В соответствии с Гражданским Кодексом исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В банковской практике в настоящее время в целях обеспечения возврата ссуд используются следующие формы:

§ залог;

§ поручительство;

§ банковская гарантия.

Все формы могут использоваться как самостоятельно, так и в сочетании с другими. Дополнительно к залогу может использоваться страхование. Отдельно данная форма обеспечения возврата ссуд не используется.

Залог является наиболее распространенной формой обеспечения возврата ссуды заемщиками. Залог – это способ исполнения обязательства, при котором кредитор-залогодержатель приобретает право в случае неисполнения должником обязательства получить удовлетворение за счет заложенного имущества.

Залог не может существовать без основного обязательства. Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества. Договор залога является неотъемлемой частью кредитного договора, без которого, он утрачивает юридическую силу.

В договоре о залоге должны содержаться условия, предусматривающие предмет залога, существо обеспеченного залогом требования, его оценка, размер и сроки исполнения обязательства, состав и стоимость заложенного имущества, а также любые иные условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо, имеющие на предмет залога права собственности, либо хозяйственного ведения.

Залогодателем прав может быть лицо, которому принадлежит передаваемое в залог право. Например, арендатор может передавать свои арендные права в залог без согласия арендодателя.

Предметом залога может быть любое имущество, которое в соответствие с законодательством Российской Федерации может быть отчуждено залогодателем. Предметом залога могут быть вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота; требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности, требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью; и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Существуют следующие виды залога:

1. Залог имущества:

§ товаров в обороте;

§ недвижимости (ипотеки);

§ ценных бумаг;

§ депозитов;

§ товароматериальных ценностей;

§ смешанный залог.

2. Залог прав:

§ на нематериальные активы (патенты, промышленные образцы, товарные знаки и т. п.);

§ владения и пользования;

§ на аренду;

§ дебиторской задолженности.

В договоре залога должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Заложенное имущество остается у залогодателя (собственно залог). В этом случае предметом залога могут выступать:

§ ипотека;

§ залог товаров в обороте;

§ твердый залог;

§ залог с владением и пользованием третьих лиц.

Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.

Залог может передаваться во владение залогодержателю (заклад). Например, заклад:

§ драгоценных металлов и камней;

§ валютных ценностей и ценных бумаг;

§ документов о праве владения, пользования, прав на объекты собственности и т. д.

Если предмет залога оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя, то есть с наложением знаков, свидетельствующих о залоге, то он называется твердый залог.

Залог должен обеспечивать требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию задолженности.

Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.

Залог прекращается:

1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;

2) по требованию залогодателя при наличии законных оснований;

3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права;

4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной.

При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.

По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.

Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.

При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником.

К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.

Поручительство прекращается в следующих случаях:

§ с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.

§ с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

§ если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

§ по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику.

В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства). За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи.

Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу.

Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.

По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.

Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование, либо приложенные к нему документы, не соответствуют условиям гарантии, либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.

Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям, либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.

Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.

Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия.

Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.

Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.

Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.

Основными отличиями банковской гарантии от других форм обеспечения возврата ссуд являются:

1) не зависит от условий кредитного договора, то есть при уменьшении суммы обязательства заемщика не влечет за собой уменьшение объема ответственности гаранта;

2) сохраняет силу в случае недействительности кредитного договора, то есть требования по банковской гарантии могут быть предъявлены гаранту и по истечении исковой давности кредитного договора;

3) безотзывность, гарант может отозвать банковскую гарантию только в случае специальной оговорки в гарантии;

4) абстрактность – письменное безусловное обязательство уплатить кредитору определенную сумму в определенное время;

5) возмездный характер между гарантом и принципалом.

При использовании гарантии в качестве обеспечения возврата ссуд банку также следует тщательно изучить надежность гаранта. Это требует сбора информации о гаранте, проведение анализа его финансового положения, выполнения обязательных экономических нормативов Банка России, деловой репутации и других аспектов деятельности. Важным требованием является юридически грамотное оформление гарантии.