо только вместе они способны оказать воздействие на процесс создания правовых норм. Плодотворнее постулировать их равноценное значение для правообразования. При этом в зависимости от конкретных социальных условий и обстоятельств, при которых происходит процесс формирования права, вперед может выдвигаться один из них (в том числе — и экономический).

Отечественная юридическая наука сумела преодолеть односторонний марксистский подход, при котором в основу эволюции всех надстроечных явлений было положено только развитие экономического базиса[164]. Именно многофакторный характер социальной обусловленности правовых явлений все больше прокладывает себе дорогу, например, при определении сущности права, которая мыслится как детерминированная не только материальными, но и всеми другими социально-культурными условиями жизнедеятельности общества[165]. Тем более что сама инициатор выделения правообразующих факторов не делала такого акцента на одном из них (экономическом), а напротив, настаивала на сложном, комплексном его характере, указывая, что этот фактор состоит из разнообразных, но взаимосвязанных компонентов, которые можно объединить под общим названием социально-экономической, политической и идеологической среды. Можно полностью согласиться с ней, что все они вместе и одновременно воздействуют на формирование правовых норм, определяют характерные черты, принципы и институты различных типов и систем права[166].

В плане развития идеи о многофакторности социальной обусловленности формирования права в широком смысле положительно воспринимается более дробная детализация компонентов, входящих в него: наряду с экономическими, политическими, социальными и идеологическими факторами, анализируются национальные, внешнеполитические и организационно-волевые факторы[167]. Заслуживает поддержки и стремление обосновать не менее значимую, чем у экономического фактора, роль политики как правообразующего фактора: «Учитывая тот неоспоримый факт, что законодательная деятельность объективно подвержена существенному и постоянному воздействию множества политических факторов, включая лоббизм, а ее результаты напрямую зависят от процесса согласования позиций или противостояния политических акторов, следует признать, что законодательство во многом — продукт политический»[168].

Наконец, можно обратить особое внимание на выделение А. Нашиц среди правообразующих факторов естественной среды. Хотя в трудах отечественных правоведов не обнаруживается критики ее позиции по этому вопросу, однако мало кто в своих исследованиях упоминает об этих факторах, что представляется неосновательным. Сложилась парадоксальная ситуация, при которой столь существенные объективные условия существования природы и человеческого общества, значение которых в условиях глобализации перестают быть достоянием отдельного человека, отдельной страны, отдельного региона и даже отдельного мира, стали своеобразной фигурой «умолчания». Конечно, естественные (географические, демографические, биологические) факторы не могут рассматриваться как самодостаточные. В качестве способных повлиять на формирование права они выступают лишь находясь во взаимосвязи и взаимозависимости с факторами социальными. Но совершенно правильно отмечала А. Нашиц, что это происходит только потому, что естественные факторы значимы для правовой жизни — а следовательно, и для праворегулирующей деятельности, — лишь постольку, поскольку общественный интерес требует учета этих факторов, постольку, поскольку сами они становятся доступными для познания, а следовательно, для овладения ими и для использования их в рамках отношений, вытекающих из существования и сосуществования[169]. Но это отнюдь не означает, что такой самостоятельной группы правообразующих факторов не существует.

В этой связи и справедливости ради следует указать на имеющуюся в юридической литературе позицию С. В. Полениной, согласно которой в подсистему основных базисных факторов, наряду с экономическим, входят экологический, географический и демографический факторы. Их специфика, по мысли автора, обусловлена не только тем, что они отражают условия материальной жизни общества, но и в том, что они влияют на законодательную деятельность и на содержание закона не непосредственно, а через ряд основных надстроечных факторов, важнейший из которых политика[170]. Что можно сказать по поводу данного подхода? С одной стороны, можно оценить положительно стремление проанализировать часть (но не все!) факторов естественной среды с точки зрения их влияния на законотворческую деятельность. С другой стороны, с онтологической точки зрения вряд ли целесообразно вообще причислять экологический, демографический и географический факторы к числу социальных.
И наконец, более привлекательной выглядит приводимая ранее идея равноценности всех правообразующих факторов, которые только во взаимосвязи и взаимодействии способны повлиять на развитие и совершенствование действующего права.

Что же касается механизма воздействия того или иного фактора на реальное принятие правотворческого решения, то (уж если и отдавать дань марксизму) нельзя забывать не потерявшее своего методологического значения высказанное Ф. Энгельсом положение о том, что все то, что приводит людей в движение, должно пройти через их голову[171]. Исходя из этого положения, можно сделать следующие выводы.

1. Как и естественные факторы правообразования, так и все остальные в равной мере нуждаются в осознании и учете со стороны всех участников сложного процесса формирования права. С этой точки зрения никакого различия в механизме влияния на правотворческие процессы здесь не наблюдается. Нельзя забывать об особой роли в системе идеологических факторов именно правосознания. Прежде чем воплотиться в форму правовых идей и правовых требований все социальные потребности и интересы должны найти преломление в этой специфической форме общественного сознания.

2. В современной действительности можно усмотреть массу примеров, когда демографические, биологические, физиологические, природные процессы, будучи в той или иной степени точно осознанными, оказали влияние на принятие нормативных решений, обусловливая сам факт существования правовых норм и влияя на их содержание. Достаточно напомнить эпопею с введением и последующей отменой «зимнего времени», когда каждый раз инициаторы того или прямо противоположного варианта решения этой проблемы апеллировали к биологическим ритмам жизни человека.

3. Настаивая на целесообразности и даже неизбежности включения естественных факторов в число правообразующих, с учетом значения природы для определения физических пределов правового регулирования, с одной стороны, для формирования содержания принимаемых правотворческих решений — с другой, соглашаемся с необходимостью критического отношения к «наивному» натурализму с целью исключения примитивных представлений об автоматическом (неосознаваемом) действии факторов естественной среды на правотворчество. Оптимальность и эффективность воздействия права на общественную жизнь во многом зависят от того, насколько точно оно сформировано в соответствии с существующими наличными потребностями. Будучи динамичным общественным явлением, а не застывшей раз и навсегда созданной системой, право способно своевременно учесть происходящие трансформации в природной и общественной среде, устанавливая наиболее целесообразные варианты юридического разрешения возникающих в этих случаях коллизий и пробелов в части правового опосредования изменившихся общественных отношений. Оно не может не реагировать на данное воздействие всего комплекса правообразующих факторов.

В завершении сопоставления формирования права (правообразования) как более широкого социального процесса, чем это обычно представляется в нашей юридической литературе, и правотворчества в качестве его завершающей стадии, на которой происходит реальное сотворение правовых норм в формах, позволяющих их официально представить обществу, можно признать такое сопоставление одним из достоверных постулатов теории правотворчества на уровне социологии права. Об этом свидетельствуют общетеоретические выводы, к которым пришли многие современные исследователи правотворчества. Так, А. А. Соколова при исследовании правообразования в социальном контексте усматривает его в том, что оно выступает сначала в качестве долговременного и относительно сложного процесса социального становления правовых норм, затем — их юридического оформления и только потом — последующей их социализации в конкретных жизненных условиях[172].

Можно согласиться с другим определением правообразования, когда оно предстает как «выявление социальной потребности в необходимости придания определенным общественным отношениям статуса правовых, внесения преобразований в действующую правовую систему различными субъектами права как на уровне органов государства, так и на уровне институтов гражданского общества»[173]. В этом случае само создание предписаний и официального оформления их как правовых предстает у данных авторов завершающим и оформительным этапом формирования права.

Таким образом, в формировании права всегда есть два аспекта.
Первый — объективный, естественно-исторический, выражающийся в определенном соотношении природных и социальных факторов, влекущем необходимость правового урегулирования общественных отношений и не зависящий от воли лиц, участвующих в правотворчестве. Второй — субъективный, имеющий место на завершающей стадии правообразования, который выражается в реальной «борьбе за право» различных социальных сил, когда большое значение приобретает именно правотворчество, благодаря которому в юридических нормах находят выражение их многообразные интересы. Трудно представить себе успешное завершение процесса правотворчества на этом этапе без благотворного влияния правовой науки, высокого уровня развития правосознания и правовой культуры, сложившихся стереотипов политического и правового поведения.

В юридической науке эти два аспекта соотношения правообразования и правотворчества могут обозначаться по-иному, когда само понятие правотворчества рассматривают в двух аспектах, находя в нем две взаимосвязанные стороны — социальную и юридическую. В социальном аспекте правотворчество тогда выступает как процесс принятия юридических решений в результате сопоставления неодинаковых позиций социальных субъектов, как итог равноправной борьбы представлений и суждений относительно права[174]. Что касается чисто юридического аспекта, то здесь правотворчество предстает как специфическая правовая форма осуществления функций государства, о чем уже говорилось ранее.

Однако акцентируя внимание на том, что правотворчество — это всего социальную значимость правотворчества и непосредственную роль государства в создании норм права? В перестроечное время такое наблюдалось в юридической литературе повсеместно, так как многие авторы акцентировали внимание на значении того или иного правообразующего фактора. Общим местом стало утверждение, что не государство, а общество создает право[175]. Государству же отводится роль оформителя мнения различных социальных сил. Если же признать, что то, что получило у некоторых исследователей наименование актуального права[176], формируется усилиями представителей гражданского общества, то предназначение государства как политического института будет заключаться в уменьшении степени спонтанности при создании актуальных юридических норм[177].

На наш взгляд, в современных условиях роль государства не может быть принижена, ибо только посредством усилий законодателя (или путем любого иного способа правотворчества) правообразование способно достичь логического завершения, при котором формируемая согласованная воля общества официально закрепляется в форме полноценных норм действующего права. В современном правовом государстве именно при их помощи регулируются наиболее важные общественные отношения, они не только создаются, но обеспечиваются государством. Правовые нормы, содержащиеся в официальных (т. е. исходящих от официальной государственной власти) юридических источниках, являются главным мерилом поведения людей в правовой сфере жизни общества. В этом случае государство выполняет в правообразовании ключевую роль, благодаря которой процесс формирования права получает свою законченность и позволяет раскрывать общественное предназначение усилий правотворца в качестве деятельности по официальному выражению воли государства в виде правовых предписаний  и приданию им всеобщего и обязательного ранга[178].

Можно признать правомерным данную позицию, но она нуждается в одном уточнении и некотором пояснении. Во-первых, с учетом многообразия внешних форм официального выражения создаваемых в ходе правотворчества правил поведения, речь должна идти не только о придании воли государства формы «закона», а о любом варианте официальной объективации правовых норм. Во-вторых, следует объяснить, почему речь идет о возведение в «закон» именно государственной воли. Действительно, участниками процесса правообразования и даже правотворчества в правовом государстве являются не только государственные органы и его должностные лица.
   В правообразовательном процессе принимают участие различные члены гражданского общества и их объединения, а само правотворчество направлено на выявление согласованной воли всех социальных групп и возведение таковой во всеобщий ранг. Только при этом можно рассчитывать на достижение конечных целей правового регулирования общественных отношений.

В современном мире имеется представление, что никакого другого права, кроме как исходящего от государства, этатизированного, огосударствленного, не существует[179]. Все нормы права в целях обеспечения высшего политического контроля государства над обществом, в каких бы формах не происходило их конституирование: правового обычая, судебного прецедента, юридической доктрины и т. д. — легитимируются, то есть получают в обязательном порядке санкцию государства. Даже «спонтанно рождаемое право», по мнению С. С. Алексеева, становится юридическим феноменом только в тех случаях, когда тем или иным образом зафиксировано в любой объективированной форме, санкционировано государственной властью[180]. Не могут признаваться собственно правом те явления действительности, которые не «освящены» государством.
Таковы не выраженные как нормы позитивного права принципы права. Не обладая юридическими свойствами правовых норм, они до поры до времени существуют в роли определенной части правовой идеологии либо присутствуют в юридической практике как «правовые аксиомы»,
т. е. нестандартных, хотя и неписанных, однако непреложных отправных правовых положений[181]. Подобного рода «предправовые» явления могут кардинальным образом влиять на правовую жизнь внутри страны, а также определять основы межгосударственных контактов, обычно присутствуя в правовой политике, правовых принципах и массовом правосознании[182]. Но это не может свидетельствовать о том, что все эти социальные феномены уже приобрели юридическую значимость и обладают свойствами норм позитивного права[183].

Полагаем, что сам факт государственного санкционирования не превращает любую неправовую субстанцию в право. Только то, что является правовым изначально, способно и действительно будет самим государством гарантироваться и охраняться. Это надо понимать в том смысле, что правом становится только то, что уже признано правильным и справедливым обществом фактически в ходе начальной стадии правообразования, а государством — официально на конституирующей его стадии в ходе правотворчества.

По мере постепенного установления монополии государства на издание общеобязательных юридических актов и на обеспечение государственным принуждением сложившихся иных юридических источников преобладающей формой внешнего выражения однозначно выступает закон.

Даже правотворческая деятельность органов местного самоуправления, иных негосударственных организаций и объединений, отдельных частей населения или всего народа (референдум) определяется теми возможностями и способами, которые предоставляются государством. А официальные формы выражения такой воли не выходят за установленные им пределы и в целом соответствуют установкам государства.

Поскольку в нашей стране в соответствии со ст. 15 Конституции РФ международное право признается составной частью правовой системы высказывается предложение дополнить определение социальной сущности правотворчества положением о том, оно представляет собой определенную форму согласования воль разных государств либо рассматривать его в качестве определенного способа придания правовой формы воле международных организаций, как об этом пишет Г. И. Муромцев[184]. Представляется, что высказанные предложения не способны изменить понимание сути правотворчества как процесса возведения в «закон» государственной воли при создании целостной системы современного права, обязательно включающей в себя как часть нормы официально признанного данным государством международного, так и нормы внутригосударственного права.

Итак, следует сделать вывод, что социальный процесс правообразования, понимаемый в широком контексте, — это естественным образом протекающее и постепенно осознаваемое различными социальными субъектами формирование объективных социальных потребностей в упорядоченности тех или иных сфер общественной жизни, которое в современных условиях, несомненно, сопряжено с финальным этапом — с целенаправленной деятельностью компетентных правотворческих органов по официальному оформлению тем или иным способом юридических норм, необходимых для этого упорядочения. Соответственно, в формировании права всегда проявляются два аспекта: один объективный, естественно-исторический, выражающийся в определенном соотношении природных и социальных факторов, влекущем необходимость правового урегулирования общественных отношений и не зависящий от воли лиц, участвующих в создании правовых норм; другой субъективный, имеющий место на завершающей стадии правообразования и выражающийся в реальной «борьбе за право» различных социальных сил, когда большое значение приобретает именно правотворчество, благодаря которому в юридических нормах находят выражение их многообразные интересы. Трудно представить себе успешное завершение процесса правотворчества на этом этапе без благотворного влияния правовой науки, высокого уровня развития правосознания и правовой культуры, сложившихся стереотипов политического и правового поведения.

В аспекте приведенных выше рассуждений о соотношении формирования права и правотворчества становится очевидным, что с позиций социологии права последнее следует рассматривать как специальную, осознанную и целенаправленную деятельность органов государственной власти по выражению общественно значимых нужд и коллективных ожиданий в общеобязательных правилах поведения, осуществляемую на завершающем этапе правообразования, образуя наряду с обычно-правовым иной, правотворческий способ правового регулирования.

Только на завершающей стадии правообразование приобретает целенаправленную завершенность, что позволяет раскрывать более глубоко социальную природу правотворчества не только как возведение «в закон» согласованной государством воли различных социальных групп, а о любом варианте официальной объективации правовых норм. Действительно, участниками процесса правообразования и даже правотворчества в правовом государстве являются не только государственные органы и его должностные лица. Образование права происходит под воздействием борьбы интересов и столкновений разнообразных социальных позиций тех или иных членов гражданского общества и их объединений, соответственно, само правотворчество направлено на выявление согласованной воли всех социальных групп и возведение таковой во всеобщий ранг. При этом правотворческий орган при помощи интеллектуальных усилий и объективированных во вне волеизъявлений по оформлению государственной воли как официальные источники правовых норм, обязательные для всех и защищенные от нарушений мерами государственного принуждения, доводит их до всеобщего сведения.

Специального внимания потребовала обосновываемая в современной юриспруденции «интегральная концепция правообразования». Как считают ее создатели Н. А. Придворов и В. В. Трофимов, она способна послужить развитию некоторых важных составных частей теории правотворчества и тех относящихся к тематике формирования права актуальных проблем фундаментальной юриспруденции[185].

Нельзя не признать, что многие общетеоретические положения и методологические подходы, вошедшие в состав рассматриваемой концепции, призваны обновить теорию правотворчества. К их числу можно отнести: использование синергетической парадигмы к исследованию формирования права (философский уровень); применение метода наблюдения за технологией процесса формирования права, анализ традиций при осмыслении процессов правообразования, в том числе и в российском дореволюционном правоведении (уровень социологии права); раскрытие всего комплекса факторов реального процесса формирования права, современной российской правовой политики в области модернизации и оптимизации правообразовательных механизмов (уровень юридической догмы) и т. д. А в связи с тем что отдельные выдвинутые указанными авторами теоретические предположения в рамках «интегральной концепции правообразования» оказались сопоставимыми с полученными нами результатами научного осмысления правотворчества, но интерпретированными в нашем исследовании в другом контексте, полагаем необходимым высказать свои суждения относительно них. В качестве предварительного замечания отметим, что термин «интегративная» адекватнее (по сравнению с использованным Н. А. Придворовым и В. В. Трофимовым словом — «интегральная»), показывает существо обосновываемой ими концепции. Как представляется, юридической науке более свойственно объединять, т. е. интегрировать научные постулаты, а не обнаруживать и применять математические интегралы, с помощью которых решаются дифференциальные уравнения. И хотя данные авторы не являются единственными, кто оперирует словом «интегральный», например, в отношении правопонимания, не считаем его применение в обозначенном контексте плодотворным. Ни одно из используемых в математике значений слова «интеграл» не может быть применено к тому, что имеется в виду учеными-юристами, в том числе и в данном случае[186].

Далее следует заметить следующее:

1. «Интегральная» (точнее говорить, повторяем, «интегративная») концепция правообразования основана на выделении двух различных типов способов создания права, выработанных, как считают Н. А. Придворов и В. В. Трофимов, в ходе правовой эволюции:

- спонтанного как более раннего пути формирования права, в незначительной степени связанного с ролью сознания, рационального и планомерного начала, представляющего собой складывание новых форм общения людей, результирующей формой которого является правовой обычай (обычное право). В данном случае государство фиксирует устоявшееся в общественной практике правило взаимоотношений, подкрепляя его действенность своим авторитетом, гарантиями государственной обеспеченности и придавая ему качество юридической общеобязательности;

- сознательного как рационально организованного процесса актуального конструирования права как регулирующего средства, когда его творец (субъект правотворчества) сознает, что он создает право и действует целенаправленно, организуя свою работу в направлении достижения данного результата. При этом нормы должны не формулироваться произвольно законодателем, а реально отражать социальные правообразующие факторы, складывающиеся на их основе социальные правовые интересы и соответствующие этим интересам правовые идеи, которые и будут находить закрепление в нормах права. В этом случае речь идет собственно о правотворчестве, которое в условиях современного общества является преобладающим способом создания правовых норм и которое проходит в своем развитии объективный и субъективный этапы (фазы движения к праву), включающие пять основных стадий: складывания правообразующих закономерностей; возникновения юридически значимых социальных интересов; формирования правовых идей; юридизация права (собственно правотворчество); социализация права (адаптация права к реальным условиям социально-правовой жизни). Данная схема не исключает вмешательства на определенных этапах правового развития спонтанных правообразующих процессов, когда моменты осознания приходят несколько позже фактов возникновения правовых нормативов, которые создаются самой правовой жизнью в ходе ее динамичного развития и постоянного преобразования[187].

При всей привлекательности данного подхода считаем, что выделение типов правообразования происходит на основании признаков, не столько характеризующих сами процессы формирования права, сколько правовое регулирование общественных отношений, обеспечению которого и служит правообразование. В итоге — формирование права (особенно его второй
тип — сознательный) предстает в качестве какого-то всеохватывающего социального процесса, в рамках которого происходит и упорядочение общественных отношений, и создание средств для этого упорядочения, и само правовое воздействие на общественную жизнь, и — получение результатов этого воздействия. Так, авторы не останавливаются в исследовании правообразования на моменте опубликования и наступления сроков приобретения нормативными актами юридической силы, который должен свидетельствовать с формальной точки о том, что процесс правовобразования завершен. Они считают, что право становится объективной реальностью только тогда, когда включается в системы социальных взаимосвязей в качестве их атрибута[188], что само по себе не вызывает возражений, если бы эта нисходящая легитимация (выражение авторов. — М. М.) права не включалась в число этапов правотворчества, а соответственно, и правообразования. Подобного рода глобальные теоретические конструкции часто демонстрируют свою научную несостоятельность, так как не оставляют места для других апробированных правовых категорий, делают их излишними (например, зачем реализовывать право, если оно уже в ходе своего образования социализировалось в системах социально-правового взаимодействия?). Получается, что в правовой действительности ничего другого не происходит, кроме образования права, что это — самодостаточный процесс, существующий сам по себе и сам для себя. Ведь если представить, что в обществе постоянно совершаются правонарушения, а их совершившие субъекты привлекаются к юридической ответственности или к ним применяются иные меры юридической защиты, то это можно рассматривать как торжество правообразования! А как же иначе? Необходимость запретить определенные виды поведения сформировалась? Законодатель ее осознал? Нормы, устанавливающие запреты и юридическую реакцию на их нарушение сотворены? Вступили в действие? Правоохранительные правоотношения легитимировались? Вот вам и правовая жизнь, в которой правообразование — «сам себе режиссер»!

Не говоря уже о том, что в рамках данной конструкции оказываются объединенными не только разнородные по социально-правовой природе процессы и явления (например, само право и возникающие на основе его воздействия социально-правовые результаты), но и нетождественные, существующие параллельно и независимо друг от друга способы правового регулирования — обычно-правовой и правотворческий.

Дело в том, что при любом варианте правового регулирования (а именно этот процесс является ведущим в правовой системе общества) —
1) спонтанного, стихийного или 2) правотворческого (рационально-осознанного) для его осуществления необходимо правообразование (как обеспечительный, дополнительный процесс, встроенный в правовое регулирование). И начинается правообразование как обусловленно-объективный процесс созревания потребностей в правовом урегулировании тех или иных общественных отношений. На ранних стадиях правовой истории он завершался созданием обычного права, который при всей своей спонтанности и стихийности является субъективным процессом коллективного сознательного правового саморегулирования. Обычай — это не инстинкт, который формируется, приобретается и передается генетически и которому подчиняются неосознанно. Но обычай не нуждается ни в юридической, ни в социальной легитимации как позитивное право, так как создается самопроизвольно и действует в силу привычки, опираясь на общественные механизмы признания. И существует в современном обществе автономно, независимо от правотворческого процесса, наряду с ним, о чем уже говорилось ранее.

Равным образом правообразование при правотворческом способе правового регулирования начинается с объективного этапа вызревания предпосылок и также завершается сознательным сотворением права — субъективным этапом… И если правотворческий орган посчитал рациональным сознательно зафиксировать устоявшееся в общественной практике правило взаимоотношений (обычай) как официальное право, то что остается в этом способе правового регулирования спонтанного, стихийного или неосознанного?

Да и с точки зрения этапов формирования права (этап объективный и субъективный) никакого различия не усматривается между типами формирования права, на которых основана «интегральная» концепция правообразования. В нашем исследовании уже приводились ранее мнения ученых-юристов относительно нецелесообразности считать санкционирование обычаев примером негосударственного правотворчества. Поэтому нам представляется целесообразным выделять не два типа правообразования (спонтанный и сознательный), считая, что первый из них может трансформироваться в другой, а четко обособить два соответствующих способа правового регулирования. Их различия кроются не только (и даже не столько) в специфике правообразования (различной степени осознанности того, что происходит, она, безусловно, имеется), сколько в особенностях регулирующего воздействия создаваемых правовых средств и, соответственно, субъектного состава осуществляемой деятельности. Обычно-правовой способ основан на нормативной силе фактического (норма — это то, что так было и так есть[189]),
а правотворческий — на раздвоении социальной реальности — на должное и сущее (норма — это то, что должно быть и чего еще нет). Первый способ носит органичный самоуправляющий характер, это коллективное общественное творчество, к которому государство не имеет никакого отношения (в этом существенное различие с позицией Н. А. Придворова и В. В. Трофимова).

Второй способ — авторизованное организационное воздействие со стороны государственных органов, которые либо сами создают для него правовые средства, либо делегируют это другим общественным субъектам (народу, органам местного самоуправления, юридическим или даже физическим лицам) с сохранением контроля за этим процессом, либо санкционируют (утверждают) выработанные негосударственными общественными структурами нормативы.

Интересно, что санкционирование обычаев стирает это регулирующее различие, тем самым ликвидируя специфику обычно-правового способа регулирования. Возможно даже признать, что в этом случае не один способ трансформируется в другой, как считают авторы рассматриваемой концепции правообразования, и не один способ заменяется другим, как предполагают противники понимания санкционирования обычаев как негосударственного правотворчества. Плодотворнее рассматривать такие случаи как создание комбинированного способа правового регулирования, призванного с большей отдачей способствовать конечным целям правового воздействия на общественную жизнь. Однако участие в нем государства на завершающей стадии правообразования, пусть не самого сформулировавшего соответствующее правило поведения, но поддержавшего его своим авторитетом и обеспечившего его силой государственного принуждения, все-таки позволяет и его признать государственно-правотворческим.

Таким образом, можно признать, что синергетическая парадигма вполне может быть использована в исследованиях правовых системных образований, но будучи применена к вспомогательному (правообразование), а не ведущему процессу (правовое регулирование), может дать несколько превратное представление о действующих в этой сфере закономерностях и случайностях.

2. Хотелось бы еще раз напомнить, что, по мысли А. М. Васильева, в развитии, структуре, а также в функционировании права закономерное, необходимое логически интегрируют соответствующие опорные понятийные ряды — исторический, структурный, и функциональный. При этом представление о том, каким образом правовая форма в деятельном плане выполняет свое социальное назначение, как она функционирует, каково ее внутреннее движение, дает лишь последний функциональный ряд[190]. Совершенно неслучайно исходной категорией на ней выбиралась категория «механизм правового регулирования» (А. М. Васильев), а сам понятийный ряд образовался рядом категорий «правовое регулирование», которое предстает как единство трех взаимосвязанных компонентов: правотворчества, реализации норм права и применения юридической ответственности — и охватывает все процессы, явления, характеризующие действие права в обществе[191].

Наши рассуждения о правообразовании и правотворчестве также привели логически на этот ряд. Что касается предлагаемой «интегральной» концепции правообразования в целом, то она вряд ли вписывается в какой-то понятийный ряд общей теории права, да и не укладывается в рамки теории правотворчества.














Дата: 2019-02-18, просмотров: 4212.