Материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления пользователям Интернета и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав.
© 2018 - 2024
ПРАВОВОЙ КОНЦЕПТУАЛИЗМ
Основные права человека и гражданина и конституционные принципы отличаются от эстетических, моральных, религиозных ценностей тем, что эти коллективные ценности юридизированы и являются важнейшей частью особого интеллектуального пространства – конституционно-правового концептуального пространства.
Для того чтобы выяснить содержание и смысл данного понятия, необходим онтологический анализ того, что представляет собой правовая реальность как предметная область приложения правовой науки и в каком соотношении правовая реальность находится с овеществленным миром, реальным бытием.
Питер Бергер и Томас Лукман обратили внимание, что реальность – это качество, иметь бытие и независимое от нашей воли. Возвращаясь к чисто эмпирическому понятию реальности и поставив вопрос, какова реальность права в целом, Б. Кистяковский высказывает мысль о том, что реальность права, с одной стороны, является психической, а с другой – духовной, но отнюдь не физической.
К правовой реальности относится и общественно-государственная организация, слагающаяся из правоотношений и правовых учреждений. Право, как и всякая культурная ценность, является произведением человеческого духа, но при своем объективировании произведения человеческого духа всегда получают то или иное материальное воплощение. Заключительные выводы Б. Кистяковского о правовой реальности сводятся к следующему: «Если мы после всего сказанного сравним реальность права с реальностью рассмотренных нами различных видов культурных благ, то мы прежде всего, конечно, должны будем признать своеобразие той реальности, которая присуща праву. Ее следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведений литературы и музыки – с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ, чем второго».
Стены изгороди – вот пример той части вещного мира, которая показывает всем, что какая-то часть вещного мира, недвижимости находится в обладании каких-то субъектов права. Можно представить себе такую гипотетическую ситуацию, как одномоментная отмена всех законов. Но и при таком мыслимом исчезновении правового пространства пространство реальной действительности со всеми стенами и изгородями останется. Право собственности, акты регистрации недвижимости реальны, но это особая правовая реальность. Можно представить себе современный коттедж где-нибудь в окрестностях Санкт-Петербурга. Перед взглядом обывателя предстает достаточно дорогое строение, которое может быть оценено, например, в 1 млн долл. Но это же строение глазами юриста предстанет совершенно иным, если он обладает информацией, что дом возведен самовольно или есть проблемы с его регистрацией. Цена этого строения, его ликвидность резко снижаются. Юристы в отличие от обывателей воспринимают две разные реальности – обычный реальный мир и правовую реальность.
В то время как человек переключает свое внимание на право собственности, на наличие государственной регистрации, а не на сам дом, он сразу же переходит в иное концептуальное пространство, в котором «живут» субъекты и объекты прав и другие явления. Это и есть правовое концептуальное пространство (ПКП). Право собственности на дом – это не сам дом, а часть правовой концепции.
Правовое концептуальное пространство проделало длительный исторический путь развития. В Новое время наиболее сильным являлось, пожалуй, влияние немецкой правовой науки, которая в XIX в. в основном представлена исторической школой права, основанной Ф. Савиньи. В традициях этого направления юриспруденции было стремление к предельной автономизации правового концептуального пространства, ограждение его от прочих научных дисциплин. Это типично концептуальная юриспруденция, по выражению Р. Иеринга, – «юриспруденция понятий». Юристы создали автономный, замкнутый мир правовых понятий и считали, что право может быть свободно от субъективных суждений правоприменителя, поскольку правовое концептуальное пространство позволяет получить решение правовой проблемы во всех мыслимых случаях посредством применения объективных методов (например, аналогия закона или права) в рамках замкнутой логической системы юридических норм. Правовое концептуальное пространство исторически появилось в результате усилий ученых-юристов, которые в известном смысле мифологизировали реальную жизнь.
Итак, правовое концептуальное пространство – это юридизированная действительность, результат юридического мышления. Право – это юридическая картина мира, фиксирующая должное, идеальное поведение человека.
В сфере конституционного права юридический позитивизм как способ решения конституционно-правовых проблем оставил заметный след. Ограниченность его в конституционном праве, с нашей точки зрения, состоит в том, что концептуализм основывается на заблуждении, полагая, что конституционное право достигло такого высокого уровня развития, что является самодостаточным и в силу этого может развиваться на собственных основаниях. Конституционное право слишком отрывается от реальной жизни и начинает оперировать условными конструкциями. Реально властвующие субъекты прикрываются условными понятиями «народ», «народовластие». Реальный мир подменяется миром фикций. Конституционалисты слишком много внимания уделяют знаково-символической концептуальной реальности, а не реальности жизни. Но наиболее опасным является стремление создать ценностно-нейтральное конституционное право со своим набором замкнутых конституционно-правовых ценностей. Конституционно-правовая аксиология только зарождается. Еще требует доказательств основополагающее положение о том, что сами по себе конституционно-правовые ценности подлежат оценке, прежде всего, со стороны нравственных ценностей. Сама по себе идея права основана на оценке, на оценочном образе мышления.
Правовое концептуальное пространство постоянно развивалось.
Концептуализм в праве — это, по сути, часть юридического мировоззрения, теоретическая система, которая базируется на юридических символах — понятиях, конструкциях, фикциях.
Право — это прежде всего правовые понятия, и самые важные из них — объект права (вещь), субъект права, правоотношения, вина, воля, источник права, ответственность и т. д. Все они априорны по своей природе, первичны, это не результат, а инструмент науки. Вещи — это уникальный элемент правового концепта. Именно они представляют собой объекты-гибриды, в которых соединяется природное, социальное и идеальное бытие. Правовые понятия представляют собой не случайно обобщенную совокупность правовых явлений, а объективно необходимые категории юридического мышления, которые мифологизируют реальную действительность, поскольку оперируют априорными понятиями, и которые носят оценочный характер, поскольку направлены на упорядочение отношений между людьми посредством разделения юридически существенного и юридически безразличного.
ПРАВОВОЙ РЕАЛИЗМ
Правовых реалистов объединяет скептицизм - отрицание господствовавших тогда школ права. Сами они отождествляли право и закон. Закон был для них лишь сырьём, предоставляемым законодателем судьям. Право - результат деятельности главным образом судов (судей), шерифов, тюремщиков, адвокатов и прочих, то есть соответствующих учреждений и лиц, своими индивидуальными решениями создающих право. Само право состоит не столько из «бумажных норм», выраженных в законе, сколько из правоприменительной (законоприменительной) деятельности конкретных людей, наделённых на то официальными полномочиями.
Различают умеренный правовой реализм (К. Ллевеллин и другие), предлагавший опираться не на «бумажные нормы», а на «нормы реальные», дающие возможность предсказывать исход дела в причастных тому инстанциях, и крайний, радикальный правовой реализм (Дж. Франк и другие), утверждавший, что материальная истина в судебном процессе недостижима и что юриспруденция вообще не должна рассматриваться как наука.
Своеобразным аналогом американского правового реализма стал родившийся между двумя мировыми войнами прошлого столетия скандинавский (шведский) правовой реализм. Скандинавские правоведы делали упор на необходимости знать социальные условия генезиса правовых норм и определяли действующее в стране право как совокупность предвидений будущих судебных решений по определённым вопросам.
В целом правовой реализм как в США, так и в Европе оказал позитивное воздействие на устаревшую в тот период законодательную практику. Он ценен своей критической характеристикой формировавшейся в его время юридической науки, сложившемуся и функционировавшему тогда правосудию.
Действовали как минимум три общих принципа: доминирующее значение правовой доктрины (в неодинаковых вариантах), сильная зависимость юриспруденции от неюристов, прагматизм (практика как критерий истины) юридических методов. Правоприменители «на земле» были связаны доктринальными установками сверху в не меньшей степени, чем текстами нормативных актов. Это оказывало особенное воздействие на занятых в судебной индустрии людей, не имеющих фундаментального юридического образования.
В американской юриспруденции зависимость от неюристов проявилась через развитие судов присяжных, где обычные граждане принимали практически значимые решения о виновности или невиновности подсудимых на основании психологической интуиции и обывательского мнения. Скандинавское право оказалось подвержено влиянию неюристов через нижестоящие суды, в которых со средних веков активно действовал институт «n?mnd»,состоящий из группы местных жителей, имеющих право коллективно голосовать вопреки мнению судьи по всем фактическим и правовым обстоятельствам дел.
Дополнительным основания для доминирования неюристов в Швеции стала нищета государства на протяжении многих веков. Швеция являлась страной слабого феодализма, управление было сконцентрированно в одном месте, централизованная судебная структура (сохранившаяся с XVII в.) корреспондировала с такой же простой административной структурой. Местные власти либо отсутствовали, либо были чрезвычайно бесправны; для сравнения: в это же время в некоторых французских регионах насчитывалось восемь судебных инстанций, включая феодальные и королевские суды.
Шведские апелляционные инстанции требовали значительного числа юристов, государство с трудом могло справиться с такой потребностью. Правовое обучение появилось в Швеции в XVII в., однако преобладание неюристов среди преподавателей приводило к ограниченному выбору отечественной правовой литературы. Шведское юридическое обучение отражало идею права как прагматичной деятельности, большинство произведений шведской правовой литературы XVII–XVIII вв. составлялось в форме руководства для судей. Право было упаковано в упрощенные формы, поскольку не хватало ресурсов для глубоких исследований, юридическая литература издавалась для читателей с неглубоким или вообще отсутствующим правовым образованием. Авторы юридических пособий не всегда могли в полной мере разобраться со сложными правовыми концепциями и доктринами.
Американские, скандинавские и советские правоведы намного сильнее, чем их коллеги в других обществах, разделяли общую предпосылку о том, что право существует в виде практического инструмента. В таком смысле в период между двумя мировыми войнами американское, скандинавское и советское право становилось в большей степени опытом, нежели логикой и аргументативной концепцией.
Также и «правовой реализм» стремился описать право без идеализации, таким, какое оно есть в жизни, а не каким оно должно быть или каким его запечатлели традиционные теории, игнорирующие ежедневное действие права. Американские правовые реалисты сфокусировались на практике судов и незначительности записанных в книге правил для предсказания деятельности судей. Они стремились превратить право в эмпирическую науку.
Саму правовую реальность достаточно сложно определить конкретно: она существует и в виде материальных объектов, и в виде различных идей, теорий, доктрин. Вместе с тем, правовая действительность представляет собой некоторую часть общественной жизни, в которой люди взаимодействуют как субъекты права, удовлетворяя свои интересы на основе и в рамках права, т. е. правовую жизнь общества. Понимание правовой реальности напрямую зависит от типа правопонимания, выбранного каждым конкретным автором.
Таким образом, правовая реальность (действительность) — это комплекс всех юридических явлений, включающий как позитивные (положительные, соответствующие праву), так и негативные компоненты, т. е. как право и правовую систему, правосознание, юридическую практику и правопорядок, законность, так и противоправные явления, так или иначе дестабилизирующие нормальную правовую жизнь общества (правонарушения, иные правовые девиации).
ИНСТИТУЦИОНАЛЬНАЯ ЭКОНОМИКА
Институциональная экономика — область знаний о правилах экономического поведения: о том, как они «работают», как формируются и меняются, с какими издержками и выгодами связано их создание, изменение, соблюдение и нарушение. «ИНСТИТУТЫ ИМЕЮТ ЗНАЧЕНИЕ» — в этой короткой фразе нобелевского лауреата Д. Норта выражен смысл переворота во взглядах экономистов, который произошел в XX в. В самых различных разделах и направлениях экономических (и не только экономических) наук используются такие базовые понятия институциональной экономики, как «институты», «трансакции» и «трансакционные издержки», «оппортунистическое поведение», «проблема безбилетника» и т.д.
Успехи институциональной экономики объясняются тем, что она сформировала новую точку зрения. Институциональная экономика — способ более реалистичного взгляда на эти явления, что особенно актуально для выработки экономической политики: для реального продвижения хорошо иметь план местности, который содержит как мелкие детали, так и привязку к сторонам света.
Институциональная экономика способна видеть и вещи очень мелкие. Иногда ее называют наноэкономикой, или микромикроэкономикой, поскольку те явления, перед которыми до сих пор экономическая теория останавливалась, не исследуя, что внутри «черных ящиков», институциональная экономика начинает исследовать. Возьмем, скажем, такие явления, как домохозяйство или фирма. Что такое домохозяйство? Ведь если имеется в виду семья, то внутри семьи существуют различные роли, отношения, способы поведения, и, когда доход приходит в семью, экономические отношения не прекращаются, экономическое поведение не останавливается. Даже если мы рассматриваем домохозяйство отдельного человека, выясняется, что люди очень по-разному себя ведут, и для институциональной экономики совсем не безразличны параметры их поведения, такие, как рациональность полная, ограниченная или органическая, согласие с правилами или готовность эти правила нарушать и т.д. Жизнь внутри фирмы также устроена совсем по-разному, и поэтому фирмы бывают разных типов и размеров.
Но в той же степени, как институциональная экономика готова исследовать вещи очень мелкие, трудновидимые, она с интересом относится и к явлениям весьма крупным, в этом смысле институциональная экономика является макромакроэкономикой, или мегаэкономикой.
До возникновения институционализма в конце XIX столетия в экономической науке господствовали неоклассические представления об экономическом поведении. Период становления неоклассики совпал по времени с периодом активного развития естественных наук. Это не могло не способствовать осуществлению попыток применения рациональных принципов и точных методов исследования к изучению социальноэкономической реальности и толкованию поведения экономических субъектов. Неоклассическая теория базируется на следующей поведенческой модели: индивиды принимают решения рационально, т.е. таким образом, чтобы максимизировать свою полезность, и применяют для этого всю доступную информацию. Одновременно предполагается, что их выбор определяется только величиной ожидаемой выгоды и не зависит от политического, социального, психологического, этического, эмоционального и иных контекстов принятия решений. Подобная позиция, подразумевающая рассмотрение людей как самодостаточных, не зависящих от внешней среды субъектов интересов, целей и действий и объяснение общественных, надындивидуальных феноменов «микропричинами», носит название методологического индивидуализма.
Хозяйственная этика
Предпринимательская (деловая) этика – специфическая подсистема прикладной этики, связанная с хозяйственной деятельностью в условиях рыночной экономики. Ее также называют этикой бизнеса. Предпринимательством принято полагать такой тип хозяйствования, который опирается на:
1) экономическую свободу выбора направленности деятельности, ее планирования, управления и организации;
2) наличие прав собственника на средства производства, а также на продукцию;
3) получаемый доход, что предполагает наличие рыночно-конкурентной среды деятельности и должного нравственно-психологического климата в обществе, который обеспечивает данную деятельность необходимым уровнем свободы выбора в отношениях с другими агентами товарного производства.
С предпринимательством связывают и характерный ментальный настрой, который «воодушевляет» производство и коммерцию, деятельность обслуживающих их институтов (банков, брокерских контор, бирж, страховых обществ и т. п.), своеобразный стиль хозяйственного поведения, «дух капитализма», о котором писали М. Вебер, Э. Трёльч, Т. Парсонс и многие другие исследователи. «Экономический человек», предприниматель, не может не считаться с социальными, в том числе и нравственными нормами, с принятыми им пове–денческими образцами культуры.
Этику и этос предпринимательства считают нравственно положительными социализированными личностными ориентациями и побуждениями, не допуская сведения их к полному эгоизму и своекорыстию, осуждая ограничение рациональных подходов одними только соображениями максимизации при–были. Индивидуалистические ориентации и побуждения лишь тогда способны приобрести моральную значимость, ког–да они, с одной стороны, основываются на мотивах жизненно–го призвания, служения делу путем увеличения эффективности общественного капитала, с другой – связаны с пристрастием к правилам «честной игры» на рынке, которая контролируется с помощью санкций общественного и группового мнения.
Экономисты не имеют единого мнения в конкретных истолкованиях данного вопроса. Например, М. Фридмэн и его школа полагают морально допустимыми поступки предпринимателей, если они направлены на достижение прибыли и не вступают в конфликт с правовыми ограничениями. В то же время Ф. Хайек и его последователи утверждают, что нормы и правила «честной игры», эталоны экономического поведения не должны толковаться ситуативно, так как имеют характер безусловного приказа. Правовые обязательства предпринимателя (уплата налогов, выполнение контрактов или долговых обязательств, обеспечение определенных условий труда и мер по экологической безопасности, требований добросовестной конкуренции, поддержание деловой репутации и т. п.) получают дополнительную значимость в качестве морального долженствования, без которого одна только правовая регуляция оказывается недостаточным барьером для противоправного и аморального поведения.
Предпринимательская деятельность служит общественному благу не только в экономическом, но и в нравственном плане, поскольку только социум с динамично развивающейся экономикой может быть процветающим.
Кроме вполне естественного стремления к результативности и прибыли у предпринимателя могут быть и другие личные мотивы активности, имеющие нравственный смысл: стремление к независимости от опеки разного вида, самореализации, склонность к благотворительности, желание помочь конкретным людям, их объединениям и т. п.
Предпринимательская этика обосновывает, оправдывает и поощряет эгоизм как ориентацию на собственный интерес и выгоду, так как они осуществляются в общественно заданных рамках хозяйственного поведения.
Необходимо отличать честный эгоизм (а именно эгоизм в рамках честной игры за рыночный успех) как норму предпринимательской этики от негативных изменений этой нормы. Попрание ценностей общественной нравственности без особого труда отыскивается во всех видах человеческой деятельности, и предпринимательство здесь не исключение.
И в практике совершенно зрелого бизнеса нарушаются нормы, ценности, запреты и дозволения предпринимательской этики, которой приходится существовать в сфере повышенного морального риска.
И в самых передовых странах бизнес и сегодня сопровождается порой актами мошенничества, «сбрасывания ответственности», необузданного (не соблюдающего оговоренные правила) эгоизма, который не способен справиться с искушением власти денег, давлением доводов циничной наживы, бессердечности, печального прагматизма.
Рыночный механизм не обязательно бывает справедливым, награждая, как в нравоучительном рассказе, достойных, умелых, предприимчивых, и карая недостойных, безответственных. В известном смысле рынок – это необходимое зло, аналогичное любому другому хозяйственному механизму, и все же меньшее зло, так как не может быть результативной экономики, движущей силой которой были бы не интересы, не представления выгоды, а тяга к умозрительной справедливости и любви к ближнему.
Такими качествами являются: верность долгу, принятие воздержания и бремени государственных обязанностей, дисциплинированность, упорство в труде и т. п. Вместе с тем те же этосы задерживали формирование существенных для предпринимательской этики формул частной жизни, личного успеха, персональной ответственности, достоинства.
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ КОНСТИТУЦИЯ
Конституции всех без исключения государств в той или иной степени обращаются к вопросам экономики. Это свойство присуще не только «новым», но и «старым» конституциям.
В преамбуле Конституции США 1787 г. провозглашено, что одной из целей ее принятия является содействие всеобщему благоденствию. Добрая половина всех полномочий, закрепленных за Конгрессом, посвящена экономическим вопросам.
В Билле о правах провозглашено право народа на неприкосновенность личности, жилища, бумаг и имущества от необоснованных обысков и арестов (IV поправка), введен запрет на лишение собственности без надлежащей правовой процедуры и на изъятие собственности для общественного пользования без справедливого возмещения (V поправка).
Наконец, особую заботу авторы Конституции проявили по вопросу обеспечения единого экономического пространства.
С принятием Конституции США была укреплена не только государственность, но и экономика страны. Уже через шесть лет после вступления Конституции в силу был выплачен огромный по тем временам внешний долг Соединенных Штатов, сформирован аппарат государственной власти, обеспечена устойчивость национальной валюты, восстановлена промышленность, устранены ограничения, препятствующие торговому обороту. Конституция создала необходимые предпосылки для дальнейшего экономического роста, что позволило Соединенным Штатам не только расширить свою территорию более чем в четыре раза, но и выдвинуться к рубежу XX столетия в разряд самых мощных государств мира.
Взаимосвязь между юридическими нормами конституции и экономическим ростом государства можно проследить на примере многих стран. При этом следует особо подчеркнуть, что конституции могут не только способствовать экономическому развитию, но и сдерживать его, сохраняя в неприкосновенности отжившие либо недейственные социально-экономические формы и отношения.
Новая конституционная модель, сформировавшаяся после Второй мировой войны, базировалась на идеях социальной роли государства, усиления его регулирующей роли, ограничения прав собственности. Так, в Конституции ФРГ записано: «Собственность обязывает. Пользование ею должно одновременно служить на благо общества». Конституция Японии провозглашает: «Право собственности определяется законом в соответствии с интересами общественного благосостояния».
Вопросы, поднятые конституционной экономикой, во многом затронули «старые» конституции, принятые до Второй мировой войны. При этом их либо подвергали формальной ревизии в форме конституционных поправок (например, конституции Бельгии, Люксембурга), либо приспосабливали к новым экономическим требованиям посредством конституционного толкования (конституции США, Австралии и т.д.).
Очередной этап наступил на рубеже третьего тысячелетия. Он стал результатом современного кризиса индустриального общества и крушения коммунистической системы, воплощавшей это общество наиболее последовательно. Все чаще в конституциях появляются положения, направленные на ограничение государственного вмешательства в социальную жизнь и хозяйственную деятельность, более четко и строго прописываются функции государственной власти в экономической (особенно в бюджетной и денежной) политике. Эта эволюция отражает развитие производительных сил в новом веке — веке индивидуализированного производства и информационных технологий.
Экономическое содержание Конституции РФ
Вся Конституция РФ 1993 г., все ее разделы в их органическом единстве имеют отношение к экономической системе страны, задавая базовую логику ее развития. Возможен и иной, узкий взгляд на этот предмет: рассмотрение лишь тех разделов Конституции, которые прямо регулируют экономические проблемы — свободу предпринимательства, конкуренцию, денежные и бюджетные вопросы, экономические функции ветвей власти и органов государственного управления разных уровней.
В Конституции 1993 г. социально-экономическая тематика получила достаточно полное освещение. Экономическая проблематика не выделена в какой-то один раздел, но она пронизывает весь текст Конституции, за исключением гл. 9, закрепляющей порядок конституционного пересмотра, и раздела второго, регулирующего переходные положения. В Основном Законе закреплен перечень основных экономических прав и экономических функций органов государственной власти, регламентированы вопросы функционирования отдельных институтов, непосредственно связанных с осуществлением экономической политики.
Сосредоточим внимание на анализе того, как базовые принципы конституционного регулирования социально-экономической жизни воплотились в российской Конституции 1993 г.
Главная отличительная особенность Конституции 1993 г. заключается в ее либеральном характере. Впервые в российской истории в Основном Законе страны органически переплетаются либерализм политический и либерализм экономический. Несомненна их взаимная связь, поскольку политический либерализм создает основу для либерализма экономического и во многом его предопределяет. В этом отношении российская Конституция, безусловно, представляет собой документ современной эпохи — эпохи перехода к постиндустриальной системе ценностей.
Отличительной особенностью Конституции 1993 г. является приоритет фактического понимания принципов рыночной экономики перед формальным. В документе отсутствует понятие «рыночная экономика», нет главы (раздела), специально посвященной экономической системе страны. В то же время ст. 8 содержит достаточно точное определение рыночной экономики, которое дано через ее основные характеристики: гарантия прав собственности, свобода предпринимательства, поддержка конкуренции, единство экономического пространства. Показательно, что среди важнейших функций государства, определяющих пределы возможного его вмешательства в экономику, выделены прежде всего фундаментальные либеральные ценности — защита собственности и поддержка конкуренции. По этому поводу М. Баглай и Б. Габричидзе заметили: «…тем самым кардинально меняется соотношение государства и экономики: из организации, которая непосредственно управляла народным хозяйством, государство превращается только в регулятора экономических отношений».
О либеральном характере российской Конституции можно судить и по логике ее построения, которая основана на обеспечении плюрализма — политического (многопартийность и политическая свобода), экономического (плюрализм форм собственности и свобода предпринимательства) и идеологического (недопустимость признания какой-либо идеологии как господствующей). Именно это единство составляет основу для всех остальных принципов, идей и положений Конституции.
К основным экономическим свободам Конституция РФ относит:
свободу передвижения и выбора места пребывания (ст. 27). Без этого невозможно предпринимательство, а, следовательно, невозможна и реализация права частной собственности. Недаром эта свобода в СССР была строжайше ограничена как раз с того времени, когда была ликвидирована рыночная система НЭП (т.е. на рубеже 20—30-х гг. XX в.);
свободу выбора рода деятельности, включая выбор между предпринимательством («самозанятостью») и наймом (ст. 34 и 37). По сути, это означает признание принципа «разрешено все, что не запрещено законом»;
право на свободу экономической деятельности, в том числе право на свободу договора, т.е. право заключать любые не ограниченные законом сделки (ст. 8, 35);
поддержку конкуренции и право на защиту свободной конкуренции (ст. 8 и 34);
право собственности, включая собственность на недвижимость и землю (ст. 8, 34—36);
Процесс конституционализации правового порядка выступает в качестве всемирно-исторического явления, связанного с постоянно усиливающейся тенденцией юридизации общественных отношений в ходе перехода от аграрного к индустриальному обществу и от индустриального к информационному обществу, широким распространением в современном мире теории и практики конституционализма, концепции писаной конституции как основы правовой системы страны.
Феномен конституционализации может иметь широкое и узкое толкование. Узкое толкование применяется в современном конституционном праве, где под конституционализацией права понимается возведение правовой нормы в ранг конституционного положения. В свете такого понимания процесс конституционализации права связан с проблемой определения и выбора объектов конституционного регулирования.
Широкое значение термина «конституционализация» может быть использовано не только в юриспруденции, но и в смежных социальных науках и, в частности, в конфликтологии. Конституционализация как широкое явление подразумевает характерное для индустриальных обществ всемерное развитие иерархически взаимосвязанных способов и методов юридизации общественных отношений вообще и социальных конфликтов в частности. В связи с этим эффективное правовое регулирование общественных отношений может быть представлено как в определенной мере установленное устройство конституционного характера, а процесс юридизации общественных отношений в рамках такого устройства как постепенную конституционализацию правового порядка в целом.
Термин «конституционализация» применяется в различных гуманитарных исследованиях: в конституционном, международном и европейском праве, в международных отношениях и в работах, освещающих процесс европейской интеграции. В современных исследованиях освещаются вопросы конституционализации прав детей через конституционную доктрину, тем самым, придавая правам детей конституционный статус, или закрепление таких прав в нормах национальной конституции (например, сначала во временной, а потом в постоянной Конституции Южной Африки). Особенно активно обсуждаются проблемы конституционализации европейского права и возникновение на его основе «постнационального конституционализма» в Европейском Союзе. В этом случае под конституционализацией понимается современное развитие конституционных основ европейского права (так называемого первичного права, отраженного в учредительных договорах об образовании Европейских Сообществ и Европейского Союза), а также процесс создания европейской конституции как консолидированного акта.
В сравнительном конституционном праве конституционализацию связывают с процессом реализации конституции и ее воздействия на правовой и политический порядок. Конституционализация - является следствием прямого юридического влияния конституции и может рассматриваться в качестве технического механизма навязывания конституционных норм в отношении правового порядка и некоторых частей политического порядка.
На наш взгляд, термин «конституционализация» может использоваться в конституционном праве для обозначения двух разновекторных процессов регулирования общественных отношений с помощью правовых норм высшего порядка. Во-первых, особая значимость для общества и государства отдельных видов общественных отношений может вызывать к жизни потребность регулирования их правовыми нормами, закрепленными в конституции. Поэтому конституционное регулирование может расширять свой объект, а в конституцию вноситься изменения и дополнения, которые обеспечивают наиболее высокий статус регуляторов общественных отношений. Во-вторых, действующая в стране конституция с помощью эшелонированного и многоуровневого конституционного законодательства может распространять своё регулирующее воздействие на всю систему права и законодательства. В этом случае снижается потребность в конституционных поправках, т.к. различные уровни конституционного законодательства могут интегрировать правовые инновации, в значительной степени изменяющие содержание конституционного права.
Представляется, что конституционализация правопорядка предполагает следующие направления ее реализации: 1) обеспечение верховенства права и высшей юридической силы Конституции РФ, ее прямого действия и повышенной стабильности; 2) активное претворение конституционных принципов и ценностей в отраслевом законодательстве и национальной правовой системе в целом 3) установление единства правового пространства, что в комплексе является необходимым условием качественного установления и эффективного обеспечения конституционного правопорядка в России.
Краткие выводы.
1. Интерпретируя конституционные принципы и создавая при этом новые представления о них при разрешении конкретных дел, органы конституционной юстиции экстрагируют, выделяют из них юридические сентенции, веления, императивы. Чаще всего они адресованы органам государства. Эти веления носят, безусловно, властный характер, доказывающий, что эти органы осуществляют государственную власть.
2. Представления о конституционных принципах, возникшие при рассмотрении конкретного дела и носящие в связи с этим казуальный характер, содержат в себе общую юридическую норму, обладающую принципиально иной нормативностью.
В отличие от обычных юридических норм, право из принципов не обладает традиционными формально-юридическими признаками и прежде всего формальной определенностью. По сути, это не признанная официально нетрадиционная форма существования права.
3. Право из принципов может либо содержать напутствие законодателю, некую разновидность рамочного правового регулирования, либо корректировать законодательные нормы в свете конституционных принципов.
Часто это право носит правовосполнительный характер, устраняя пробелы в правовом регулировании.
4. В результате извлечения органами конституционной юстиции права из принципов возникает проблема поиска разграничительных линий между полномочиями законодательных органов и органов конституционной юстиции.
СВОБОДА КОНКУРЕНЦИИ
Ч. 1. Ст. 8- В Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности.
Ст. 34 -1. Каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности.
2. Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.
Конкуренция является основой функционирования рыночной экономики — а значит, и основой конституционного строя, поскольку создает механизм, устанавливающий на рынке равновесные цены на товары и услуги в зависимости от соотношения спроса и предложения на них. Конкуренции противостоит монополия, когда число продавцов становится столь малым, что каждый продавец в состоянии оказывать влияние через регулирование предложения товаров на их цену, что в конечном итоге приводит к неэффективному распределению ресурсов.
Помимо этого, конкуренция подпадает и под такую категорию конституционных общественно значимых целей, как защита прав и законных интересов других лиц, поскольку возможность ее неправомерного ограничения нарушает конституционно установленные экономические права и свободы других субъектов хозяйственного оборота. Государство с целью поддержания рыночных механизмов должно контролировать монополии, поэтому в Конституции РФ делается акцент на недопустимости использования свободы экономической деятельности для монополизации и недобросовестной конкуренции (фактически представляющего собой злоупотребление правом). Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке;
Основной закон различает два понятия: добросовестную конкуренцию и недобросовестную конкуренцию. В части 1 ст. 8, в которой гарантируется поддержка конкуренции в Российской Федерации, речь, безусловно, идет о добросовестной конкуренции. В части 2 ст. 34, напротив, установлено, что «не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию».
Необходимо отметить, что при разработке правового регулирования конкуренции необходимо использовать в том числе достижения экономической науки. Само понятие конкуренции исходит из экономической теории и в общем смысле представляет собой идеальную экономическую модель, при которой на изначально равных условиях сосуществует значительное число различных организаций, осуществляющих аналогичную деятельность, добиваясь «победы» на рынке путем предоставления более выгодных контрагентам цен (ценовая конкуренция) или неценовых преимуществ, например, более высокого качества товара и пр. (неценовая, или ценностная, конкуренция). В области последних также возможно применение недобросовестных методов. Из этого, в частности, с необходимостью следует вывод, что, устанавливая запрет недобросовестной ценовой конкуренции, нельзя забывать о контроле конкуренции неценовой, которая, кстати (и об этом нам опять говорит экономика), сегодня становится более важным фактором, в конечном счете определяющим выбор товара (в отличие от цены). Данный пример еще раз подчеркивает необходимость учета экономических реалий в праве.
О юристах-предпринимателях
Мне кажется, образ предпринимателя-юриста в гражданском праве и в конституционном праве не совпадают. С точки зрения цивилистики, предприниматель – это лицо, осуществляющее на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли.
Главное в деятельности предпринимателя – это получение прибыли и ради достижения этой цели гражданское законодательство допускает добросовестную конкуренцию. Таким образом, поощряется определенная доза эгоизма, экономической агрессивности, то есть свойств, не симпатичных, с этической точки зрения. Обратим внимание и на то обстоятельство, что в силу противоречивости экономических интересов обнаруживается своего рода бессилие гражданского права при регулировании общественных отношений, и законодатель, обращаясь к этической категории "добросовестность", пытается подключить к регулированию экономических отношений систему этических категорий. При этом возникают сложнейшие юридические проблемы, отражением чего является острая дискуссия о так называемых добросовестных налогоплательщиках.
С точки зрения конституционного права, которое призвано устранять основные противоречия в обществе, снижать фон конфликтности, предприниматель-юрист является не столь уж непривлекательным, с этической точки зрения.
Во-первых, это, как и все предприниматели, такая основная сила в экономике, несущая конституционно-правовую ответственность за экономический рост. Не государство, не государственный сектор предпринимательства, а именно частный предприниматель должен обеспечивать экономическое развитие. Предпринимательская деятельность с позиции конституционного права основывается на философской категории "достоинство личности", поскольку публичная власть признает естественное право человека на свободу, автономию в экономической сфере. А основное содержание предпринимательской деятельности – это не экономическая агрессия, а творчество и инициатива. Предприниматель, с точки зрения конституционного права, выполняет важные общественные функции, объединяя усилия людей в целях экономического развития.
Выходит, что предпринимательская деятельность, в том числе бизнес-юристов, с точки зрения статьи 34 Конституции Российской Федерации – это важная общественно полезная управленческая и творческая деятельность. Йозеф А. Шумпетер считал, что функциональная сущность предпринимателя заключается в его особой роли: осознание и реализация новой комбинации факторов производства. Того, кто с помощью все новых комбинаций факторов производства осуществляет реализацию нововведений и тем самым обеспечивает экономический рост, Шумпетер называл творческими предпринимателями.
А получаемая предпринимателем прибыль, с конституционно-правовой точки зрения, - это не только источник удовлетворения материальных интересов бизнесменов, но и вклад в общее благо в виде части налогов. Получается, что в отличие от гражданского права, в конституционном праве содержится дополнительная этическая легитимация предпринимательской деятельности.
Изучение пределов реализации права собственности представляет актуальную задачу для правовой науки. Исследование комплекса вопросов, связанных с правовым регулированием ограничений прав частных и публичных собственников, также является важной научной задачей, имеющей большое значение для гармонизации отношений между органами государственной власти РФ, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, субъектами частного права.
Ограничение права собственности, как и любого другого субъективного права, отражает ценностные приоритеты общества: основания ограничения указывают на ценности более высокого порядка. Как писал И. Берлин, «пределы свобод человека или народа выбирать жизнь в соответствии со своими устремлениями нужно соизмерять со многими другими ценностями, среди которых, возможно, самыми очевидными будут равенство, справедливость, счастье, безопасность, общественный порядок. По этим соображениям свобода не может быть безграничной».
Вопрос о границах права собственности - это вопрос о пределах человеческой свободы . Соответственно, допустимость ограничений права собственности зависит от сложившейся иерархии ценностей. Любые иные ценности, помимо свободы, если они признаются на общесоциальном уровне и защищаются правопорядком, могут стать источником ограничений права собственности.
• установление ограничений исключительно в интересах «общего блага»
• справедливая компенсация государством собственнику имущественных потерь
• установление ограничений на основании и в пределах закона
• возможность судебного оспаривания изъятия государством имущества из частной собственности
• равенство всех собственников перед лицом подобных ограничений
Содержание права собственности
В п. 1 ст. 209 ГК правомочия собственника раскрываются с помощью традиционной для русского гражданского права «триады» правомочий:
· владения;
· пользования;
· распоряжения.
Под правомочием владения понимается основанная на законе (т.е. юридически обеспеченная) возможность иметь у себя данное имущество, содержать его в своем хозяйстве (фактически обладать им, числить на своем балансе и т.п.). Правомочие пользования представляет собой основанную на законе возможность эксплуатации, хозяйственного или иного использования имущества путем извлечения из него полезных свойств, его потребления. Оно тесно связано с правомочием владения, ибо в большинстве случаев можно пользоваться имуществом, только фактически владея им. Правомочие распоряжения означает аналогичную возможность определения юридической судьбы имущества путем изменения его принадлежности, состояния или назначения (отчуждение по договору, передача по наследству, уничтожение и т.д.).
В своей совокупности названные правомочия исчерпывают все предоставленные собственнику возможности. Неоднократно предпринимавшиеся попытки дополнить эту «триаду» другими правомочиями, например правомочием управления, оказались безуспешными. При более тщательном рассмотрении такие «правомочия» оказываются не самостоятельными возможностями, предоставляемыми собственнику, а лишь способами реализации уже имеющихся у него правомочий, т.е. формами осуществления субъективного права собственности.
У собственника одновременно концентрируются все три указанных правомочия. Но порознь, а иногда и все вместе они могут принадлежать и не собственнику, а иному законному владельцу имущества, например доверительному управляющему или арендатору. Следовательно, сама по себе «триада» правомочий еще недостаточна для характеристики правсобственника.
Во-первых, важная особенность правомочий собственника заключается в том, что они позволяют ему исключать, устранять всех других лиц от какого-либо воздействия на принадлежащее ему имущество, если на то нет его воли. В отличие от этого правомочия иного законного владельца, даже одноименные с правомочиями собственника, не только не исключают прав на то же имущество самого собственника, но и возникают обычно по воле последнего и в предусмотренных им пределах, например, по договорам аренды или доверительного управления его имуществом.
Во-вторых, признание за собственником «триады» правомочий само по себе не свидетельствует о широте содержания предоставленных ему возможностей. Так, в соответствии с российским законодательством частный собственник не вправе использовать предоставленный ему земельный участок не по целевому назначению (ст. 42 ЗК) или отчуждать его лицам, которые не смогут обеспечить продолжение такого использования (например, для сельскохозяйственного производства). При несоблюдении экологических требований и нерациональном землепользовании он рискует вообще лишиться своего участка земли.
Строго целевое назначение имеют также жилые помещения – жилые дома, квартиры и т.д., использование которых в иных целях, в частности для размещения различных контор (офисов), складов, производств и т.д., хотя бы и по воле или с согласия их собственника, допускается только после перевода этих помещений в нежилые в установленном законом порядке (п. 2 и 3 ст. 288 ГК; ст. 17, 22–24 ЖК). Установление целевого назначения для названных объектов недвижимости и связанное с этим ограничение возможностей их собственников служат обеспечению публичных интересов.
При этом собственник вовсе не лишается своих правомочий. Речь идет об установлении законом определенных границ содержания самого права собственности, которое не может быть беспредельным.
Вместе с тем в конкретных ситуациях следует исходить из того предположения (презумпции), что собственник действует в границах своего права, а тот, кто ссылается на их нарушение собственником, должен доказать наличие соответствующих ограничений и выход собственника за их пределы.
Возможны и ограничения (пределы) осуществления права собственности, предусмотренные законом или договором. Так, права приобретателя (собственника) недвижимого имущества (плательщика ренты) по договору пожизненного содержания с иждивением (ст. 601 ГК) исключают для него возможность отчуждать или иным образом распоряжаться приобретенным в собственность имуществом без согласия своего контрагента (получателя ренты). Это служит одной из гарантий интересов последнего на случай прекращения обязательства из-за серьезного нарушения своих обязанностей плательщиком ренты (ст. 604, 605 ГК). В такой же ситуации находится и залогодатель, остающийся собственником отданной в залог вещи, но по общему правилу лишенный возможности распоряжаться ею без согласия залогодержателя (п. 2 ст. 346 ГК).
Таким образом, сведение права собственности к абстрактной «триаде» правомочий владения, пользования и распоряжения отнюдь не всегда характеризует реальное содержание предоставляемых собственнику возможностей. Дело, следовательно, заключается не в количестве и не в названии правомочий, а в той мере реальной юридической власти над своим имуществом, которая предоставляется и гарантируется собственнику действующим правопорядком. Так, ГК РСФСР 1964 г. в ст. 92 формально наделял одинаковыми правомочиями владения, пользования и распоряжения всех собственников, хотя по своему характеру и возможностям осуществления правомочия государства-собственника не шли ни в какое сравнение с правомочиями «личных собственников» – граждан, подвергнутыми многочисленным ограничениям.
Собственность в экономическом смысле - это реальные отношения между людьми по присвоению и хозяйственному использованию всего имущества.
При попытке расчленить экономическое отношение собственности обнаруживаются две его стороны: субъект (собственник) и объект (имущество). Получается, что экономическая теория изучает только связь человека с вещами?
Нет, это не так, важно заметить: отношения собственности здесь представлены не полностью. Отношения собственности не есть отношения субъект - объект. Более полно экономическое отношение собственности можно отобразить в формуле: субъект (собственник) -- объект (имущество) -- иные субъекты (другие владельцы или несобственники).
Отношения присвоения распространяются в первую очередь на такое имущество, от которого непосредственно зависит хозяйственная деятельность. В его состав входят факторы производства (материальные блага и плоды интеллектуального труда). В отдельный случаях к хозяйственному имуществу относили человеческий фактор (так было при рабстве в отношении рабов).
Изучение собственности позволяет ответить на три главных социально-экономических вопроса:
1. Кто (какие субъекты хозяйствования) обладают экономической властью -- присваивает факторы и результаты производства?
2. Какие экономические связи способствуют лучшему использованию производственных условий?
3. Кому достаются доходы от хозяйственной деятельности?
Следовательно, единая система экономических отношений собственности состоит из следующих элементов:
а) присвоение факторов и результатов производства;
б) хозяйственное использование материальных и иных средств;
в) экономическая реализация собственности.
Рассмотрим эту систему более подробно.
Присвоение - экономическая связь между людьми, которая устанавливает их отношение к вещам как к своим. Такая связь уходит своими глубокими корнями в производственный процесс. Ведь всякое производство материальных благ есть по существу не что иное, как присвоение людьми природного вещества и энергии в целях удовлетворения их потребностей. Отсюда можно сделать заключение: если присвоение невозможно без производства, то и последнее всегда протекает в рамках определенной формы собственности.
Отчуждение - отношение, прямо противоположное присвоению. Оно возникает, например, если какая-то часть общества захватывает все средства производства, а другая часть остается без всяких источников существования. Или когда продукты, созданные одними людьми, без всякого возмещения присваивают другие.
Отношения хозяйственного использования имущества возникают, когда собственник средств производства не сам занимается созидательной деятельностью. Он дает возможность другим лицам употреблять свое имущество в хозяйственных целях на определенных условиях. Тогда эти лица получают возможность временно владеть и пользоваться объектом чужой собственности. Примером таких отношений может быть аренда или концессия.
Собственность экономически реализуется, если приносит доход ее владельцу. Такой доход представляет собой весь вновь созданный продукт или его часть, которые получены благодаря применению труда и средств производства. Это может быть прибыль, налог, различного рода платежи. При аренде назначается арендная плата, которая включает в себя процент на капитал, вложенный в имущество его собственником, и часть прибыли (дохода), которая получена от использования взятого в аренду имущества. При заключении концессии заранее устанавливаются платежи или определяется доля прибыли, которую временные хозяева уплачивают собственнику.
ПРАВОВОЙ КОНЦЕПТУАЛИЗМ
Основные права человека и гражданина и конституционные принципы отличаются от эстетических, моральных, религиозных ценностей тем, что эти коллективные ценности юридизированы и являются важнейшей частью особого интеллектуального пространства – конституционно-правового концептуального пространства.
Для того чтобы выяснить содержание и смысл данного понятия, необходим онтологический анализ того, что представляет собой правовая реальность как предметная область приложения правовой науки и в каком соотношении правовая реальность находится с овеществленным миром, реальным бытием.
Питер Бергер и Томас Лукман обратили внимание, что реальность – это качество, иметь бытие и независимое от нашей воли. Возвращаясь к чисто эмпирическому понятию реальности и поставив вопрос, какова реальность права в целом, Б. Кистяковский высказывает мысль о том, что реальность права, с одной стороны, является психической, а с другой – духовной, но отнюдь не физической.
К правовой реальности относится и общественно-государственная организация, слагающаяся из правоотношений и правовых учреждений. Право, как и всякая культурная ценность, является произведением человеческого духа, но при своем объективировании произведения человеческого духа всегда получают то или иное материальное воплощение. Заключительные выводы Б. Кистяковского о правовой реальности сводятся к следующему: «Если мы после всего сказанного сравним реальность права с реальностью рассмотренных нами различных видов культурных благ, то мы прежде всего, конечно, должны будем признать своеобразие той реальности, которая присуща праву. Ее следует поставить приблизительно посередине между реальностью произведений скульптуры и живописи, с одной стороны, и произведений литературы и музыки – с другой. Но все-таки ее придется признать немного более близкой к реальности первого вида культурных благ, чем второго».
Стены изгороди – вот пример той части вещного мира, которая показывает всем, что какая-то часть вещного мира, недвижимости находится в обладании каких-то субъектов права. Можно представить себе такую гипотетическую ситуацию, как одномоментная отмена всех законов. Но и при таком мыслимом исчезновении правового пространства пространство реальной действительности со всеми стенами и изгородями останется. Право собственности, акты регистрации недвижимости реальны, но это особая правовая реальность. Можно представить себе современный коттедж где-нибудь в окрестностях Санкт-Петербурга. Перед взглядом обывателя предстает достаточно дорогое строение, которое может быть оценено, например, в 1 млн долл. Но это же строение глазами юриста предстанет совершенно иным, если он обладает информацией, что дом возведен самовольно или есть проблемы с его регистрацией. Цена этого строения, его ликвидность резко снижаются. Юристы в отличие от обывателей воспринимают две разные реальности – обычный реальный мир и правовую реальность.
В то время как человек переключает свое внимание на право собственности, на наличие государственной регистрации, а не на сам дом, он сразу же переходит в иное концептуальное пространство, в котором «живут» субъекты и объекты прав и другие явления. Это и есть правовое концептуальное пространство (ПКП). Право собственности на дом – это не сам дом, а часть правовой концепции.
Правовое концептуальное пространство проделало длительный исторический путь развития. В Новое время наиболее сильным являлось, пожалуй, влияние немецкой правовой науки, которая в XIX в. в основном представлена исторической школой права, основанной Ф. Савиньи. В традициях этого направления юриспруденции было стремление к предельной автономизации правового концептуального пространства, ограждение его от прочих научных дисциплин. Это типично концептуальная юриспруденция, по выражению Р. Иеринга, – «юриспруденция понятий». Юристы создали автономный, замкнутый мир правовых понятий и считали, что право может быть свободно от субъективных суждений правоприменителя, поскольку правовое концептуальное пространство позволяет получить решение правовой проблемы во всех мыслимых случаях посредством применения объективных методов (например, аналогия закона или права) в рамках замкнутой логической системы юридических норм. Правовое концептуальное пространство исторически появилось в результате усилий ученых-юристов, которые в известном смысле мифологизировали реальную жизнь.
Итак, правовое концептуальное пространство – это юридизированная действительность, результат юридического мышления. Право – это юридическая картина мира, фиксирующая должное, идеальное поведение человека.
В сфере конституционного права юридический позитивизм как способ решения конституционно-правовых проблем оставил заметный след. Ограниченность его в конституционном праве, с нашей точки зрения, состоит в том, что концептуализм основывается на заблуждении, полагая, что конституционное право достигло такого высокого уровня развития, что является самодостаточным и в силу этого может развиваться на собственных основаниях. Конституционное право слишком отрывается от реальной жизни и начинает оперировать условными конструкциями. Реально властвующие субъекты прикрываются условными понятиями «народ», «народовластие». Реальный мир подменяется миром фикций. Конституционалисты слишком много внимания уделяют знаково-символической концептуальной реальности, а не реальности жизни. Но наиболее опасным является стремление создать ценностно-нейтральное конституционное право со своим набором замкнутых конституционно-правовых ценностей. Конституционно-правовая аксиология только зарождается. Еще требует доказательств основополагающее положение о том, что сами по себе конституционно-правовые ценности подлежат оценке, прежде всего, со стороны нравственных ценностей. Сама по себе идея права основана на оценке, на оценочном образе мышления.
Правовое концептуальное пространство постоянно развивалось.
Концептуализм в праве — это, по сути, часть юридического мировоззрения, теоретическая система, которая базируется на юридических символах — понятиях, конструкциях, фикциях.
Право — это прежде всего правовые понятия, и самые важные из них — объект права (вещь), субъект права, правоотношения, вина, воля, источник права, ответственность и т. д. Все они априорны по своей природе, первичны, это не результат, а инструмент науки. Вещи — это уникальный элемент правового концепта. Именно они представляют собой объекты-гибриды, в которых соединяется природное, социальное и идеальное бытие. Правовые понятия представляют собой не случайно обобщенную совокупность правовых явлений, а объективно необходимые категории юридического мышления, которые мифологизируют реальную действительность, поскольку оперируют априорными понятиями, и которые носят оценочный характер, поскольку направлены на упорядочение отношений между людьми посредством разделения юридически существенного и юридически безразличного.
ПРАВОВОЙ РЕАЛИЗМ
Правовых реалистов объединяет скептицизм - отрицание господствовавших тогда школ права. Сами они отождествляли право и закон. Закон был для них лишь сырьём, предоставляемым законодателем судьям. Право - результат деятельности главным образом судов (судей), шерифов, тюремщиков, адвокатов и прочих, то есть соответствующих учреждений и лиц, своими индивидуальными решениями создающих право. Само право состоит не столько из «бумажных норм», выраженных в законе, сколько из правоприменительной (законоприменительной) деятельности конкретных людей, наделённых на то официальными полномочиями.
Различают умеренный правовой реализм (К. Ллевеллин и другие), предлагавший опираться не на «бумажные нормы», а на «нормы реальные», дающие возможность предсказывать исход дела в причастных тому инстанциях, и крайний, радикальный правовой реализм (Дж. Франк и другие), утверждавший, что материальная истина в судебном процессе недостижима и что юриспруденция вообще не должна рассматриваться как наука.
Своеобразным аналогом американского правового реализма стал родившийся между двумя мировыми войнами прошлого столетия скандинавский (шведский) правовой реализм. Скандинавские правоведы делали упор на необходимости знать социальные условия генезиса правовых норм и определяли действующее в стране право как совокупность предвидений будущих судебных решений по определённым вопросам.
В целом правовой реализм как в США, так и в Европе оказал позитивное воздействие на устаревшую в тот период законодательную практику. Он ценен своей критической характеристикой формировавшейся в его время юридической науки, сложившемуся и функционировавшему тогда правосудию.
Действовали как минимум три общих принципа: доминирующее значение правовой доктрины (в неодинаковых вариантах), сильная зависимость юриспруденции от неюристов, прагматизм (практика как критерий истины) юридических методов. Правоприменители «на земле» были связаны доктринальными установками сверху в не меньшей степени, чем текстами нормативных актов. Это оказывало особенное воздействие на занятых в судебной индустрии людей, не имеющих фундаментального юридического образования.
В американской юриспруденции зависимость от неюристов проявилась через развитие судов присяжных, где обычные граждане принимали практически значимые решения о виновности или невиновности подсудимых на основании психологической интуиции и обывательского мнения. Скандинавское право оказалось подвержено влиянию неюристов через нижестоящие суды, в которых со средних веков активно действовал институт «n?mnd»,состоящий из группы местных жителей, имеющих право коллективно голосовать вопреки мнению судьи по всем фактическим и правовым обстоятельствам дел.
Дополнительным основания для доминирования неюристов в Швеции стала нищета государства на протяжении многих веков. Швеция являлась страной слабого феодализма, управление было сконцентрированно в одном месте, централизованная судебная структура (сохранившаяся с XVII в.) корреспондировала с такой же простой административной структурой. Местные власти либо отсутствовали, либо были чрезвычайно бесправны; для сравнения: в это же время в некоторых французских регионах насчитывалось восемь судебных инстанций, включая феодальные и королевские суды.
Шведские апелляционные инстанции требовали значительного числа юристов, государство с трудом могло справиться с такой потребностью. Правовое обучение появилось в Швеции в XVII в., однако преобладание неюристов среди преподавателей приводило к ограниченному выбору отечественной правовой литературы. Шведское юридическое обучение отражало идею права как прагматичной деятельности, большинство произведений шведской правовой литературы XVII–XVIII вв. составлялось в форме руководства для судей. Право было упаковано в упрощенные формы, поскольку не хватало ресурсов для глубоких исследований, юридическая литература издавалась для читателей с неглубоким или вообще отсутствующим правовым образованием. Авторы юридических пособий не всегда могли в полной мере разобраться со сложными правовыми концепциями и доктринами.
Американские, скандинавские и советские правоведы намного сильнее, чем их коллеги в других обществах, разделяли общую предпосылку о том, что право существует в виде практического инструмента. В таком смысле в период между двумя мировыми войнами американское, скандинавское и советское право становилось в большей степени опытом, нежели логикой и аргументативной концепцией.
Также и «правовой реализм» стремился описать право без идеализации, таким, какое оно есть в жизни, а не каким оно должно быть или каким его запечатлели традиционные теории, игнорирующие ежедневное действие права. Американские правовые реалисты сфокусировались на практике судов и незначительности записанных в книге правил для предсказания деятельности судей. Они стремились превратить право в эмпирическую науку.
Саму правовую реальность достаточно сложно определить конкретно: она существует и в виде материальных объектов, и в виде различных идей, теорий, доктрин. Вместе с тем, правовая действительность представляет собой некоторую часть общественной жизни, в которой люди взаимодействуют как субъекты права, удовлетворяя свои интересы на основе и в рамках права, т. е. правовую жизнь общества. Понимание правовой реальности напрямую зависит от типа правопонимания, выбранного каждым конкретным автором.
Таким образом, правовая реальность (действительность) — это комплекс всех юридических явлений, включающий как позитивные (положительные, соответствующие праву), так и негативные компоненты, т. е. как право и правовую систему, правосознание, юридическую практику и правопорядок, законность, так и противоправные явления, так или иначе дестабилизирующие нормальную правовую жизнь общества (правонарушения, иные правовые девиации).
ЭКОНОМИЧЕСКАЯ И ЮРИДИЧЕСКАЯ ЛОГИКА
Юридическая деятельность - деятельность доказательная. Какими бы объективно истинными не были юридические решения и оценки, они не могут претендовать на фактоустановление, если не обеспечиваются соответствующей аргументацией, доказательством. Доказательство же, равно как и опровержение, осуществляется по правилам логики.
Разрешая экономические споры, судьи при выборе аргументов, из которых состоит решение, иногда сталкиваются с необходимостью выйти за пределы собственно юридической аргументации и исследовать аргументы, относящиеся к экономике. Могут ли судьи обсуждать экономические аргументы или же следует наложить на них табу, полагая, что есть вопросы неюстициабельные? Примером неюстициабельного, то есть политико-экономического вопроса, который может быть поставлен перед судом, является, например, вопрос о предполагаемом нарушении конституционного принципа равенства законом о подоходном налоге, устанавливающим одинаковую для всех (независимо от размера дохода) плоскую ставку налогообложения. Рассуждая об экономических аргументах, которые могут, с нашей точки зрения, задействовать судьи, разрешая экономические споры, мы имеем в виду только юстициабельные споры, разрешение которых подведомственно и допустимо в судах. Итак, сначала необходимо обсудить ситуацию, когда судья сознательно включает в свою аргументацию экономические доводы, имея в виду, что иногда они присутствуют неявно. Как известно, решение суда должно быть законным и обоснованным. Законным оно является, если вынесено при соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права, которые подлежат применению. Судья действует в рамках юридической логики, используя так называемый юридический силлогизм, в котором спор, то есть конфликтная жизненная ситуация, представляет собой меньшую посылку. Она подводится под общее юридическое правило, а это либо абстрактная норма закона, либо правовая позиция высшего суда, которые составляют большую посылку в силлогизме. Затем суд выводит заключение для этого жизненного случая, представляющее собой суть решения. Наряду с осознанным и допускаемым действующим правопорядком использованием иной, помимо сугубо юридической, экономической, этической аргументации, может обнаружиться процесс неосознанного, интуитивного экономического мышления судей. Правовое судебное решение может оказаться разумным — рациональным как в силу осознанного общественного выбора, так и неосознанного, интуитивного. Во втором случае оно как бы резонирует на объективные экономические отношения, угадывает их, подобно резонированию камертона. Многие нормы или институты частного права являются камертоном давно уже объективно сложившегося экономического порядка. Юристы должны больше обращать внимание на экономическую обусловленность правовых регуляторов. Законодатель (либо высший суд) только участвует в юридическом оформлении уже зачастую сложившихся объективно экономических регуляторов. Они должны понимать, как устроена эта сложная лаборатория, созданная человечеством, которая творит право для экономики, какой «материал» должны использовать для этого законодатели и судьи и какова их «вторичная» роль в процессе нормотворчества.
Знание и учет объективных экономических порядков в процессе судебного правоприменения — это применение уже не только юридической, но и экономической логики, что помогает сделать судебное решение не только законным, но и экономически обоснованным. Конечно, такой подход к критерию обоснованности решения суда на первый взгляд кажется нестандартным и даже экзотическим. Обычно обоснованным решение признается тогда, когда в нем отражены имеющие значение для дела факты, подтверждаемые проверенными судом доказательствами. Однако необходимо иметь в виду, что кроме норм ГПК РФ и АПК РФ суды при разрешении экономических споров руководствуются и ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод, предполагающей с учетом практики Европейского суда по правам человека право на суд, обязывающее государство организовать правосудие таким образом, чтобы оно не носило сугубо формальный характер. При нарушении государством своего позитивного обязательства право человека на справедливый суд считается нарушенным. Экономические аргументы и логику необходимо применять в процессе толкования норм законодательства. Чтобы положить начало новой судебной доктрине, американский или канадский, австралийский судья может сослаться на общепринятые принципы, на политическую и социальную необходимость, на экономическую рациональность, короче говоря, на проблемы, которые принимаются во внимание в Европе законодателем в процессе осуществления политики права.
Дата: 2019-02-19, просмотров: 883.